ECLI:NL:GHSHE:2003:1182 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatig handelen bij...

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.101.729/01

arrest van 19 februari 2013

in de zaak van

mr. Antoine José Gerard Bisscheroux,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de v.o.f. Cafetaria [cafetaria] en haar beide vennooten [vennoot 1] en [vennoot 2],

kantoorhoudende te Kerkrade,

appellant,

advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux,

tegen:

1.Krimat N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] (België),

geïntimeerde,

in hoger beroep niet verschenen,

2. [geïntimeerde 2],

2. [geïntimeerde 2]

wonende te [woonplaats],

3. Kameleon Beheer IV B.V.,

3. Kameleon Beheer IV B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. F.J.H.M. Berndsen,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 23 november 2011 tussen appellant – de curator - als eiser en geïntimeerden – afzonderlijk respectievelijk Krimat, [geïntimeerde 2] en Kameleon Beheer en [geïntimeerde 2] en Kameleon Beheer tezamen [geïntimeerden c.s.] te noemen - als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 149166/ HA ZA 10-303)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij de inleidende dagvaarding in hoger beroep heeft de curator vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vordering in volle omvang.

2.2.

Krimat is in hoger beroep niet verschenen. [geïntimeerden c.s.] hebben bij memorie van antwoord, onder overlegging van een productie, de grieven bestreden.

2.3.

Partijen hebben hun zaak door hun advocaten doen bepleiten. De curator heeft gepleit aan de hand van een overgelegde pleitnota. Ter zitting heeft de curator nog drie producties overgelegd.

2.4.

Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de dagvaarding in hoger beroep.

4.De beoordeling

4.1.1.

Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende:

De v.o.f.. cafetaria [vennoot 1] en haar vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2] (echtelieden) zijn bij vonnis van de rechtbank [plaats 3] van 1 april 2008 op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard. De curator werd bij voormeld vonnis in zijn hoedanigheid benoemd.

De exploitatie van de cafetaria vond plaats in een huurpand aan de [pand 1] te [plaats 1]. [vennoot 1] en [vennoot 2] huurden deze ruimte van ENES B.V.. Het ging om een pand waarin voordien cafetaria ’t Voalserhepke was gevestigd. [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben op 12 december 2004 van deze laatste de inventaris van de cafetaria overgenomen.

[vennoot 1] had per 1 januari 2005 volgens zijn aangifte Inkomstenbelasting een vermogen van € 1.121.585. Dit vermogen bestond onder meer uit: het woonhuis van [vennoot 1] aan de [pand 2] te [plaats 2] (WOZ waarde € 238.505,=), een studentenhuis [pand 3] en [pand 4] te [plaats 3] (WOZ waarde € 365.000,=), een woonhuis [pand 5] te [plaats 4] (WOZ waarde € 224.500,=) en een woonhuis [pand 6] te [plaats 2] (WOZ waarde € 276.880,=).

Op 1 februari 2006 heeft [vennoot 1] het pand waarin de cafetaria werd gerund gekocht voor een bedrag van € 320.000,= met behulp van een door SNS bank verstrekte lening waarvoor aan SNS bank een hypotheek van € 360.000,= werd verleend.

In juni 2006 hebben [vennoot 1] en [vennoot 2] de cafetaria een drietal maanden gesloten in verband met ziekte van [vennoot 2]. Omstreeks die tijd is door de ex-echtgenote van [vennoot 1] beslag gelegd vanwege achterstallige kinderalimentatie.

In verband met gerezen financiële problemen heeft [vennoot 1] ten behoeve van een verkoop van het pand [pand 5] te [plaats 4] de bemiddeling ingeroepen van makelaar [makelaar]. [makelaar] kwam met een gegadigde die het pand [pand 5] wilde kopen tezamen met het pand [pand 3] en [pand 4] te [plaats 3] voor een bedrag van in totaal € 250.000,= k.k. [vennoot 1] heeft met dit voorstel ingestemd en bij notariële akte van 31 juli 2006 aan[verkoper] beide panden in eigendom overgedragen, het pand te [plaats 4] voor een koopprijs van € 100.000,= en dat in [plaats 3] voor een koopprijs van € 150.000,= (prod. 4 en 5 inl. dagv.).
In de akte betreffende het pand [pand 5] te [plaats 4] is in verband met de overdrachtsbelasting vermeld dat de economische waarde van het pand € 128.00,= bedroeg en daarom aan overdrachtsbelasting een bedrag van € 7.680,= verschuldigd was.
In de akte betreffende het pand [pand 3] en [pand 4] [plaats 3] is vermeld dat de economische waarde van het pand € 197.000,= bedroeg en daarom € 11.820,= aan overdrachtsbelasting verschuldigd was. Bij zijn verhoor als getuige in het in deze zaak gehouden voorlopig getuigenverhoor verklaarde [vennoot 1] dat hij naast voormelde koopsom nog een bedrag van € 25.000,= ‘zwart’ heeft ontvangen.

