Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 98/05517
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
UITSPRAAK
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., gevestigd te Y (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid grote ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aanslag.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1995 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 237.572,-- (hierna: de aanslag). Bij de bestreden uitspraak is de aanslag gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is van voormelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.
1.3. De mondelinge behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden met gesloten deuren ter zitting van 17 april 2002. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, in de persoon van de heer A, directeur en aandeelhouder van belanghebbende, gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Belanghebbende en B B.V, gevestigd te Y, waren in 1995 en daaraan voorafgaande jaren ieder voor 50% eigenares van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C Holding B.V., gevestigd te Y (hierna: C B.V.). Van belanghebbende was de heer A voornoemd directeur en enig aandeelhouder. B B.V. was de heer D te E (hierna: de heer D) directeur en enig aandeelhouder. Belanghebbende en laatstgenoemde vennootschap worden hierna aangeduid als X respectievelijk B.
2.2. C B.V. was, tot 21 januari 1994, eigenares van alle aandelen in de vennootschappen F B.V., G Breda B.V., H Oost B.V. en I B.V. Die vier vennootschappen (hierna: de werkmaatschappijen) oefenden een aannemingsbedrijf uit. Op genoemde datum, 21 januari 1994, vond na te melden aandelenoverdracht plaats.
2.3. Tevoren, in 1992, had X te kennen gegeven haar (middellijke) aandelenbezit in de werkmaatschappijen te willen verkopen. Hiertoe trad X in overleg met B.
2.4. Uiteindelijk kwamen X en B een reorganisatie overeen waarbij C B.V. de aandelen in de werkmaatschappijen in eigendom zou overdragen aan een nieuw op te richten vennootschap waarin de heer Dd, zoon van de heer D, en de heer J, al dan niet middellijk, zouden participeren. Ook werden zij het reeds toen erover eens dat de koopsom voor de aandelen in de werkmaatschappijen fl. 2.600.000,-- zou bedragen.
2.5. De bij de voorgenomen aandelenoverdracht betrokkenen bespraken de mogelijkheid dat de koopsom voor de aandelen in een geldlening zou worden omgezet. Daarbij gaf X te kennen te vrezen dat vanwege manipulatie van de zijde van de debiteur de lening niet dan na juridische procedures geheel zou worden afgelost. In verband daarmee gaf X te kennen directe betaling van het haar middellijk toekomende gedeelte van de koopsom te wensen op het tijdstip dat de aandelen in eigendom zouden worden overgedragen.
2.6. Het tijdstip van betaling van bedoelde koopsom werd een belangrijk punt in de onderhandelingen. De bij de voorgenomen aandelenoverdracht betrokkenen kwamen uiteindelijk tot overeenstemming.
2.7. Bij op 21 januari 1994 verleden notariële akte vond de voorgenomen aandelenoverdracht plaats.
2.8. Bij die akte droeg C B.V. haar aandelen in de werkmaatschappijen over aan de op die datum opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid K B.V. (hierna: K B.V. ). De totale koopsom, waarvoor in de akte kwijting werd verleend, bedroeg fl. 2.600.000,--. In K B.V. participeerden, via hun beleggingsmaatschappijen, de heer Dd en de heer J, beiden voornoemd.
2.9. In verband met de kwijting voor de koopsom van de aandelen kwamen C B.V. en K B.V. bij een onderhands, in januari 1994 getekend stuk een geldlening overeen. Die geldlening bedroeg in totaal fl. 6.526.000,-- (hierna: de geldlening). Naast het koopsombedrag voor de aandelen waren in de geldlening de vorderingen begrepen welke C B.V. nog op de werkmaatschappijen had. Die vorderingen bedroegen in totaal fl. 3.926.000,--.
2.10. Bij de geldlening, een achtergestelde geldlening, golden een nader te berekenen rente en nader te berekenen aflossingen. Bij de geldlening gold als uitgangspunt "dat de lening zo snel mogelijk dient te worden afgelost met dien verstande dat de bedrijfsuitoefening van debiteur en haar dochtermaatschappijen daardoor niet mag worden geschaad".
2.11. Eveneens op 21 januari 1994 werd een zogenoemde "garantie-overeenkomst" getekend (hierna: de garantie-overeenkomst). In de garantie-overeenkomst wordt, voorafgaande aan de artikelen in die overeenkomst, onder meer overwogen dat op 18 januari 1994 overeenstemming is bereikt over de reorganisatie van de L groep, dat in het kader van die reorganisatie C B.V. een viertal dochtermaatschappijen aan K B.V. heeft overgedragen, dat C B.V. ter financiering van die overname een geldlening heeft verstrekt aan K B.V., dat X de risico's voortvloeiend uit die overeenkomst van geldlening zoveel mogelijk wenst te beperken en dat X "zich bereid heeft verklaard om tot een bedrag van f 500.000 welk bedrag hierna wordt aangeduid als de premie, afstand te doen van zijn aanspraken op aflossing en rentebetaling op de geldlening in ruil voor beperking van de genoemde risico's".
