ECLI:NL:HR:2014:2930

Uitspraak

10 oktober 2014

Eerste Kamer

nr. 13/02796

RM/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],

2. KAMELEON BEHEER IV B.V.,
gevestigd te Maastricht,

EISERS tot cassatie, verweerders in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. B.J. van Dorp en mr. S. Kousedghi,

t e g e n

Mr. Antoine José Gerard BISSCHEROUX, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma[A] en haar beide vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2],
kantoorhoudende te Kerkrade,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en de curator.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 149166 HA ZA 10-303 van de rechtbank Maastricht van 23 november 2011;

b. het arrest in de zaak 200.101.729/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 februari 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principaal cassatieberoep en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 4 juli 2014 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De v.o.f. [A] en haar vennoten, het echtpaar [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zijn bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 april 2008 op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.

(ii) De exploitatie van de cafetaria vond plaats in een huurpand aan de [a-straat 1-2] te [plaats] (hierna: het cafetariapand).

(iii) [betrokkene 1] had per 1 januari 2005 volgens zijn aangifte voor de inkomstenbelasting een vermogen van € 1.121.585,--. Dit vermogen bestond onder meer uit: het woonhuis van [betrokkene 1] aan de [b-straat 1] te Kerkrade (WOZ-waarde € 238.505,--; hierna: het woonhuis), een studentenhuis aan de [c-straat 1-2] te Maastricht (WOZ-waarde € 365.000,--; hierna: het studentenhuis), een woonhuis aan het [d-straat 1] te Ubachsberg (Voerendaal) (WOZ-waarde € 224.500,--; hierna: het huis te Voerendaal) en een woonhuis aan de [e-straat 1] te Kerkrade (WOZ-waarde € 276.880,--; hierna: het huis te Kerkrade).

(iv) Op 1 februari 2006 heeft [betrokkene 1] het cafetariapand gekocht voor een bedrag van € 320.000,-- met behulp van een door SNS bank verstrekte lening waarvoor aan SNS bank een hypotheek van € 360.000,-- werd verleend.

(v) In juni 2006 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de cafetaria een drietal maanden gesloten in verband met ziekte van [betrokkene 2]. Omstreeks die tijd is door de ex-echtgenote van [betrokkene 1] beslag gelegd vanwege achterstallige kinderalimentatie.

(vi) In verband met gerezen financiële problemen heeft [betrokkene 1] ten behoeve van een verkoop van het huis te Voerendaal de bemiddeling ingeroepen van makelaar [B]. [B] kwam met een gegadigde die het pand wilde kopen tezamen met het studentenhuis voor een bedrag van in totaal € 250.000,--. [betrokkene 1] heeft met dit voorstel ingestemd en bij notariële akte van 31 juli 2006 aan [betrokkene 3] beide panden in eigendom overgedragen, het huis te Voerendaal voor een koopprijs van € 100.000,-- en het studentenhuis voor een koopprijs van € 150.000,--.

(vii) In de akte betreffende het huis te Voerendaal is in verband met de overdrachtsbelasting vermeld dat de economische waarde van het pand € 128.000,-- bedroeg en daarom aan overdrachtsbelasting een bedrag van € 7.680,-- verschuldigd was.

In de akte betreffende het studentenhuis is vermeld dat de economische waarde van het pand € 197.000,-- bedroeg en daarom € 11.820,-- aan overdrachtsbelasting verschuldigd was. In het voorlopig getuigenverhoor in de onderhavige zaak heeft [betrokkene 1] als getuige verklaard dat hij naast voormelde koopsom nog een bedrag van € 25.000,-- 'zwart' heeft ontvangen.

(viii) Eveneens op 31 juli 2006 heeft [betrokkene 3] deze panden voor dezelfde koopprijzen – met vrijstelling van overdrachtsbelasting – verkocht en geleverd aan [B].

(ix) Omstreeks februari 2007 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in contact gekomen met [eiser 1].