Op voormelde datum heeft[verkoper] deze panden voor dezelfde koopprijzen - met vrijstelling van overdrachtbelasting op de voet van het bepaalde in art. 13 lid 1 van Pro de Wet op de Belastingen van Rechtsverkeer - verkocht en geleverd aan [makelaar] (prod. 6 en 7 inl. dagv).

Omstreeks februari 2007 zijn [vennoot 1] en [vennoot 2] in contact gekomen met [geïntimeerde 2].

Op 20 maart 2007 hebben [vennoot 1] en [vennoot 2] aan Krimat een recht van tweede hypotheek verstrekt op het pand aan de [pand 1] te [plaats 1] en het woonhuis aan de [pand 6] te [plaats 2] als zekerheid van een hoofdsom van € 610.000,= in verband met een lening voor dat bedrag en € 244.000,= voor rente, boete etc. (prod. 8 inl. dagv.).

Bij notariële akte van 18 juli 2007 (prod. 10 inl. dagv.) heeft [makelaar] het pand [pand 5] te [plaats 4] in eigendom overgedragen aan [vennoot 1] voor een koopprijs van € 100.500,= . In de akte is verder vermeld dat aan [vennoot 1] tevens zijn verkocht de bij het pand behorende roerende zaken voor een koopprijs van € 12.500,=. Als economische waarde is ook in deze akte het bedrag van € 128.000,= genoemd ten behoeve van een te berekenen overdrachtsbelasting van € 7.680,=.

Eveneens op 18 juli 2007 heeft [vennoot 1] het gekochte voor dezelfde prijs - met vrijstelling van overdrachtsbelasting op de voet van art. 13 lid 1 van Pro de Wet op de Belastingen van Rechtsverkeer - bij notariële akte in eigendom overgedragen aan [geïntimeerde 2] (prod. 11 inl. dagv.). Bij koopovereenkomst van 29 augustus 2007 heeft [geïntimeerde 2] dit pand verkocht aan Global Red B.V. (prod. 2 concl. v. antw.), waarna het is verkocht en geleverd aan de heer [koper 1] en mevrouw [koper 2] (prod. 12 inl. dagv.).

Bij notariële akte van 1 oktober 2007 heeft [makelaar] het pand [pand 3] en [pand 4] aan [vennoot 1] in eigendom overgedragen voor een koopsom van € 159.500,= en een koopsom van € 12.500,= voor roerende zaken(prod. 15 inl. dagv.). In de akte is de economische waarde van € 197.000,= vermeld voor een overdrachtsbelasting van € 11.820,=. Bij notariële akte van diezelfde datum heeft [vennoot 1] het gekochte op zijn beurt voor dezelfde koopsommen - en met vrijstelling van overdrachtsbelasting op de voet van art. 13 lid 1 van Pro de Wet op de Belastingen van Rechtsverkeer - geleverd aan Kameleon, een vennootschap waarvan [geïntimeerde 2] enig bevoegd bestuurder was. Bij notariële akte van 1 oktober is door Kameleon een hypotheek voor een bedrag van € 350.000,= in hoofdsom, te vermeerderen met € 140.000,= renten, boeten en kosten (prod. 17 inl. dagv.) op deze panden verleend aan LF Euregio Büro Center GmbH te [vestigingsplaats] (Duitsland).

4.1.2.

