Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 97/21045
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1994.
1. Ontstaan en loop van het geding
De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 4.076.550,--.
Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 4.040.100,--.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
De Griffier heeft van belanghebbende een recht geheven van ƒ 80,--.
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 1 november 2000 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende ter zitting kopieën van de oprichtingsakte van belanghebbende overgelegd aan het Hof en de wederpartij.
Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot belanghebbende gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2(, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden.
De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 6 juni 2001 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot de Inspecteur gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2(, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden.
Partijen hebben het Hof schriftelijk laten weten het niet wenselijk te achten hun standpunten nogmaals mondeling toe te lichten.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Belanghebbende is bij akte van september 1986 opgericht door A N.V. en B Jr.. In 1994 is A N.V. (hierna: de moedermaatschappij) enig aandeelhouder in belanghebbende.
Op de algemene vergadering van aandeelhouders van de moedermaatschappij van 1 februari 1994 is besloten dat B met ingang van 1 februari 1994 eervol wordt ontslagen als directeur en dat de feitelijke leiding van de moedermaatschappij wordt verplaatst van Nederland naar de Nederlandse Antillen. De moedermaatschappij is met ingang van 1 februari 1994 geen binnenlands belastingplichtige meer en haar winst is vanaf die datum op de Nederlandse Antillen belast naar een tarief van maximaal 3%.
2.2. Belanghebbende neemt deel in een aantal vennootschappen waarmee zij een fiscale eenheid vormt in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
2.3. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van november 1993 is besloten over het jaar 1992 een dividend uit te keren van ƒ 9.000.000,-- waarvan ƒ 3.500.000,-- in contanten en ƒ 5.500.000,-- in de vorm van een lening (hierna: de lening). Het contante deel is in 1993 uitgekeerd, de lening is bij notariële akte van november 1993 vastgelegd.
2.4. De lening is aangegaan, voorzover te dezer van belang, onder de voorwaarden dat met ingang van 1994 op de eerste december jaarlijks een rente verschuldigd is die 2,5% boven het promesse-disconto van de Nederlandse Bank voor de maand december van het betreffende jaar ligt en dat jaarlijks een bedrag van ƒ 500.000,-- wordt afgelost. In december 1996 is het restant van de lening geheel afgelost.
2.5. De in deposito's belegde liquide middelen van belanghebbende bedragen ultimo: 1991 ƒ 3.100.000
1992 ƒ 5.025.000
1993 ƒ 800.000
1994 ƒ 3.018.077.
2.6. Belanghebbende heeft ter zake van de lening in 1994 aan rente ƒ 407.448,-- betaald. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur de aftrek van het gehele bedrag geweigerd. Bij de uitspraak op bezwaar is de aanslag verminderd door het alsnog toestaan van een aftrek aan rente tot een bedrag van ƒ 36.450,--, de rente die toegerekend is aan de periode dat de moedermaatschappij in Nederland gevestigd is.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen.
- Heeft de Inspecteur terecht met toepassing van het leerstuk van fraus legis aftrek geweigerd van de door belanghebbende aan haar moedermaatschappij betaalde rente, voorzover die betrekking heeft op de periode dat de moedermaatschappij niet in Nederland is gevestigd?
- Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord is in geschil of de met het geleende kapitaal behaalde winst belast is.
