Uitspraak
typ. JS
rolnr. C01000107/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 23 september 2002,
gewezen in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 18 december 2000,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. R.C.M. Rijk,
tegen:
de stichting STICHTING P.S.V. VOETBAL,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. M.E. Dekker,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 29 september 2000 tussen appellante in het principaal appel - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde in het principaal appel - PSV - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 10004/HA ZA 95-2369)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] 6 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd,
1. te verklaren voor recht dat er te dezen sprake is van een toerekenbare tekortkoming door PSV in de nakoming van haar verplichtingen uit na te noemen koopovereenkomst;
2. PSV deswege te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. PSV, vooruitlopend op de schadestaatprocedure een voorschot van (fl. 25.000,--, na herstel:) fl. 125.000,-- te betalen;
met veroordeling van PSV in de proceskosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, heeft PSV de grieven bestreden en van haar kant 3 incidentele grieven voorgesteld. Daarbij concludeert zij in het principaal appel tot bekrachtiging van het bestreden tussenvonnis en eindvonnis en in incidenteel appel tot afwijzing van de vordering van [appellante], alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties.
2.3. [appellante] heeft daarop een akte in appel, tevens memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven van [appellante] luiden, kort gezegd, als volgt:
Grief 1.
Ten onrechte overweegt de rechtbank dat [appellante] art. 17 van Pro de koopovereenkomst en art. 7 van Pro de akte van levering aldus had moeten verstaan dat andere vormen van wateroverlast dan rioolwateroverlast daaronder vielen en dat het op de weg van [appellante] lag om nader onderzoek te plegen naar de aard van de wateroverlast.
Grief 2.
Ten onrechte betrekt de rechtbank bij haar uitleg van de koopovereenkomst hetgeen na de totstandkoming daarvan is voorgevallen (dat in september 1993 wateroverlast is opgetreden).
Grief 3.
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat makelaar [makelaar 1] van het kantoor [makelaarskantoor] meer wist over de grondwaterproblematiek niet wil zeggen dat ook PSV en/of [makelaarskantoor] op de hoogte was (waren) of moest(en) zijn.
Grief 4.
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat niet gezegd kan worden dat PSV en/of [makelaarskantoor] ten tijde van de verkoop van de woning wisten dat sprake was van grondwateroverlast waarvan zij expliciet melding hadden behoren te maken.
Grief 5.
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het risico voor de door [appellante] na de koop ondervonden wateroverlast bij haar ligt en dat zij de schade als gevolg daarvan moet dragen.
Grief 6.
Ten onrechte heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen.
De grieven van PSV luiden als volgt:
Grief 1.
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat PSV geen beroep kan doen op art. 17 van Pro de koopovereenkomst en art. 7 van Pro de akte van levering indien PSV en/of [makelaarskantoor] wist(en) of begre(e)p(en) dat sprake was van grondwateroverlast en zij daarover hebben gezwegen om vervolgens middels een beding meer in het algemeen problemen door wateroverlast voor risico van [appellante] te brengen.
Grief 2.
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat makelaar [makelaar 1] van het kantoor van [makelaarskantoor] meer wist van de grondwaterproblematiek van de woning.
Grief 3.
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat PSV in de persoon van [vertegenwoordiger PSV], wist dat het grondwaterprobleem ook speelde bij de onderhavige woning.
Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal, waar nodig, op de afzonderlijke grieven ingaan.
4. De beoordeling
4.1. Op grond van de stellingen van partijen en de verklaringen van getuigen staat het volgende vast.
4.1.1. De woning [adres] te [woonplaats geïntimeerde] (hierna de woning) is gelegen in de wijk [wijk 'A'].
De woning heeft een kelder en een halfdiepe kelder (die laatste ook wel aangeduid als split-level gedeelte of souterrain). Van beide kelders bevindt de vloer zich onder het maaiveld.