De curator vorderde in eerste aanleg, kort samengevat:

(1) te verklaren voor recht dat

het bij akte van 20 maart 2007 gevestigde hypotheekrecht op de panden [pand 7] te [plaats 1] en het woonhuis te [plaats 2] nietig was, althans rechtsgeldig vernietigd was;
het bij akte van 18 juli 2007 gevestigde recht van eigendom van [geïntimeerde 2] op het pand te [plaats 4] nietig, althans rechtsgeldig vernietigd was;
nietig althans rechtsgeldig vernietigd is het bij akte van 1 oktober 2007 ten behoeve van Kameleon gevestigde recht van eigendom op het pand (de appartementsrechten) [pand 3] en 28N te [plaats 3];
nietig, althans rechtsgeldig vernietigd zijn de rechtshandelingen waarbij [vennoot 1] en [vennoot 2] zich hebben verbonden tot de schulden waarvoor de op 20 maart 2007 gevestigde hypotheek is verleend;
dat door de curator niet geëerbiedigd hoeven te worden de na voormelde handelingen op genoemde registergoederen ontstane zakelijke rechten van LF Euregio Büro Center GmbH;

(2) te verklaren voor recht dat Krimat en [geïntimeerden c.s.] jegens crediteuren van gefailleerden, althans jegens [vennoot 1], onrechtmatig hebben gehandeld en dientengevolge schadeplichtig zijn geworden;

(3) hoofdelijke veroordeling van Krimat en [geïntimeerden c.s.] tot teruggave van hetgeen zij uit de vernietigde rechtshandelingen hebben ontvangen;

(4) hoofdelijke veroordeling van Krimat en [geïntimeerden c.s.] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

alles met veroordeling van Krimat en [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten.

4.1.3.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering (1), eerste onderdeel, toegewezen. Ten aanzien van het vierde onderdeel van vordering (1) overwoog de rechtbank dat de door de curator bedoelde rechtshandelingen niet zijn verricht en vernietiging of nietigverklaring van die - niet bestaande - rechtshandelingen om die reden niet aan de orde kan zijn. Nu Krimat en [geïntimeerden c.s.] van die beslissing niet (incidenteel) in hoger beroep zijn gekomen, staan deze oordelen van de rechtbank in hoger beroep verder niet ter discussie. Hetzelfde geldt voor de veroordeling van Krimat en [geïntimeerde 2] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg die de rechtbank aan voormelde beslissing heeft verbonden.

4.1.4.

Naast de afwijzing van vordering (1) sub 4 om de in r.o. 4.1.3 genoemde reden, heeft de rechtbank de overige vorderingen van de curator afgewezen. In hoger beroep komt de curator op tegen die afwijzingen.

Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de curator zijn vorderingen en de grieven nog in die zin verduidelijkt dat hij stelt (a) dat hij met grief 1 beoogt dat wordt vastgesteld dat geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden aan de door [vennoot 1] en [vennoot 2] ondertekende schuldbekentenissen c.q. de door hen erkende schulden terzake de rechtshandelingen waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat deze niet hebben plaatsgevonden en (b) dat met de vorderingen (2) en (4) beoogd wordt vergoeding te vorderen van alle schade ten gevolge van al het door de curator gestelde onrechtmatig handelen van Krimat en/of [geïntimeerden c.s.]. Voor zover onrechtmatige rechtshandelingen nietig worden verklaard en tot toewijzing van de vordering onder (3) leiden, gaat het uitsluitend om schade die daarnaast nog is geleden (kosten van onderzoek e.d.). Voor zover enig handelen wel onrechtmatig wordt geoordeeld doch niet tot toewijzing van de vorderingen onder (1) en (3) leidt, dient, naar de curator heeft toegelicht, ook die schade onder de vorderingen (2) en (4) te worden begrepen. Het hof zal de grieven hierna met inachtneming van deze toelichting bespreken.

4.2.1.

De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het door de curator aan [geïntimeerde 2] en Kameleon verweten handelen met betrekking tot de panden [pand 5] te [plaats 4] en [pand 3]/B te [plaats 3].

4.2.2.