Belanghebbende beantwoordt deze beide vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat aan de dividenduitkering en het deels teruglenen daarvan de volgende motieven ten grondslag liggen:
- de wens om belanghebbende "licht" te maken en daardoor achterstelling bij crediteuren zo veel mogelijk te voorkomen en het risicodragende vermogen te verminderen door dat buiten de onderneming te brengen,
- de wens van de moedermaatschappij om een incentive voor belanghebbende te creëren om meer winst te maken,
- het vergemakkelijken van doorvoering van tariefsverhoging aan afnemers door vermindering van de winst van belanghebbende,
- de wens om gelet op de politieke instabiliteit in het Oostblok en het internationale karakter van het concern, in ruime mate middelen buiten Europa beschikbaar te krijgen, dan wel die middelen op eenvoudige wijze in zeer korte tijd buiten Europa beschikbaar te krijgen,
- voorkoming van dubbele kosten verbonden aan de dubbele vestigingsplaats voor belanghebbende, namelijk in Nederland en op de Nederlandse Antillen
- de omstandigheid dat de moedermaatschappij van belanghebbende niet meer in Nederland was gevestigd maakte het logisch de zetel van belanghebbende terug te verplaatsen naar haar land van oprichting en statutaire zetel.
Subsidiair is belanghebbende van mening dat het rendement dat behaald is met het terug geleende dividend voor de vennootschapsbelasting buiten de heffing dient te blijven. Belanghebbende beroept zich daarbij op de arresten van de Hoge Raad van 22 juli 1982, nr. 21 991, BNB 1982/245, 6 oktober 1982, nr. 21 251, BNB 1982/314 en 16 maart 1988, nr. 24 316, BNB 1988/231.
De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat de renteaftrek terecht is geweigerd omdat de handelwijze van belanghebbende in strijd is met doel en strekking van de wet en de doorslaggevende beweegreden voor de dividenduitkering en het deels teruglenen daarvan de door de rentelast opgeroepen besparing van vennootschapsbelasting is, omdat de rente-inkomsten bij de moedermaatschappij vanaf 1 februari 1994 maximaal belast worden tegen 3%.
Subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat, nu er geen wijziging in het vermogen van belanghebbende heeft plaatsgehad, in werkelijkheid geen dividend is uitgekeerd.
Zij hebben daaraan ter zittingen verder geen argumenten toegevoegd.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag primair tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 3.669.110,-- en subsidiair tot een belastbaar bedrag waarin het met de rentelast behaalde rendement is geëlimineerd. Ten aanzien van het subsidiaire standpunt laat belanghebbende de cijfermatige gevolgen over aan het oordeel van het Hof.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
4. Overwegingen omtrent het geschil
4.1.1. Vaststaat dat belanghebbende aan haar moedermaatschappij een dividend heeft uitgekeerd en dat zij die uitkering bij die gelegenheid tot een bedrag van ƒ 5.500.000,-- schuldig is gebleven.
Deze rechtshandelingen vormden, naar de Inspecteur gemotiveerd heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, tezamen met de in 2.1 bedoelde zetelverplaatsing van de moedermaatschappij, een samenstel van rechtshandelingen. Het Hof acht deze stelling van de Inspecteur in het bijzonder aannemelijk vanwege het betrekkelijk korte tijdsverloop tussen de rechtshandelingen, de omstandigheid dat het fiscale voordeel dat met de rechtshandelingen werd behaald alleen optreed in hun onderlinge samenhang en de omstandigheid dat de door belanghebbende aangedragen motieven, weergegeven onder 3.2 ook wijzen op een samenhang.
4.1.2. Blijkens hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 10 augustus 2001, nr. 35 890, gepubliceerd in BNB 2001/399, kan de door een dergelijk samenstel van rechtshandelingen opgeroepen rente niet in aftrek worden gebracht indien de schuld is aangegaan met als doorslaggevend motief belastingheffing te verijdelen en dat onder omstandigheden waardoor in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet.
Van strijd met doel en strekking van de wet is, aldus de Hoge Raad in voormeld arrest, sprake wanneer met dat samenstel van rechtshandelingen geen zakelijk doel is gediend en de rente over het bedrag van de schuldigerkenning niet onderworpen wordt aan een belasting naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is.
Daarbij geldt, aldus de Hoge Raad, een vermoeden van onzakelijk handelen. Er moet van worden uitgegaan dat het samenstel van rechtshandelingen niet heeft plaatsgevonden ten behoeve van de door de dochtervennootschap uitgeoefende onderneming en mitsdien geen zakelijk doel diende, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.