4.1.2. Een rapport van TNO-bouw d.d. mei 1995,opgesteld in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek houdt onder "Samenvatting" onder meer in:
Op grond van het uitgevoerde onderzoek wordt geconcludeerd dat bij de betreffende woning wateroverlast kon optreden, omdat de grondwaterstand ter plaatse tot boven de bovenzijde van de keldervloer kan komen.
De gemetselde kelderwanden zijn niet dicht tegen grondwaterdruk.
De problemen kunnen worden opgelost door of de kelderconstructie alsnog waterdicht te maken of door grond- en zakwater weg te houden van de kelderconstructie.
En onder "Bespreking":
Resumerend kan worden gesteld dat op basis van de aanwezige oorspronkelijke kelderconstructie en de hoogte van de grondwaterstand ter plaatse wateroverlast in de kelder gedurende bepaalde perioden onvermijdelijk is. Dit geldt in ieder geval voor de diepe kelder en in veel mindere mate voor de half diepe kelder.
4.1.3. (getuige [getuige 1]:)De eerste eigenaar, [getuige 1], heeft het huis zelf gebouwd in 1977/1980 en, na het constateren van de lekkage van grondwater in de kelder en de "split level" een verdiept gat gemaakt in de kelder en daarin een roestvrijstalen bak met pomp aangebracht; in de halfdiepe kelder is een soortgelijke voorziening met een kleinere pomp aangebracht.
4.1.4. (getuige [getuige 1]) Bij de verkoop aan [koper 1] (hierna: [koper 1]) in 1989/1990 heeft [getuige 1] uitdrukkelijk gewezen op de aanwezigheid van de pompen en een voorbehoud gemaakt wat betreft de waterdichtheid van de kelder. Bij deze verkoop was de heer [makelaar 1] van makelaarskantoor [makelaarskantoor] betrokken.
(getuigen [getuige 1 en getuige 2]) In de periode dat [koper 1] woonde in het pand is tenminste eenmaal een laag(je) water aanwezig geweest in de kelder als gevolg van het doordringen van grondwater.
[koper 1] heeft daarnaast meermalen problemen gehad met de riolering.
4.1.5. PSV heeft het woonhuis op 26 juli 1993 in eigendom verkregen van [koper 1].
In verband daarmee had PSV de makelaar [makelaar 2] (hierna: [makelaar 2]), van makelaarskantoor [makelaarskantoor] ingeschakeld voor taxatie.
Nadat [appellante] aan [makelaar 2] medio augustus 1993 vroeg naar een geschikte woning heeft deze haar geattendeerd op de woning en is [makelaar 2] na enige tijd opgetreden als verkopend makelaar van PSV.
[appellante] werd niet bijgestaan door een makelaar.
4.1.6. [appellante] (of haar echtgenoot [echtgenoot appellante] als haar vertegenwoordiger) heeft de woning meermalen bezichtigd, waarvan eenmaal in aanwezigheid van [makelaar 2]. Zij heeft voor het tekenen van de koopovereenkomst ook een zaterdag de beschikking gehad over de sleutels.
Een SRV-man heeft medio augustus 1993 tegen [appellante] en haar echtgenoot gezegd dat hij, SRV-man, de woning niet zou willen hebben vanwege het feit dat er altijd waterproblemen waren, of woorden van die strekking.
4.1.7. (Getuigen [makelaar 2] en [echtgenoot appellante])Bij de bezichtiging met [makelaar 2] is gezien
-dat plinten in het souterrain door schimmel en vocht aangetast waren;
-dat daar een - niet in werking zijnde - pomp aanwezig was in de toiletruimte;
-dat een stuk van de vloerbedekking verwijderd was;
is gehoord
-dat er een klokkend geluid was in een waterput in de garage;
heeft [makelaar 2] medegedeeld:
- dat er in het verleden problemen zijn geweest met de riolering;
-dat in de buurt wel eens problemen met grondwater voorkomen, waarbij in het bijzonder [vertegenwoordiger PSV en tevens getuige 2], die op korte afstand woonde, is genoemd;
en heeft een aanwezige huishoudelijke hulp gesteld dat de lekkage vermoedelijk te wijten was aan de afvoeren van bad en douche.