(x) Op 20 maart 2007 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan Krimat N.V. (hierna: Krimat) een recht van tweede hypotheek verstrekt op het cafetariapand en het huis te Kerkrade als zekerheid voor een hoofdsom van € 610.000,-- ter zake van een lening en voor een bedrag van € 244.000,-- ter zake van onder meer rente en boete.

(xi) Bij notariële akte van 18 juli 2007 heeft [B] het huis te Voerendaal in eigendom overgedragen aan [betrokkene 1] voor een koopprijs van € 100.500,--. In de akte is verder vermeld dat aan [betrokkene 1] tevens zijn verkocht de bij het pand behorende roerende zaken voor een koopprijs van € 12.500,--.
Als economische waarde is in deze akte het bedrag van € 128.000,-- genoemd ten behoeve van een te berekenen overdrachtsbelasting van € 7.680,--.

(xii) Eveneens op 18 juli 2007 heeft [betrokkene 1] het gekochte voor dezelfde prijs – met vrijstelling van overdrachtsbelasting – in eigendom overgedragen aan [eiser 1]. Bij koopovereenkomst van 29 augustus 2007 heeft [eiser 1] dit pand verkocht aan Global Red B.V., waarna het is verkocht en geleverd aan de heer Brewers en mevrouw Moonen.

(xiii) Bij notariële akte van 1 oktober 2007 heeft [B] het studentenhuis aan [betrokkene 1] in eigendom overgedragen voor een koopsom van € 159.500,-- en een koopsom van € 12.500,-- voor roerende zaken. In de akte is de economische waarde van € 197.000,-- vermeld voor een overdrachtsbelasting van € 11.820,--. Bij notariële akte van diezelfde datum heeft [betrokkene 1] het gekochte op zijn beurt voor dezelfde koopsommen – met vrijstelling van overdrachtsbelasting – geleverd aan Kameleon, een vennootschap waarvan [eiser 1] enig bestuurder was.
Bij notariële akte van 1 oktober heeft Kameleon een hypotheek voor een bedrag van € 350.000,-- in hoofdsom, te vermeerderen met € 140.000,-- renten, boeten en kosten op het studentenhuis verleend aan LF Euregio Büro Center GmbH te Selfkant (Duitsland).

3.2

De curator heeft de onderhavige procedure ingesteld tegen Krimat, [eiser 1] en Kameleon. Hij heeft gevorderd, samengevat:

(a) te verklaren voor recht dat

- het op 20 maart 2007 verstrekte hypotheekrecht op het cafetariapand en het huis te Kerkrade nietig is, althans rechtsgeldig vernietigd is;

- het bij akte van 18 juli 2007 gevestigde recht van eigendom van [eiser 1] op het huis te Voerendaal nietig, althans rechtsgeldig vernietigd is;

- het bij akte van 1 oktober 2007 ten behoeve van Kameleon gevestigde recht van eigendom op het studentenhuis nietig is, althans rechtsgeldig vernietigd is;

- de rechtshandelingen waarbij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich hebben verbonden tot de schulden waarvoor de op 20 maart 2007 gevestigde hypotheek is verleend nietig zijn, althans rechtsgeldig vernietigd zijn;

- de curator niet de na voormelde handelingen ontstane zakelijke rechten van LF Euregio Büro Center GmbH hoeft te eerbiedigen;

(b) te verklaren voor recht dat Krimat en [eisers] jegens crediteuren van gefailleerden, althans jegens [betrokkene 1], onrechtmatig hebben gehandeld en dientengevolge schadeplichtig zijn geworden;

(c) hoofdelijke veroordeling van Krimat en [eisers] tot teruggave van hetgeen zij uit de vernietigde rechtshandelingen hebben ontvangen;

(d) hoofdelijke veroordeling van Krimat en [eisers] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van Krimat en [eisers] in de proceskosten.