Dat het doorslaggevend motief belastingverijdeling was dient in het algemeen door de inspecteur aannemelijk te worden gemaakt. Naar het oordeel van het Hof dient echter bij een samenstel van rechtshandelingen als het onderhavige uit te worden gegaan van het door de belanghebbende te weerleggen vermoeden dat de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de rechtshandelingen belastingverijdeling is geweest. Hier geldt immers, net als bij de beoordeling van de vraag of gehandeld is in strijd met doel en strekking van de wet, als uitgangspunt dat, indien een vennootschap aan haar moedermaatschappij een dividenduitkering doet en dit dividend schuldig blijft, zonder tegenbewijs, ervan moet worden uitgegaan dat de omzetting in vreemd vermogen niet heeft plaatsgevonden ten behoeve van de door de dochtervennootschap uitgeoefende onderneming en mitsdien geen zakelijk doel diende. Als vast staat dat er geen zakelijk doel werd gediend moet er naar het oordeel van het Hof zonder tegenbewijs eveneens vanuit worden gegaan dat het verijdelen van belastingheffing de doorslaggevende beweegreden was voor het aangaan van de rechtshandelingen.
Daarbij gaat het telkens niet om de motieven van een van de rechts- of natuurlijke personen maar dienen, aldus de Hoge Raad in BNB 2001/399, de motieven van alle bij het in 4.1.1 bedoelde samenstel van rechtshandelingen betrokkenen in samenhang te worden bezien en beoordeeld.
4.1.3. Het tarief van 3% dat de moedermaatschappij over de aan haar door belanghebbende betaalde rente betaalde was, naar het oordeel van het Hof, naar Nederlandse maatstaven niet redelijk.
4.1.4. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof terecht gesteld dat de solvabiliteit en liquiditeit van belanghebbende zo goed waren dat vermindering van risicodragend vermogen en het voorkomen van achterstelling van de moedermaatschappij bij crediteuren in redelijkheid geen rol van betekenis bij de besluitvorming kan hebben gespeeld.
De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof ook voldoende aannemelijk gemaakt dat de wens om voor het personeel een incentive te creëren in redelijkheid geen rol van betekenis kan hebben gespeeld, nu de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat tussen de aandeelhouder van de moedermaatschappij van belanghebbende en de directie van belanghebbende een belangengemeenschap bestond die een incentive overbodig maakte.
Voorts acht het Hof, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, zonder nadere toelichting niet aannemelijk belanghebbendes stelling dat een hogere rentelast voor belanghebbende ertoe zou leiden dat zij de aan haar afnemers in rekening gebrachte prijzen gemakkelijker zou kunnen verhogen.
Het beroep op de politieke instabiliteit in het Oostblok, het internationale karakter van het concern, de vestigingsplaats van de moedermaatschappij en de kosten van een dubbele vestigingsplaats voor belanghebbende, is naar het oordeel van het Hof ongegrond, omdat het Hof niet aannemelijk acht dat deze motieven, zo zij al daadwerkelijk aanwezig zijn geweest, een rol van betekenis kunnen hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen die, naar de Inspecteur in dat verband ter zitting heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, de fiscale gevolgen buiten aanmerking gelaten aanzienlijke kosten met zich hebben gebracht.
4.1.5. Gezien het in 4.1.4 overwogene is belanghebbende er niet in geslaagd de in 4.1.2 vermelde vermoedens te weerleggen. Derhalve acht het Hof aannemelijk de stelling van de Inspecteur dat het doorslaggevende motief voor het in 4.1.1 bedoelde samenstel van rechtshandelingen belastingverijdeling was.