4.1.8. Op 1 september 1993 is een koopovereenkomst gesloten tussen [appellante] en PSV met betrekking tot de woning.
De koopprijs bedroeg fl. 440.000,-- vrij op naam, nadat aanvankelijk fl. 425.000,-- kosten koper was gevraagd en daarop fl. 400.000,-- was geboden.
[appellante] heeft de koopprijs van fl. 440.000,-- vrij op naam (of fl. 410.000,-- kosten koper) aanvaard nadat [makelaar 2] hem had medegedeeld dat hij snel moest beslissen omdat er meer gegadigden waren.
Art. 5 van Pro de koopovereenkomst, die [appellante] op voorhand was toegezonden, houdt onder meer in:
5.1. De onroerende zaak zal aan de koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan;
(...)
5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonhuis. (...)
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze overeenkomst.
Art. 17 van Pro de koopovereenkomst houdt in:
De koper heeft het verkochte aanvaard in de staat waarin het zich bevindt. Koper accepteert dat verkoper geen garanties met betrekking tot de staat van het huis stelt. Koper is ermee bekend dat er in het verleden wateroverlast is geweest. Mocht zich dat euvel in de toekomst onverhoopt nog eens voordoen dan is dat risico voor koper. Daarmede is bij het bepalen van de koopprijs bij de onderhandelingen rekening gehouden.
4.1.9. Op 9 september heeft [appellante] het huis ter beschikking gekregen.
Medio september 1993 was er grondwateroverlast: op 16 september 1993 stond de kelder van het gekochte pand ongeveer 30 cm onder water.
4.1.10. Op 29 september 1993 is de akte van levering met betrekking tot de woning gepasseerd.
Artikel 7 daarvan Pro houdt in:
De koper heeft het gekochte aanvaard in de staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond en zoals gegarandeerd door de verkoper zoals hiervoor breder omschreven bij nieuwe garanties. Koper accepteert dat verkoper geen garanties met betrekking tot de staat van het huis stelt. Koper is ermee bekend dat er in het verleden wateroverlast is geweest. Mocht zich dat in de toekomst nog eens voordoen, dan is het risico voor de koper.
[appellante] heeft getekend bij volmacht.
4.1.11. [appellante] heeft kosten gemaakt om de wateroverlast in de kelder en de halfdiepe kelder tegen te gaan.
4.2.1. Blijkens de aanhef van de memorie van grieven en inhoud van de grieven 1 en 2 strekt het appel - anders dan uit het exploot van dagvaarding in hoger beroep valt op te maken - mede tot vernietiging van het tussenvonnis van 29 mei 1998. Nu dit tussenvonnis geen deelvonnis is, is een nadere omlijning van het hoger beroep bij memorie van grieven toegestaan. Het hoger beroep is derhalve ook gericht tegen het tussenvonnis van 29 mei 1998.
4.2.2. De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
Ter beoordeling staat of PSV, zoals [appellante] stelt, toerekenbaar is tekort geschoten en zo ja, of PSV de daaruit voortvloeiende schade dient te dragen.
Daartoe dienen de volgende vragen beantwoord te worden
a) Had de woning de eigenschappen die voor een normaal gebruik nodig zijn?
b) Mocht [appellante] als koper die eigenschappen verwachten of diende zij deze te betwijfelen en onderzoek te doen?
(Deze vragen naar de conformiteit komen in iets andere bewoordingen ook aan de orde i.v.m. art. 5.3 laatste volzin van de koopovereenkomst: Is hier sprake van een gebrek dat het normale gebruik belemmert, maar dat aan [appellante] kenbaar was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst?)