De rechtbank overwoog dat de waarde van voormelde panden aanmerkelijk hoger was dan de koopprijzen die [geïntimeerde 2] en Kameleon volgens de aktes van levering in 2007 voor die panden hebben betaald. Volgens de rechtbank stond echter niet vast dat [vennoot 1] deze transacties is aangegaan ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers. Om die reden kon naar het oordeel van de rechtbank [geïntimeerde 2] en/of Kameleon evenmin medeplegen of uitlokken van zodanige verkorting worden verweten zodat de vorderingen (2) en (4), voor zover op die grond berustende, jegens Krimat (het hof leest: Kameleon) en [geïntimeerde 2] moesten worden afgewezen (r.o. 4.21 vonnis).

4.2.3.

De rechtbank wees ook de vorderingen (1) en (3) met betrekking tot deze panden af omdat volgens de rechtbank van benadeling van de schuldeisers van [vennoot 1] ten gevolge van deze transacties niet was gebleken. De rechtbank overwoog daartoe dat [vennoot 1] zelf niet over de financiën beschikte om teruglevering van het pand door [makelaar] te realiseren en niet was gesteld of gebleken dat [vennoot 1] een alternatief had voor de financiering door wederverkoop aan [geïntimeerde 2] respectievelijk Kameleon onder de door [vennoot 1] geschetste voorwaarden (r.o. 4.22 vonnis).

4.2.4.

De curator stelt dat de rechtbank bij haar oordeel heeft miskend dat alle betrokken partijen met voormelde transacties, de wederverkoop van de panden tegen een wezenlijk lagere prijs dan de marktwaarde, beoogden (de overwaarde van) die panden te onttrekken aan verhaal van schuldeisers van [vennoot 1].

4.2.5.

Het hof acht dit bezwaar van de curator tegen het oordeel van de rechtbank gegrond. Bij het voorlopig getuigenverhoor heeft [vennoot 1] als getuige verklaard dat hij voormelde panden noodgedwongen beneden de waarde aan [verkoper]/[makelaar] had verkocht, dat [geïntimeerde 2] hem zou helpen die verkoop terug te draaien en dat [geïntimeerde 2] daarna die panden voor een hogere prijs zou verkopen. Volgens [vennoot 1] zouden [geïntimeerde 2] en hij ieder de helft van de winst krijgen. [vennoot 1] verklaarde voorts over het voorstel van [geïntimeerde 2] om de panden aan de [pand 6] en de [pand 1] in een door [vennoot 1] op te richten B.V. onder te brengen en die panden met een tweede hypotheek te bezwaren zodat de panden geen overwaarde meer zouden hebben en derden niet meer tot executieverkoop zouden kunnen overgaan. Deze verklaring ondersteunt de door de curator gestelde intentie van [geïntimeerde 2] en [vennoot 1] om alles in het werk te stellen om gelden en/of voor verhaal vatbare zaken uit handen van crediteuren van [vennoot 1] te houden. Die intentie vindt verder steun in het daadwerkelijk gerealiseerd zijn van een tweede hypotheek op laatstgenoemde panden - de hypotheek waarvan de rechtbank voor recht heeft verklaard dat deze rechtsgeldig is vernietigd (welke verklaring van recht in hoger beroep niet is bestreden) - en in het feit dat in de aktes van levering van de panden [pand 5] te [plaats 4] en [pand 3]/B te [plaats 3] aan respectievelijk [geïntimeerde 2] en Kameleon een lagere koopprijs is vermeld dan [vennoot 1] daarvoor zowel volgens zijn eigen verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor als volgens [geïntimeerde 2] in diens verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor daadwerkelijk zou of heeft ontvangen. Volgens [vennoot 1] zou daar immers nog de helft van de winst bij doorverkoop bovenop komen en volgens [geïntimeerde 2] was de verkoopprijs € 40.000,= à € 50.000,= hoger dan in de akte vermeld. Het hof acht de verklaringen dat de verkoop van de panden aan [geïntimeerden c.s.] [vennoot 1] meer zou opleveren dan alleen de in de leveringsaktes vermelde koopprijzen geloofwaardig aangezien niet valt in te zien welk belang [vennoot 1] bij een ongedaan maken van de verkopen aan [verkoper]/[makelaar] zou hebben indien hij de panden vervolgens voor dezelfde prijs aan [geïntimeerde 2] beoogde te verkopen. Tegenover voormelde feiten en omstandigheden, die de door de curator gestelde intentie van [vennoot 1] en [geïntimeerde 2] ondersteunen, hebben [geïntimeerden c.s.] die stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.2.6.