2.12. In artikel 1 van Pro de garantie-overeenkomst kwamen partijen overeen dat indien op 1 januari 1996 de in de considerans genoemde geldlening niet geheel is afgelost, X aan K B.V. verkoopt, die koopt van X, alle thans door X gehouden aandelen in C B.V., voorzover deze dan nog door X worden gehouden tegen contante betaling.
In artikel 2 van Pro de garantie-overeenkomst kwamen partijen (onder meer) het volgende overeen: "De door partij 1 (Hof: lees: X) per 1 januari te ontvangen koopprijs voor de in artikel 1 genoemde Pro aandelenverkoop wordt reeds thans bepaald op een met partij's 1 aandelenbezit overeenkomende fractie van de netto-vermogenswaarde van C B.V. volgens een van een accountantsverklaring voorziene balans van C B.V. B.V. per 31 december 1995, verminderd met het bedrag van de premie.".
2.13. Bij "overeenkomst van dading", gedagtekend 19 december 1995 (hierna: de dadingsovereenkomst), kwam evenwel een nader stuk. Partijen kwamen, voormelde geldleningsovereenkomst alsmede de garantie-overeenkomst in aanmerking nemende, thans nader overeen "dat het aandeel van X via C B.V. in de rechten met betrekking tot eerder genoemde geldlening zal worden afgelost onder aftrek van de overeengekomen premie (.......).".
2.14. Onder 5 in de considerans van de dadingsovereenkomst is het volgende vermeld: "Tussen X en K B.V. bestaat verschil van mening over het fiscale karakter van de premie ad fl. 500.000,--. Beide partijen verwerken de premie ieder naar eigen inzicht in hun boekhouding. De onderhavige Akte van Dading kan niet strekken ter ondersteuning van enig bewijs aangaande de fiscale consequenties van deze verwerking in de boekhouding. Beslissend zijn de afspraken van aanvang 1994.".
Een opschortende voorwaarde als in de garantie-overeenkomst is in de dadingsovereenkomst niet opgenomen.
2.15. Bij het sluiten van de dadingsovereenkomst -19 december 1995-bedroeg het openstaande bedrag van de geldlening, inclusief de bijgeschreven rente, fl. 3.375.368,--. In die vordering ten behoeve van C B.V. en ten laste van K B.V. was X (middellijk) gerechtigd voor een gedeelte van fl. 1.851.289,-- en B (middellijk) voor een gedeelte van fl. 1.524.079,--.
2.16. Ingevolge de dadingsovereenkomst verkocht en cedeerde C B.V. van de vordering van fl. 3.375.368,-- op K B.V. een gedeelte ad fl. 1.851.289,-- aan X en een gedeelte ad fl. 1.524.079,-- aan B, beide gedeelten tegen de nominale bedragen. Kwijting van de koopsommen geschiedde "middels verrekening met dividendaanspraken".
2.17. K B.V. maakte vervolgens per 21 december 1995 een bedrag van [fl. 1.851.289,-- - fl. 500.000,-- (premie) =] fl. 1.351.289,-- over aan X. Tegenover die betaling verleende X kwijting voor haar vordering op C B.V. Son. B ontving van haar vordering op C B.V. Son aanstonds een gedeelte van fl. 24.079,--; voor de resterende fl. 1.500.000,-- werd B een achtergestelde, rentedragende vordering op K B.V. toegekend.
2.18. In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1995 heeft X het bedrag van de "premie" ad fl. 500.000,-- dat in haar jaarstukken als "korting aflossing lening" is omschreven, als passiefpost bij de winstberekening in aanmerking genomen. Dat bedrag is bij de aanslagregeling gecorrigeerd. De Inspecteur merkt het bedrag van fl. 500.000,-- aan als een (negatief) voordeel uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen
3.1. In geschil is of de Inspecteur terecht tot de in 2.18 vermelde correctie is overgegaan. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend. De Inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend.
3.2.1. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden vermeld in de van hen afkomstige stukken.
Ter zitting heeft belanghebbende nog eens benadrukt dat het bij het onderhavige geschil gaat over de uitvoering van de dadingsovereenkomst en zodoende herhaald dat "met de overeenkomst van dading een eind is gekomen aan de bepalingen van de garantie-overeenkomst van 21 januari 1994".
Aldus heeft zij het (primaire) verweer van de Inspecteur dat de dadingsovereenkomst met de garantieovereenkomst samenhing en dat belanghebbende met die overeenkomsten beoogde haar belang als aandeelhoudster te beschermen, bestreden.
Ter zitting heeft belanghebbende herhaald dat de vordering uit geldlening in verband met de koopsom van de aandelen fl. 2.600.000,-- waard was. Aldus heeft zij het (subsidiaire) verweer van de Inspecteur dat "de waardering van de vordering moet uitkomen op een bedrag (ver) onder de nominale waarde", bestreden.