Ofwel had PSV de plicht om hetgeen haar bekend was omtrent die eigenschappen mede te delen?
c) Valt de grondwateroverlast ter zake waarvan [appellante] schade claimt onder de in art. 17 van Pro de koopovereenkomst (en art 7 van Pro de transportakte) opgenomen exoneratieclausule?
d) Zo ja, kan PSV een beroep doen op deze clausule?
4.3. Kern van het geschil is dat [appellante] stelt dat PSV wist van grondwateroverlast in het verleden, specifiek ten aanzien van deze woning, maar hierover niets heeft medegedeeld.
PSV daarentegen stelt dat zij heeft medegedeeld wat haar bekend was en dat, gelet op hetgeen zij heeft medegedeeld en gelet op hetgeen [appellante] zelf kon waarnemen aan de woning (zoals weergegeven onder 4.1.6 en 4.1.7 en aangevuld met de feiten dat [makelaar 2] [appellante] had verwezen naar de eerste eigenaar, [getuige 1] en dat de koopprijs fl. 13.500,-- lager is bepaald vanwege de uitsluiting van aansprakelijkheid voor wateroverlast) [appellante] nader onderzoek had moeten doen naar wateroverlast. Het huis beantwoordt wel aan de overeenkomst volgens PSV.
4.4. In het licht van de stellingen van partijen en op grond van hetgeen ook uit de getuigenverklaringen is komen vast te staan oordeelt het hof met betrekking tot de onder 4.2 weergegeven vragen als volgt:
4.4.1. Ad vraag a). Blijkens het onder 4.1 overwogene bestond in de onder het maaiveld liggende gedeelten van de woning soms (langdurig) grondwateroverlast: het grondwater kwam door de muur wanneer de stand van het grondwater boven het niveau van de keldervloer(en) was.
Naar het oordeel van het hof betekent dit dat die gedeelten van de woning tijdelijk niet voor normaal gebruik als woonhuis geschikt waren. Daar doet niet aan af dat er een pomp was die de kelder (redelijk) droog kon houden; bij falen van die pomp, bij gebreke van onderhoud, of bij leidingbreuk kon er immers een laag water ontstaan in de kelder naar blijkt uit de verklaring van de getuige [getuige 1] en, in iets mindere mate, uit de verklaring van de getuige [getuige 2] in verband met de wateroverlast tijdens het verblijf van [koper 1]; voorts uit de verklaring van de getuige [echtgenoot appellante] met betrekking tot leidingbreuk. In die tijd konden de kelders niet voor normaal woongebruik benut worden, maar ook in de tussenliggende perioden was niet elk normaal gebruik mogelijk, in verband met het risico van waterschade. Grief 4, laatste alinea van de toelichting, treft dus doel, waarbij opmerking verdient dat de andere aldaar genoemde nadelige factoren (erosie, gevaar voor bevriezing, luchtvochtigheid) door PSV op zichzelf niet bestreden zijn.
4.4.2. Ad vraag b). Het hof neemt de verwijzing door [makelaar 2] naar [getuige 1] niet mee in de beoordeling, omdat [makelaar 2] als getuige heeft verklaard dat hij aanneemt dat hij dit pas na de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft gezegd. De vermindering van de koopprijs met fl. 13.500,-- wordt ook niet in de beoordeling betrokken om de volgende redenen: [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat deze prijsvermindering is overeengekomen in verband met de wateroverlast - hetgeen door [echtgenoot appellante] als getuige is bevestigd - en ook dat het bedrag van fl. 13.500,-- ter sprake is geweest. [makelaar 2] heeft, gehoord als getuige, aanvankelijk verklaard dat PSV is teruggegaan in prijs tot een bedrag van fl. 440.000,-- vrij op naam en dat een bedrag van ongeveer fl. 13.500,-- is meegenomen ter zake van de kosten van het verhelpen van de wateroverlast, maar vervolgens dat hij aan [echtgenoot appellante] de overwegingen van PSV voor haar tegenbod aan [echtgenoot appellante] heeft overgebracht, maar niet meer weet of hij expliciet het bedrag van fl. 13.500,-- heeft genoemd. Aldus blijkt onvoldoende dat aan [appellante] duidelijk is medegedeeld dat PSV de vraagprijs louter heeft verminderd in verband met de wateroverlast clausule en niet of nauwelijks in het kader van het gebruikelijk spel van vraag en aanbod.