Mede gelet op het feit dat uit de verklaringen van [vennoot 1] en [geïntimeerde 2] bij de voorlopige getuigenverhoren, ook al verschillen deze van inhoud, in elk geval moet worden geconcludeerd dat in de aktes van verkoop en levering van de panden niet de prijzen zijn vermeld die [vennoot 1] daadwerkelijk voor de panden zou ontvangen, volgt het hof de curator niet in zijn stelling dat de verkopen van de panden [pand 5] te [plaats 4] en [pand 3]/[pand 4] te [plaats 3] vanwege de tussen [vennoot 1] en respectievelijk [geïntimeerde 2] en Kameleon overeengekomen koopprijzen zijn aan te merken als rechtshandelingen die op de voet van het bepaalde in art. 42 Fw Pro dan wel art. 47 Fw Pro voor vernietiging vatbaar zijn. Uit de verklaringen van [vennoot 1] en [geïntimeerde 2], in samenhang met de taxatierapporten betreffende de panden, kan weliswaar worden geconcludeerd dat [vennoot 1] ook bij de tussen [geïntimeerde 2] en hem over de verkopen gemaakte afspraken niet het volle pond voor de panden verkreeg doch het hof acht dat enkele feit onvoldoende om de desbetreffende verkopen als zodanig paulianeus te achten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [vennoot 1] zelf niet over de financiële middelen beschikte om de eerdere verkopen aan [verkoper]/[makelaar] terug te draaien en de transacties tussen [geïntimeerden c.s.] en hem voor hem een middel waren om alsnog voor die panden een hogere opbrengst te realiseren dan hij daaruit bij de verkoop aan [verkoper]/[makelaar] had gerealiseerd. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerden c.s.] aan die transacties hebben meegewerkt en/of die transacties hebben bewerkstelligd vanwege een voor hen daarin gelegen voordeel, geeft onvoldoende grond voor de conclusie dat [vennoot 1] en [geïntimeerden c.s.] door de verkoop van de panden [geïntimeerden c.s.] boven andere crediteuren van [vennoot 1] hebben willen bevoordelen.

4.2.7.

In verband met het beroep van de curator op vernietiging van de koopovereenkomsten op grond van art. 42 Fw Pro dan wel art. 47 Fw Pro overweegt het hof voorts het volgende. Naar ook de curator onderkent, kan de verkoop van de panden aan [geïntimeerden c.s.] niet los worden gezien van de terugkoop van die panden van [makelaar]. Een terugkoop kon zonder wederverkoop niet worden gerealiseerd. Het standpunt van de curator dat de panden zonder de wederverkoop voor verhaal door de crediteuren van [vennoot 1] c.s. beschikbaar zouden zijn geweest, moet dan ook worden verworpen. De curator stelt wel dat, indien de terugkoop niet zou hebben plaatsgevonden, de boedel de panden van [makelaar] zou hebben kunnen opeisen op de grond dat er bij de verkoop van die panden door [vennoot 1] aan [verkoper]/[makelaar] sprake zou zijn geweest van bedrog doch die stelling heeft de curator onvoldoende onderbouwd. De curator heeft bij het pleidooi in hoger beroep gesteld dat het bedrog erin heeft bestaan dat [makelaar] heeft voorgewend dat een derde, [verkoper], wilde kopen maar dat van een reële derde geen sprake was en [makelaar] de panden voor zichzelf beoogde te kopen. Door de curator is echter niets, althans onvoldoende gesteld, waaruit kan worden geconcludeerd dat [vennoot 1] zonder het gestelde bedrog de koopovereenkomsten niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Ten aanzien van de stelling van de curator dat de boedel, indien de terugkoop en wederverkoop aan [geïntimeerden c.s.] niet zou hebben plaatsgevonden, [makelaar] had kunnen aanspreken tot schadevergoeding op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad (bestaande in de leugenachtige voorstelling van zaken) geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het hof deelt in zoverre het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat de crediteuren van [vennoot 1] door het samenstel van de transacties zelf zijn benadeeld.

4.2.8.