Samengevat heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de hypotheekrechten ter zake van het cafetariapand en het huis te Kerkrade rechtsgeldig zijn vernietigd en dat de curator het hypotheekrecht van Krimat op die registergoederen niet behoeft te eerbiedigen.
De rechtbank heeft de overige vorderingen afgewezen.
Zij heeft in het geding tussen de curator enerzijds en Krimat en [eiser 1] anderzijds de laatstgenoemden veroordeeld in de kosten en heeft in het geding tussen de curator en Kameleon de kosten gecompenseerd in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.

3.3

Tegen de oordelen van de rechtbank over de hypotheekrechten ter zake van het cafetariapand en het huis te Kerkrade is in hoger beroep niet opgekomen, zodat zij onherroepelijk zijn geworden.

In het door de curator ingestelde hoger beroep, waarin Krimat niet is verschenen, heeft het hof – beknopt weergegeven – het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en geoordeeld dat sprake is van onrechtmatig handelen van [eiser 1] respectievelijk Kameleon in verband met de transacties met het huis te Voerendaal respectievelijk het studentenhuis.

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof hiertoe als volgt overwogen.

(a) De curator stelt terecht dat de betrokken partijen met de wederverkoop van de panden tegen een wezenlijk lagere prijs dan de marktwaarde, beoogden (de overwaarde van) die panden te onttrekken aan verhaal van schuldeisers van [betrokkene 1]. [betrokkene 1] heeft als getuige verklaard dat hij de panden noodgedwongen beneden de waarde aan [betrokkene 3]/[B] had verkocht, dat [eiser 1] hem zou helpen die verkoop terug te draaien en dat [eiser 1] daarna die panden voor een hogere prijs zou verkopen. Volgens [betrokkene 1] zouden [eiser 1] en hij ieder de helft van de winst krijgen. [betrokkene 1] verklaarde voorts over het voorstel van [eiser 1] om het huis te Kerkrade en het cafetariapand in een door [betrokkene 1] op te richten B.V. onder te brengen en die panden met een tweede hypotheek te bezwaren zodat de panden geen overwaarde meer zouden hebben en derden niet meer tot executieverkoop zouden kunnen overgaan. Deze verklaring ondersteunt de intentie van [eiser 1] en [betrokkene 1] om alles in het werk te stellen om gelden of voor verhaal vatbare zaken uit handen van crediteuren van [betrokkene 1] te houden. Die intentie vindt verder steun in het daadwerkelijk gerealiseerd zijn van een tweede hypotheek op laatstgenoemde panden – de hypotheek waarvan vaststaat dat die rechtsgeldig is vernietigd – en in het feit dat in de aktes van levering van het huis te Voerendaal en het studentenhuis aan respectievelijk [eiser 1] en Kameleon een lagere koopprijs is vermeld dan [betrokkene 1] daarvoor zowel volgens zijn eigen verklaring als volgens de verklaring van [eiser 1] daadwerkelijk zou of heeft ontvangen. Volgens [betrokkene 1] zou daar immers nog de helft van de winst bij doorverkoop bovenop komen en volgens [eiser 1] was de verkoopprijs € 40.000,-- à € 50.000,-- hoger dan in de akte vermeld. Het hof acht de verklaringen dat de verkoop van de panden aan [eisers] [betrokkene 1] meer zou opleveren dan alleen de in de leveringsaktes vermelde koopprijzen geloofwaardig aangezien niet valt in te zien welk belang [betrokkene 1] zou hebben bij een ongedaan maken van de verkopen aan [betrokkene 3]/[B] indien hij de panden vervolgens voor dezelfde prijs aan [eiser 1] beoogde te verkopen. [eisers] hebben de stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist. (rov. 4.2.5)