Ook zonder de verwijzing naar [getuige 1] en de vermindering van de prijs was er, naar het oordeel van het hof, voor [appellante], gelet op de mededelingen van PSV/[makelaar 2] en gelet op hetgeen zijzelf of haar vertegenwoordiger heeft waargenomen alle reden om aan de geschiktheid van de woning voor normaal gebruik te twijfelen, althans nader onderzoek daarnaar te doen. In het bijzonder de aanwezigheid van de pomp duidt immers op een wateroverlastprobleem van structurele aard.
Maar: een mededelingsplicht van PSV "gaat" onder omstandigheden "voor"; indien PSV heeft verzwegen hetgeen zij (naar verkeersopvatting) had moeten meedelen, kan zij zich niet zonder meer beroepen op het feit dat [appellante] zelf onderzoek had moeten doen. Dit geldt temeer indien PSV daadwerkelijk bekend was met het gebrek (onder meer HR 30-11-1973, NJ 1974,97; HR 21-12-1990, NJ 1991, 251, HR 14-11-97, NJ 98,657 HR 10-4-98, NJ 98, 666 en HR 12-2-99, NJ 99,584; meeste arresten met betrekking tot beroep op dwaling).
Het hof neemt bekendheid van PSV met een grondwaterpro-bleem van dit huis aan (4.4.3.1) en acht voor de mededelingsplicht nog van belang hetgeen onder 4.4.4-4.4.6 is overwogen.
4.4.3.1. Het hof gaat ervan uit dat PSV daadwerkelijk bekend was dat zich eerder in deze woning een grondwaterprobleem had voorgedaan.
Dit leidt het hof in het bijzonder af uit de verklaring van [getuige 2] als getuige:
"Toen het pand nog van [koper 1] was ben ik uiteraard wel in het pand geweest. Ik ben eenmaal in de kelder geweest. Er was toen een probleem met de daar aanwezige pomp; op dat moment stond er een klein beetje water in de kelder. Over dit probleem heb ik toen contact gehad met de voorgaande eigenaar. Hij heeft mij geïnformeerd over de functie van de pomp. De pomp moest water wegpompen als de vloer vochtig werd. Dit was overigens een veelvuldig fenomeen in de wijk ['A'] waar ik ook een huis gehad heb. De voorgaande eigenaar deelde mij mede dat ook in het huis van [koper 1] wat wateroverlast was na hevige regenval"
Uit de door het hof onderstreepte gedeelten blijkt dat [getuige 2] de overlast in de woning heeft begrepen als grondwateroverlast.
Het hof verwerpt, met verwijzing naar hetgeen met betrekking tot vraag a is overwogen, de stelling van PSV (en het oordeel van de rechtbank)dat geen sprake was van een grondwaterprobleem omdat dat zou worden opgelost door de pompen.
[getuige 2], verklaart dat hij tot 1 januari 1995 directeur was van PSV. Hij verklaart ook dat hij zodanige taken had bij de voetbalvereniging PSV dat dit zijn bezoek aan [koper 1] kan verklaren. Zo er twijfel zou bestaan of deze wetenschap van de persoon aan PSV mag worden toegerekend, naar PSV eerst bij Memorie van grieven (nr 72) in het incidenteel appel bestrijdt, dan oordeelt het hof die twijfel weggenomen door de eigen verklaring van [getuige 2]
"De verkoop van de woning aan de [adres] behoorde tot mijn takenpakket. Om tot verkoop te komen heb ik het makelaarskantoor [makelaarskantoor] ingeschakeld. In dit verband heb ik wel contact gehad met de heer [makelaar 2]. ...