Het hof deelt op grond van het hetgeen in r.o. 4.2.5 is overwogen wel het standpunt van de curator dat aan [geïntimeerden c.s.] terzake de verkoop door [vennoot 1] aan hen van de panden [pand 5] te [plaats 4] en [pand 3]/B te [plaats 3] onrechtmatig handelen valt te verwijten in het feit dat zij die verkopen zodanig hebben gerealiseerd dat het positieve resultaat van die verkopen buiten bereik van de crediteuren van de v.o.f. en [vennoot 1] en [vennoot 2] werd gehouden. De vordering van de curator tot vergoeding van de schade ten gevolge van dat onrechtmatig handelen is voor toewijzing vatbaar.

4.2.9.

Het voorgaande betekent dat de grieven 3 en 4 falen voor zover de curator daarin opkomt tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn beroep op art. 42 Fw Pro dan wel art. 47 Fw Pro en tegen de afwijzing om die reden van de op die grondslag berustende vorderingen. De grieven slagen evenwel voor zover de curator daarin opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden c.s.] voor wat betreft de koop en levering van voormelde panden aan respectievelijk [geïntimeerde 2] en Kameleon evenmin onrechtmatig handelen als voorzien in art. 6:162 BW Pro kan worden verweten.

4.3.1.

In zijn vordering onder 4 vordert de curator wegens onrechtmatig handelen schadevergoeding nader op te maken bij staat. Naar het oordeel van het hof kan de wegens voormeld onrechtmatig handelen van [geïntimeerden c.s.] geleden schade echter reeds aanstonds worden vastgesteld en dient die schadevergoeding ex aequo et bono te worden begroot. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [vennoot 1] en [vennoot 2] bij de voorlopige getuigenverhoren hebben verklaard dat tussen [vennoot 1] en [geïntimeerde 2] is afgesproken dat [vennoot 1] boven de in de aktes vermelde verkoopprijzen 50% van de meeropbrengst van de panden bij doorverkoop zou ontvangen. Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat van een aan [vennoot 1] al gedane extra betaling van € 40.000,= of € 50.000,=, zoals volgens [geïntimeerden c.s.] zou zijn gedaan, niet is gebleken. Alleen [geïntimeerde 2] heeft bij zijn verhoor als getuige bij het voorlopig getuigenverhoor in die zin verklaard. Enig detail over waar en wanneer hij dit bedrag zou hebben betaald en in hoeverre hij dit namens Kameleon dan wel zichzelf zou hebben betaald, is door hem echter niet gegeven, anders dan dat hij bij de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat een bedrag van € 25.000,= contant zou zijn betaald en dat eenzelfde bedrag zou zijn voldaan door voldoening van bepaalde aan [vennoot 1] gerichte facturen. Bij conclusie van antwoord (onder 13) is door [geïntimeerden c.s.] overigens gesteld dat [vennoot 1] bij de verkoop van beide panden een bedrag in contanten zou hebben ontvangen. De verklaringen van [geïntimeerde 2] worden verder niet met enig bewijsmiddel gesteund. [geïntimeerden c.s.] hebben bij memorie van antwoord weliswaar verwezen naar een door hen als productie 10 bij memorie van antwoord overgelegde schriftelijke verklaring van [getuige] d.d. 1 juni 2012, waarin [getuige] verklaart over een vijftal gelegenheden waarbij [geïntimeerde 2] aan [vennoot 1] geldbedragen tot een totaal van € 180.000, = ter hand zou hebben gesteld en [vennoot 1] daarvoor kwitanties zou hebben afgegeven, doch naar die verklaring verwijzen Krimat en [geïntimeerden c.s.] in verband met de door hen gestelde geldleningen van Krimat aan [vennoot 1] en [vennoot 2]. Die verklaring is voor de gestelde contante betaling voor de gekochte panden daarom niet relevant. Bovendien is door de curator bij het pleidooi in hoger beroep nog een verklaring van voormelde [getuige] d.d. 8 oktober 2012 overgelegd, waarin deze verklaart dat zijn verklaring d.d. 1 juni 2012 niet juist is en dat hij [geïntimeerde 2] nimmer contant gelden aan zijn zwager en zus heeft zien geven. Naar het oordeel van het hof is de stelling van [geïntimeerden c.s.] dat zij voor de panden al enig extra bedrag boven de in de leveringsaktes genoemde koopprijzen voor de panden en de roerende goederen aan [vennoot 1] hebben voldaan dan ook niet komen vast te staan. Door [geïntimeerden c.s.] zijn evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld, die indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat voor een nadere bewijsopdracht op dit punt geen aanleiding is.