(b) Mede gelet op het feit dat uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [eiser 1], ook al verschillen deze van inhoud, in elk geval moet worden geconcludeerd dat in de aktes van verkoop en levering van de panden niet de prijzen zijn vermeld die [betrokkene 1] daadwerkelijk voor de panden zou ontvangen, volgt het hof de curator niet in zijn stelling dat de verkopen van het huis te Voerendaal en het studentenhuis vanwege de overeengekomen koopprijzen zijn aan te merken als paulianeuze rechtshandelingen. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [eiser 1], in samenhang met de taxatierapporten betreffende de panden, kan weliswaar worden geconcludeerd dat [betrokkene 1] ook bij de tussen [eiser 1] en hem over de verkopen gemaakte afspraken niet het volle pond voor de panden verkreeg, doch het hof acht dat enkele feit onvoldoende om de desbetreffende verkopen als zodanig paulianeus te achten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [betrokkene 1] zelf niet over de financiële middelen beschikte om de eerdere verkopen aan [betrokkene 3]/[B] terug te draaien en dat de transacties tussen [eisers] en hem voor hem een middel waren om alsnog voor die panden een hogere opbrengst te realiseren dan hij daaruit bij de verkoop aan [betrokkene 3]/[B] had gerealiseerd.
De enkele omstandigheid dat [eisers] aan die transacties hebben meegewerkt en/of die transacties hebben bewerkstelligd vanwege een voor hen daarin gelegen voordeel, geeft onvoldoende grond voor de conclusie dat [betrokkene 1] en [eisers] door de verkoop van de panden [eisers] boven andere crediteuren van [betrokkene 1] hebben willen bevoordelen. (rov. 4.2.6)

(c) In verband met het beroep van de curator op de pauliana overweegt het hof voorts het volgende. Naar ook de curator onderkent, kan de verkoop van de panden aan [eisers] niet los worden gezien van de terugkoop van die panden van [B]. Een terugkoop kon zonder wederverkoop niet worden gerealiseerd. Het standpunt van de curator dat de panden zonder de wederverkoop voor verhaal door de crediteuren van [betrokkene 1] c.s. beschikbaar zouden zijn geweest, moet dan ook worden verworpen. De curator stelt wel dat, indien de terugkoop niet zou hebben plaatsgevonden, de boedel de panden van [B] zou hebben kunnen opeisen op de grond dat er bij de verkoop van die panden door [betrokkene 1] aan [betrokkene 3]/[B] sprake zou zijn geweest van bedrog, maar de curator heeft die stelling onvoldoende onderbouwd.
De curator heeft gesteld dat het bedrog erin heeft bestaan dat [B] heeft voorgewend dat een derde, [betrokkene 3], wilde kopen maar dat van een reële derde geen sprake was en [B] de panden voor zichzelf beoogde te kopen. Door de curator is echter niets, althans onvoldoende gesteld, waaruit kan worden geconcludeerd dat [betrokkene 1] zonder het gestelde bedrog de koopovereenkomsten niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Ten aanzien van de stelling van de curator dat de boedel, indien de terugkoop en wederverkoop aan [eisers] niet zou hebben plaatsgevonden, [B] had kunnen aanspreken tot schadevergoeding op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad (bestaande in de leugenachtige voorstelling van zaken) geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het hof deelt in zoverre het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat de crediteuren van [betrokkene 1] door het samenstel van de transacties zelf zijn benadeeld. (rov. 4.2.7)

(d) Het hof deelt op grond van het hetgeen in rov. 4.2.5 is overwogen wel het standpunt van de curator dat aan [eisers] terzake de verkoop door [betrokkene 1] aan hen van het huis te Voerendaal en het studentenhuis onrechtmatig handelen valt te verwijten in het feit dat zij die verkopen zodanig hebben gerealiseerd dat het positieve resultaat van die verkopen buiten bereik van de crediteuren van de v.o.f. en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werd gehouden. De vordering van de curator tot vergoeding van de schade ten gevolge van dat onrechtmatig handelen is voor toewijzing vatbaar. (rov. 4.2.8)