Toen wij makelaar [makelaar 2] inschakelden voor de verkoop van het pand heeft hij uiteraard de pomp gezien. Wij hebben [makelaar 2] meegedeeld dat er weleens wateroverlast geweest was; wij hadden [koper 1] daar al langer niet meer over gehoord"
Grief 3 in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt dus.
Nu deze wetenschap van PSV vaststaat kunnen de vragen of [makelaar 1] wist van grondwateroverlast bij deze woning (grief 2 voorwaardelijk incidenteel appel) en, indien hij daarvan wist, de vraag of zijn voormalige kantoorgenoot [makelaar 2] daarvan wist (grief 3 principaal appel), buiten beschouwing blijven.
4.4.3.2. Ten overvloede overweegt het hof nog dat PSV - ook zonder de wetenschap van [getuige 2] - als deskundige partij in ieder geval bekend had moeten zijn met de grondwaterproblematiek van de woning, op grond van dezelfde feiten die PSV ten grondslag legt aan haar stelling dat [appellante] nader onderzoek had moeten doen, zoals het hof die hierna onder 4.5 noemt.
4.4.4. PSV had te gelden als deskundige partij, nu zij zich door [makelaar 2] liet bijstaan en diens deskundigheid aan PSV wordt toegerekend.
De stelling dat [makelaar 2] pas later als haar makelaar is opgetreden kan PSV niet baten, nu niet precies is aangegeven vanaf welk moment [makelaar 2] dan optrad en evenmin dat aan [appellante] duidelijk was dat hetgeen tot dan toe door [makelaarskantoor] was gezegd en/of verricht niet voor rekening van PSV was en zelfs niet in hoeverre PSV zich dan wil distantiëren van hetgeen [makelaar 2] heeft gezegd/verricht.
Van belang is dat juist deze deskundige niet expliciet grondwaterproblemen in verband met de woning noemt, maar wel rioleringsproblemen, ook bijvoorbeeld bij het klokkende geluid in het waterputje (zo begrijpt het hof althans de verklaring van [makelaar 2] als getuige dat hij dit geluid associeerde met de riolering).
4.4.5. Terecht stelt PSV dat wel is gewezen op grondwateroverlast in de wijk; nu echter niet is gesteld dat dat andere huizen van dezelfde leeftijd (ongeveer 15 jaar betrof), acht het hof deze omstandigheid van geringer belang.
4.4.6. Wel van belang is nog dat blijkens de niet-bestreden stellingen van [appellante] enige druk uitging van het feit dat er volgens [makelaar 2] meer gegadigden voor de woning zouden zijn.
4.4.7. Naar 's hofs oordeel had PSV - via [makelaar 2] - voordat de koopovereenkomst tot stand kwam aan [appellante] dienen mede te delen dat zich ten aanzien van deze woning grondwaterproblemen hebben voorgedaan in het verleden. Nu zij dit heeft nagelaten, kan PSV zich niet beroepen op het feit dat [appellante] onderzoek ter zake had moeten doen en is er sprake van een toerekenbare tekortkoming.
Grief 4 slaagt dus.
4.4.8. Wat betreft vraag c: het hof verenigt zich met de uitleg van de rechtbank van de betreffende artikelen, te weten dat wateroverlast in algemene zin dient te worden verstaan, niet beperkt tot rioolwater. Het hof verenigt zich ook met de motivering daarvan, met dien verstande dat de laatste volzin van 5.3. moet worden gelezen: "Het lag in beginsel op de weg van [appellante] om, gelet op de informatie waarover zij beschikte, nader onderzoek te plegen naar de betekenis van het begrip wateroverlast in de aan haar voorgelegde schriftelijke overeenkomst.". Grief 1 in het principaal appel gaat uit van een andere lezing en kan reeds daarom niet slagen.