4.3.2.

Het hof neemt bij de ex aequo et bono begroting van de schade in aanmerking:

dat volgens [geïntimeerden c.s.] zelf de koopprijs € 50.000,= hoger was dan de in de aktes vermelde bedragen;
dat in de leveringsaktes - in verband met de verschuldigde overdrachtsbelasting - waarden in het economische verkeer van de verkochte panden zijn vermeld van respectievelijk € 128.000,= en € 197.000,=, derhalve van bedragen die respectievelijk € 27.500,= en € 37.500,= hoger zijn dan de in de leveringsaktes vermelde koopsommen voor die panden;
dat bij de verkoop van het pand [pand 5] te [plaats 4] voor dat pand een koopsom van € 235.000,= werd verkregen (na een verkoop kort tevoren door [geïntimeerden c.s.] aan Global Red B.V. voor een bedrag van € 190.000,=);
dat het pand [pand 5] te [plaats 4] bij een taxatie naar de waarde per 18 juni 2007 en/of 1 oktober 2007 de register makelaar taxateur [register makelaar taxateur] van 2 juni 2010 werd getaxeerd op € 240.000,=;
dat alleen het pand te [plaats 4] is doorverkocht.

Voormelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, zal het hof de door de crediteuren van [vennoot 1] c.s. geleden schade ex aequo et bono begroten op een bedrag van € 80.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze uitspraak. Een gedeelte groot € 50.000,= dient daarvan te worden beschouwd als schade ten gevolge van de aan de crediteuren onttrokken verkoopopbrengst voor het pand [pand 5], het resterende gedeelte van € 30.000,= als schade ten gevolge van de buiten bereik van de crediteuren gehouden verkoopopbrengst van het pand [pand 3] en [pand 4] te [plaats 3]. Het hof neemt hierbij in aanmerking van het laatste pand (nog) geen doorverkoop heeft plaatsgevonden. Daarmee kan een meeropbrengst voor dit pand niet concreet worden vastgesteld. Het hof acht een schadevergoeding van € 30.000,= voor wat betreft dit pand in lijn met de economische meerwaarde van dit pand als in de leveringsaktes vermeld. Het hof zal [geïntimeerde 2] veroordelen tot vergoeding van de voor het pand te [plaats 4] begrote schade. Daarnaast zal [geïntimeerde 2] hoofdelijk met Kameleon worden veroordeeld tot vergoeding van de voor het pand te [plaats 3] begrote schade nu Kameleon weliswaar de wederpartij van [vennoot 1] was bij de koop en levering van dit pand doch [geïntimeerde 2] de enig bestuurder van Kameleon was die namens Kameleon het onrechtmatig handelen heeft gepleegd en aan wie dit handelen persoonlijk als onrechtmatig handelen valt te verwijten.

4.3.3.

Nu [geïntimeerde 2] en Kameleon voor wat betreft voormeld onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] en Kameleon tot betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding zullen worden veroordeeld, heeft de curator bij een afzonderlijke verklaring van recht van dit onrechtmatig handelen verder geen belang.

4.4.1.

In grief 2 komt de curator op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen 2 en 4 (verklaring voor recht dat door Krimat en [geïntimeerde 2] onrechtmatig is gehandeld jegens de crediteuren van gefailleerden dan wel [vennoot 1] en hoofdelijke veroordeling van Krimat en [geïntimeerde 2] tot schadevergoeding op te maken bij staat) met betrekking tot de verdichting van schulden die ten grondslag zijn gelegd aan de door [vennoot 1] aan Krimat verleende hypotheek op het pand aan de [pand 7] te [plaats 1] en het pand aan de [pand 6] te [plaats 2].

4.4.2.