(e) De curator vordert schadevergoeding nader op te maken bij staat. Naar het oordeel van het hof kan de wegens voormeld onrechtmatig handelen van [eisers] geleden schade echter reeds aanstonds worden vastgesteld en dient die schadevergoeding ex aequo et bono te worden begroot. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de voorlopige getuigenverhoren hebben verklaard dat tussen [betrokkene 1] en [eiser 1] is afgesproken dat [betrokkene 1] boven de in de aktes vermelde verkoopprijzen 50% van de meeropbrengst van de panden bij doorverkoop zou ontvangen. Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat van een aan [betrokkene 1] al gedane extra betaling van € 40.000,-- of € 50.000,--, zoals volgens [eisers] zou zijn gedaan, niet is gebleken. Voor een nadere bewijsopdracht is geen aanleiding. (rov. 4.3.1)

(f) Het hof neemt bij de begroting van de schade in aanmerking:

- dat volgens [eisers] zelf de koopprijs € 50.000,-- hoger was dan de in de aktes vermelde bedragen;

- dat in de leveringsaktes – in verband met de overdrachtsbelasting – waarden in het economische verkeer van de verkochte panden zijn vermeld van respectievelijk € 128.000,-- en € 197.000,--, derhalve van bedragen die respectievelijk € 27.500,-- en € 37.500,-- hoger zijn dan de in de leveringsaktes vermelde koopsommen voor die panden;

- dat voor de verkoop van het huis te Voerendaal een koopsom van € 235.000,-- werd verkregen (na een verkoop kort tevoren voor een bedrag van € 190.000,--);

- dat het huis te Voerendaal naar de waarde per 18 juni 2007 en/of 1 oktober 2007 werd getaxeerd op € 240.000,--;

- dat alleen het huis te Voerendaal is doorverkocht.

Het hof zal met in achtneming van deze omstandigheden de door de crediteuren van [betrokkene 1] c.s. geleden schade ex aequo et bono begroten op een bedrag van € 80.000,--. Een gedeelte groot € 50.000,-- daarvan dient te worden beschouwd als schade ten gevolge van de aan de crediteuren onttrokken verkoopopbrengst voor het huis te Voerendaal, het resterende gedeelte van € 30.000,-- als schade ten gevolge van de buiten bereik van de crediteuren gehouden verkoopopbrengst van het studentenhuis. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat van het laatste pand (nog) geen doorverkoop heeft plaatsgevonden, zodat een meeropbrengst voor dit pand niet concreet kan worden vastgesteld. Het hof acht een schadevergoeding van € 30.000,-- wat betreft dit pand in lijn met de economische meerwaarde van dit pand als in de leveringsaktes vermeld. Het hof zal [eiser 1] veroordelen tot vergoeding van de voor het huis te Voerendaal begrote schade. Daarnaast zal [eiser 1] hoofdelijk met Kameleon worden veroordeeld tot vergoeding van de voor het pand te Maastricht begrote schade nu Kameleon weliswaar de wederpartij van [betrokkene 1] was bij de koop en levering van dit pand, doch [eiser 1] de enig bestuurder van Kameleon was die namens Kameleon het onrechtmatig handelen heeft gepleegd en aan wie dit handelen persoonlijk als onrechtmatig handelen valt te verwijten. (rov. 4.3.2)

(g) Nu [eiser 1] en Kameleon wat betreft voormeld onrechtmatig handelen tot betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding zullen worden veroordeeld, heeft de curator bij een afzonderlijke verklaring van recht van dit onrechtmatig handelen verder geen belang (rov. 4.3.3).

(h) Weliswaar wordt Kameleon alsnog tot schadevergoeding veroordeeld, maar het hof zal daaraan, mede gelet op de hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] voor diezelfde schade, voor de in eerste aanleg gegeven beslissing over de proceskosten van de eerste aanleg – een veroordeling van Krimat en [eiser 1] in de proceskosten en een compensatie van kosten tussen de curator en Kameleon – verder geen consequenties verbinden. (rov. 4.6.1)

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Onderdeel 1 van het middel richt verschillende klachten tegen – de hiervoor in 3.3 onder (d) weer-gegeven - rov. 4.2.8 van het hof. De kernklacht van het onderdeel is dat het hof gelet op HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234, NJ 2000/578 heeft miskend dat feitelijke gronden die geen paulianeus handelen opleveren evenmin een onrechtmatige daad kunnen opleveren, althans dat het hof buiten het partijdebat is getreden met zijn oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die buiten de desbetreffende rechtshandelingen zijn gelegen, dan wel dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