4.4.9. Anders dan de rechtbank grondt het hof die uitleg van het begrip wateroverlast niet op het handelen van [appellante] naar aanleiding van de in september 1993 optredende grondwateroverlast (want zo moet, anders dan grief 2 in het principaal appel inhoudt, de r.o. 5.4 van de rechtbank verstaan worden).
4.4.10. Het hof verenigt zich ook met het oordeel van de rechtbank (en beantwoordt aldus vraag d) dat PSV geen beroep kan doen op die artikelen indien PSV en/of [makelaar 2] wel wisten dat met betrekking tot de woning sprake was van grondwateroverlast en zij daarover hebben gezwegen (om vervolgens middels een beding in het algemeen problemen van grondwateroverlast voor risico van [appellante] hebben gebracht). (HR 20-2-1976, NJ 1976, 486; HR 22-11-1996, NJ 1997, 527). Grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel slaagt dus niet.
4.5. De beroepen vonnissen moeten dus worden vernietigd.
[appellante] heeft schadevergoeding gevorderd, op te maken bij staat en daarbij feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie wettigen dat de geleden schade nog niet (voldoende) kan worden vastgesteld.
Gelet op de devolutieve werking van het appel zal het hof echter nu al het verweer beoordelen, dat het nalaten van onderzoek door [appellante] niettemin meebrengt dat eventuele schade voor haar rekening moet blijven. (Conclusie van antwoord nrs. 20,23, conclusie van dupliek nrs. 35, 52)
Dit verweer, dat het hof mede begrijpt als beroep op art. 6:101 BW Pro, slaagt, althans gedeeltelijk.
Het lag voor [appellante] gelet op hetgeen zij zelf kon waarnemen en op grond van mededelingen van [makelaar 2]/PSV
-de uitspraak van een SRV-man medio augustus 1993 dat hij de woning niet zou willen hebben vanwege het feit dat er altijd waterproblemen waren, of woorden van die strekking;
-het feit dat plinten in het souterrain door schimmel en vocht aangetast waren;
-de aanwezigheid van een pomp in de toiletruimte, die immers, ook al was die niet in werking, duidt op een structureel waterprobleem;
-het feit dat een stuk van de vloerbedekking verwijderd was;
-de waarneming van een klokkend geluid in een waterput in de garage;
-de mededeling dat in de buurt wel eens problemen met grondwater voorkomen, waarbij [getuige 2], die op korte afstand woonde, is genoemd;
zozeer voor de hand dat zij enig onderzoek zou doen naar mogelijke (grond)wateroverlast in de diepe en de halfdiepe kelder, dat de schade in overwegende mate, door het hof gesteld op 80 %, aan dat nalaten moet worden toegerekend.
4.6. Een en ander betekent dat de vonnissen van de rechtbank van 29 mei 1998 en van 29 september 2000 dienen te worden vernietigd en dat de vorderingen onder 1 en 2 dienen te worden toegewezen, met de beperking genoemd onder 4.5. Gelet op die beperking ziet het hof geen aanleiding tot toewijzing van het gevorderde voorschot.
4.7. Nu partijen over en weer op essentiële punten in het ongelijk gesteld zijn, zal het hof de kosten in beide instanties compenseren.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep
in zoverre opnieuw rechtdoende:
1. verklaart voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming door PSV in de nakoming van haar verplichtingen uit de koop/verkoopovereenkomst de dato 3/4 september 1993 van het woonhuis [adres] te [woonplaats geïntimeerde];
2. veroordeelt PSV tot betaling aan [appellante] van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met inachtneming van hetgeen onder 4.5 is overwogen;
3. wijst de vorderingen overigens af;
verklaart de veroordeling onder 2 uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Vermeulen en Grapperhaus en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 september 2002.