Het hof acht deze grief gegrond. Het hof is met de curator van oordeel dat het verdichten van schulden en het verlenen van een hypotheek ten behoeve van in werkelijkheid niet bestaande schulden om de verhypothekeerde panden voor verhaal door crediteuren veilig te stellen onrechtmatig jegens de crediteuren van [vennoot 1] moet worden geacht. Op grond van de verklaring van [vennoot 1] bij het voorlopig getuigenverhoor en het feit dat Krimat en [geïntimeerde 2] het daadwerkelijk bestaan van vorderingen van Krimat op [vennoot 1] en/of van aan Krimat gecedeerde vorderingen op [vennoot 1] niet aannemelijk hebben gemaakt, moet als vaststaand worden aangenomen dat - zoals al door de rechtbank is geoordeeld en in hoger beroep niet met enige grief is bestreden - van de schulden waarvoor de hypotheken zijn verleend geen sprake is geweest en dat [geïntimeerde 2] degene is geweest die deze oplossing aan [vennoot 1] heeft voorgesteld ter veiligstelling van de panden voor verhaal van crediteuren van [vennoot 1]. Het verwijt van de curator dat Krimat en [geïntimeerde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de crediteuren van de gefailleerden, althans van [vennoot 1], is daarmee gegrond.

4.4.3.

De curator stelt dat door de toewijzing door de rechtbank van de vordering tot nietigverklaring van de desbetreffende hypotheken niet alle schade ten gevolge van voormeld onrechtmatig handelen is vergoed. De verdere schade bestaat volgens de curator in de kosten die hij heeft moeten maken om dit onrechtmatig handelen vast te stellen. De curator noemt in dit verband de kosten van het onderzoek naar de echtheid van de aan de hypotheken ten grondslag gelegde schulden.

4.4.4.

Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de boedel enige schade heeft geleden als door de curator gesteld en zal de vorderingen onder 2 en 4 voor zover op dit onderdeel betrekking hebbende alsnog toewijzen.

4.5.

Grief 1 behoeft na de toelichting van de curator op deze grief geen verdere bespreking. Het hof zal aan het door de curator met deze grief beoogde doel tegemoet komen door de vaststelling dat de grondslag van de afwijzing van de vordering onder 1 sub 4e is gelegen in het feit dat de in die vordering genoemde rechtshandelingen niet zijn verricht.

4.6.1.

Het vorenstaande betekent dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van de curator onder 2 en 4 geheel zijn afgewezen. Deze vorderingen zullen alsnog worden toegewezen als hiervoor nader aangegeven. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Weliswaar wordt Kameleon thans alsnog tot schadevergoeding veroordeeld, maar het hof zal daar, mede gelet op de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] voor diezelfde schade, voor wat betreft de in eerste aanleg gegeven beslissing over de proceskosten van de eerste aanleg - een veroordeling van Krimat en [geïntimeerde 2] in de proceskosten en een compensatie van kosten tussen de curator en Kameleon - verder geen consequenties verbinden.

4.6.2.

Krimat en [geïntimeerden c.s.] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.

4.6.3.

Voor zover door een of meer van de procespartijen nog bewijs is aangeboden, gaat het hof daaraan als onvoldoende specifiek en/of niet relevant voorbij.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover bij dat vonnis de vorderingen van de curator onder 2 en 4 geheel zijn afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Krimat en [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens de crediteuren van [vennoot 1] hebben gehandeld door het verdichten van vorderingen die ten grondslag zijn gelegd aan de bij akte van 20 maart 2007 verleende hypotheek op de woonhuizen aan de [pand 7] te [plaats 1] en de [pand 6] te [plaats 2], ten aanzien van welke hypotheekrecht onder 5.1 van het vonnis van 23 november 2011 voor recht is verklaard dat dit rechtsgeldig is vernietigd;

veroordeelt Krimat en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot vergoeding van de schade die de crediteuren van de gefailleerden - de v.o.f.. Cafetaria [vennoot 1], [vennoot 1] en [vennoot 2] - door voormeld onrechtmatig handelen hebben geleden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de wettelijke opeisbaarheid tot de dag der voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt Kameleon en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding van € 30.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze uitspraak;

veroordeelt [geïntimeerde 2] tot betaling van een schadevergoeding van € 50.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van deze uitspraak;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissingen onder 5.1, 5.2 en 5.3 en 5.4 van het vonnis;

wijst het door de curator meer of anders gevorderde af;

veroordeelt Krimat en [geïntimeerde 2] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 742,17 aan verschotten en op € 4.893,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman,

M.B. Beekhoven-van den Boezem en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2013.