4.1.2

Het hiervoor in 3.3 onder (b) en (c) weergegeven oordeel van het hof (rov. 4.2.6 en 4.2.7) dat de – hiervoor in 3.1 onder (xii) en (xiii) vermelde – transacties met betrekking tot het huis te Voerendaal en het studentenhuis niet als zodanig paulianeus zijn, steunt zakelijk weergegeven op de volgende gronden:

a) [betrokkene 1] heeft overwaarde van de panden moeten prijsgeven bij de – hiervoor in 3.1 onder (vi) en (viii) vermelde – transacties met [betrokkene 3]/[B]. De terugkoop door [betrokkene 1] van de panden met directe doorverkoop aan [eisers] bood voor [betrokkene 1] de mogelijkheid om een gedeelte van die overwaarde terug te krijgen, hetgeen hij zonder tussenkomst van [eisers] niet kon bereiken.
b) Het voor verhaal vatbare vermogen van [betrokkene 1] was reeds verminderd door de (niet aantastbare) transacties met [betrokkene 3]/[B]. De overeenkomsten met [eiser 1] en Kameleon hebben als zodanig de crediteuren niet benadeeld, aangezien deze overeenkomsten niet los kunnen worden gezien van de terugkoop van de panden van [B], die alleen door tussenkomst van derden – [eiser 1] en Kameleon – kon worden gerealiseerd.

4.1.3

Het oordeel van het hof in rov. 4.2.8 dat sprake is van onrechtmatig handelen moet worden gelezen in samenhang met zijn oordeel in rov. 4.2.5 (zie hiervoor in 3.3 onder (a)). Het oordeel in rov. 4.2.8 gaat ervan uit dat de hiervoor in 3.1 onder (xii) en (xiii) vermelde overeenkomsten als zodanig geoorloofd zijn, maar dat [eisers] en [betrokkene 1] bij de uitvoering daarvan een gedeelte van de overeengekomen koopprijzen niet in de koopakten hebben vermeld en dit hiermee aan het zicht van de crediteuren hebben onttrokken. Het hof heeft in rov. 4.2.5 in dit verband mede verwezen naar de verklaring van [betrokkene 1] over het doel van de hypotheken met betrekking tot het huis te Kerkrade en het studentenhuis (zie hiervoor in 3.1 onder (x)) en de rol van [eiser 1] hierbij.

4.1.4

Het oordeel van het hof in rov. 4.2.8 over onrechtmatig handelen van [eiser 1] en Kameleon heeft betrekking op andere feiten en omstandigheden dan zijn oordeel over de pauliana. Het oordeel in rov. 4.2.8 ziet immers niet op (het doel van) de overeenkomsten zelf, maar op de omstandigheid dat bij de uitvoering ervan (onder meer bij de vastlegging van de overeengekomen koopprijzen in akten) een deel van de koopprijzen aan het zicht van de crediteuren is onttrokken. Onderdeel 1.1 van het middel stelt dan ook ten onrechte dat het hof zijn oordeel over de pauliana heeft gebaseerd op dezelfde feitelijke grondslag als zijn oordeel over het onrechtmatig handelen. Anders dan onderdeel 1.3 betoogt, is het oordeel van het hof evenmin innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk. Voorts betoogt onderdeel 1.2 tevergeefs dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De curator heeft zijn vordering mede gegrond op onrechtmatig handelen van [eisers], en het hof heeft grote vrijheid in de uitleg van de stellingen van partijen. Ook indien de curator ter onderbouwing van zijn vordering wegens onrechtmatige daad heeft volstaan met een verwijzing naar de feiten die hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering op grond van de pauliana, behoefde dat het hof niet ervan te weerhouden om een deel van die feiten ten grondslag te leggen aan zijn oordeel in rov. 4.2.8.