4.1.6. Het in 4.1.1 bedoelde samenstel van rechtshandelingen kan naar het oordeel van het Hof, mede gelet op hetgeen in 4.1.4 is overwogen, niet worden geacht enig zakelijk doel te dienen. Nu voorts de aan de moedermaatschappij verschuldigde rente niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die volgens in Nederland geldende maatstaven als redelijk is aan te merken, zou het toelaten van aftrek van die rente van de winst van belanghebbende strijd opleveren met doel en strekking van de wet.
4.1.7. Gezien het in 4.1.5 en in 4.1.6. overwogene heeft de Inspecteur terecht de renteaftrek geweigerd.
Zijn primaire stelling leidt reeds tot bevestiging van zijn uitspraak. Zijn subsidiaire stelling behoeft in zoverre geen verdere behandeling.
4.2. Belanghebbendes subsidiaire stelling houdt, naar het Hof verstaat, in, dat het rendement behaald op het door de teruggeleende dividenduitkering ad ƒ 5.500.000,-- gefinancierde deel van belanghebbendes bezittingen voor de heffing van vennootschapsbelasting uit haar commerciële winst moet worden geëlimineerd. Deze stelling berust op de in 3.2 genoemde arresten. Deze arresten betreffen, voor zover te dezen van belang, de redelijke heffing van inkomstenbelasting over inkomsten die gegenereerd zijn met geleend vermogen, waarbij de renteaftrek ter zake van dat vermogen op grond van het leerstuk van de 'richtige heffing' is uitgesloten. De Hoge Raad oordeelde in BNB 1982/245 dat "overigens een redelijke toepassing van artikel 31 (van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, Hof) meebrengt dat de omstandigheid dat bij de heffing van belasting van belanghebbende geen rekening wordt gehouden met de door belanghebbende gesloten overeenkomst van geldlening, tevens zal beletten rekening te houden met inkomensbestanddelen die zijn terug te voeren op de overeenkomst van geldlening;" (cursivering Hof).
Het Hof is van oordeel dat genoemde arresten niet op het onderhavige geval van toepassing zijn omdat er te dezen geen resultaat is "terug te voeren op de overeenkomst van geldlening". De door belanghebbende aangedragen arresten van de Hoge Raad betreffen natuurlijke personen die leningen zijn aangegaan en daarmee opbrengst hebben gekweekt. Dan is die opbrengst terug te voeren op de geldleningen. In het onderhavige geval wordt eigen vermogen slechts omgezet in vreemd vermogen. Het balanstotaal blijft gelijk. Het bruto resultaat (d.w.z. het resultaat voordat daarop rente in mindering is gebracht) stijgt niet. Er is dus in het geval van belanghebbende geen resultaat terug te voeren op geldlening ontstaan door het schuldig erkennen van dividend.
Ook de wetsystematiek verzet zich in dit geval tegen het onbelast laten van een deel van de commerciële winst. De rentebetaling wordt hier met toepassing van het leerstuk van fraus legis bij de winstbepaling als bedrijfsvreemde last aangemerkt en aldus op een lijn gesteld met winstbestemming. Doel en strekking van de Wet verzetten er zich evenwel tegen om bij de winstbepaling al met winstbestemming rekening te houden.
Naar het oordeel van het Hof is er daarom geen goede reden om op grond van redelijke wetstoepassing of anderszins enig deel van de bruto commerciële winst onbelast te laten. De tweede in geschil zijnde vraag moet derhalve ook bevestigend worden beantwoord.
Ook daarbij is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.
4.3. Gelet op al het vorenstaande is het gelijk zowel bij het primaire als bij het subsidiaire geschilpunt aan de zijde van de Inspecteur zodat de bestreden uitspraak moet worden bevestigd.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
Aldus vastgesteld op 25 april 2002 door A.J. van Soest, voorzitter, J.C. Kranenburg en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.
Aangezien de voorzitter zich in de onmogelijkheid bevindt om de uitspraak te ondertekenen is deze ondertekend door R.J. Koopman.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
op: 25 april 2002
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.