3.2.2. Ter zitting heeft belanghebbende, al dan niet desgevraagd door het Hof, nog verklaard dat X bij afwikkeling van de garantie-overeenkomst hetzelfde bedrag zou hebben ontvangen als nu bij de afwikkeling van de dadingsovereenkomst, dat de omstandigheden en de wil van partijen er een punt achter te zetten, hebben geleid tot het sluiten van de dadingsovereenkomst en voorts dat in verband met het niet opgenomen zijn van een artikel 9 in Pro de garantie-overeenkomst, kennelijk sprake is van een vernummering en dat voor "artikel 10" in bedoelde overeenkomst "artikel 9" moet worden gelezen.
Ter zitting heeft de Inspecteur verklaard dat voor "f 1.851.298,-" in het midden van pagina 5 van zijn vertoogschrift "f 1.851.289,-" moet worden gelezen en voor "Op pagina 2", voorkomende in de tweede regel van de laatste alinea op pagina 8 van het vertoogschrift, "Op pagina 1".
3.3. Ter zitting heeft belanghebbende, mede in verband met de omstandigheid dat het beroep niet er toe kan leiden dat een negatief belastbaar bedrag wordt vastgesteld, nader geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot nihil. De Inspecteur heeft primair en subsidiair geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
4. Overwegingen omtrent het geschil
4.1. Gelet op het in 2.11, 2.12 en 2.14 vermelde, verleende K B.V. bij de garantie-overeenkomst, gedagtekend 21 januari 1994, aan X het recht om de door X in C B.V. gehouden aandelen voor een bepaalde prijs aan K B.V. te verkopen, "verminderd met het bedrag van de premie", een en ander onder de opschortende voorwaarde dat de geldlening op 1 januari 1996 niet geheel was afgelost. Het Hof merkt op dat deze opschortende voorwaarde nimmer is vervuld.
4.2. Bij de dadingsovereenkomst, gedagtekend 19 december 1995, kwamen partijen nader overeen "dat het aandeel van X via C B.V. in de rechten met betrekking tot eerder genoemde geldlening zal worden afgelost onder aftrek van de overeengekomen premie". In de considerans van de dadingsovereenkomst is vermeld dat aangaande het fiscale karakter van de premie "beslissend zijn de afspraken van aanvang 1994". Een opschortende voorwaarde als in de garantie-overeenkomst is in de dadingsovereenkomst niet opgenomen.
De verbintenissen uit de dadingsovereenkomst zijn door nakoming tenietgegaan.
4.3. Ter zitting heeft belanghebbende, desgevraagd door het Hof, verklaard dat X bij afwikkeling van de garantie-overeenkomst hetzelfde bedrag zou hebben ontvangen als nu bij de afwikkeling van de dadingsovereenkomst. Voorts heeft belanghebbende verklaard dat "de omstandigheden en de wil van partijen er een punt achter te zetten" hebben geleid tot het sluiten van de dadingsovereenkomst.
4.4. Het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, brengt het Hof, met het oog op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor de heffing van vennootschapsbelasting tot het oordeel dat het in de dadingsovereenkomst tussen partijen overeengekomene een nadere uitwerking vormt van hetgeen in januari 1994 in de garantie-overeenkomst tussen partijen is overeengekomen. Het in de garantie-overeenkomst overeengekomene hield in essentie in dat X, in haar hoedanigheid als aandeelhouder van de crediteur, tegen een "premie" van fl. 500.000,-- kon rekenen op directe, contante betaling, uiterlijk 1 januari 1996, van het haar, middellijk toekomende gedeelte van de koopsom van de aandelen.
4.5. Het in de garantie-overeenkomst overeengekomene zoals dat later in de dadingsovereenkomst nader is uitgewerkt, vormt de afwikkeling van een aandeelhoudersbelang. Anders dan belanghebbende van oordeel is, ziet het bij de dadingsovereenkomst overeengekomene derhalve niet op de afwikkeling van een crediteursbelang. Belanghebbende trad op 19 december 1995 slechts op als aandeelhouder van de crediteur. Eerst daarna, ter uitvoering van de bedoelde dadingsovereenkomst, verkreeg zij de hoedanigheid van (rechtstreeks) crediteur.
Het gelijk op dit punt is aan de zijde van de Inspecteur.
4.6. De in de garantie-overeenkomst geformuleerde opschortende voorwaarde is in de dadingsovereenkomst niet opgenomen. De dadingsovereenkomst is gedagtekend 19 december 1995. De Inspecteur heeft het bedrag van de premie van fl. 500.000,-- terecht bij de aanslagregeling voor het jaar 1995 gecorrigeerd.
4.7. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Het beroep van belanghebbende is ongegrond.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
6. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld op 29 augustus 2002 door G.J. van Muijen, voorzitter, J.W.J. Huige en P. van der Wal, leden, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op 29 augustus 2002
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van dit beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien de belanghebbende na een mondelinge uitspraak griffierecht heeft betaald ter verkrijging van een vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit griffierecht in mindering op het door de belanghebbende voor het indienen van het beroep in cassatie verschuldigde griffierecht.
In het beroepschrift in cassatie kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.