4.1.5

De onderdelen 1.4 en 1.5 betogen dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden respectievelijk een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven waar het de gang van zaken rond het cafetariapand en het huis te Kerkrade heeft betrokken in zijn oordeel over de onrechtmatigheid.

De onderdelen falen. Kennelijk heeft het hof voor de intentie van [eiser 1] tot benadeling van de crediteuren bij de transacties met het huis te Voerendaal en het studentenhuis mede steun gevonden in (het doel van) de verhypothekering van het cafetariapand en het huis te Kerkrade. Daarvoor boden de stellingen van de curator voldoende aanknopingspunten (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14). Onderdeel 1.4 mist derhalve feitelijke grondslag. Anders dan onderdeel 1.5 betoogt, is het oordeel van het hof ook in dit opzicht toereikend gemotiveerd.

4.1.6

Het bovenstaande brengt mee dat ook de voortbouwende klachten van de onderdelen 1.6 en 1.7 niet kunnen slagen.

4.2.1

Onderdeel 2 klaagt vanuit verschillende invalshoeken over de door het hof bij wege van schatting vastgestelde schadevergoeding. Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld.

4.2.2

Indien de rechter een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, brengt art. 612 Rv mee dat hij in beginsel de schade in zijn vonnis begroot voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag.
Het partijdebat moet dit toelaten en de rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Het oordeel of begroting van de schade aldus mogelijk is, is in beginsel van feitelijke aard en dus overgelaten aan de feitenrechter (zie onder meer HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229, NJ 2010/229 en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95).

4.2.3

Het bovenstaande betekent dat partijen ermee rekening moeten houden dat de rechter, met inachtneming van de zojuist vermelde voorbehouden, direct kan overgaan tot vaststelling van de schadevergoeding, ook indien schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd. Anders dan het onderdeel betoogt, brengt dus in zo’n geval de enkele omstandigheid dat partijen geen specifiek op de omvang van de schade gericht debat hebben gevoerd nog niet mee dat de rechter hen in de gelegenheid moet stellen nadere gegevens over de omvang van de schade over te leggen.

4.3

Uit rov. 4.3.1 en 4.3.2 (hiervoor in 3.3 onder (e) en (f) weergegeven) volgt dat het hof kennelijk van oordeel was dat het partijdebat voldoende was afgerond en voldoende duidelijkheid verschafte om direct, zonder nadere instructie, de schade te kunnen vaststellen. Uitgaande van de aan de stukken ontleende concrete schadefactoren en bijbehorende bedragen die het hof in rov. 4.3.2 vermeldt, bieden de klachten geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het hof in dit geval de hem toekomende beoordelingsvrijheid heeft overschreden. Dit wordt niet anders doordat het hof vervolgens de schade bij wege van schatting heeft begroot, nu de schattingen hun grondslag vinden in concrete gegevens ontleend aan de stukken van het geding. Het hof was niet gehouden te motiveren waarom het niet kon komen tot een (meer) concrete vaststelling van de schade.

4.4

Op het bovenstaande stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

4.5.1

Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof dat [eiser 1] met Kameleon hoofdelijk zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die het met betrekking tot het studentenpand heeft begroot. Het onderdeel betoogt dat [eiser 1] pas aansprakelijk is indien hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.5.2

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI/[...])).

4.5.3

Nu het hof in rov. 4.3.2 kennelijk ervan is uitgegaan dat de onrechtmatige daad is gepleegd door [eiser 1] bij zijn taakvervulling als bestuurder van Kameleon, had het hof de vraag moeten beantwoorden of [eiser 1] ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 ([.../...]), onder 3.5.4). Het onderdeel klaagt terecht dat het hof niet heeft vastgesteld of sprake is van een zodanig ernstig verwijt.

4.5.4

Niettemin kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. De door het hof in rov. 4.2.5 genoemde omstandigheden waarop het zijn in rov. 4.2.8 gegeven oordeel baseert, komen erop neer dat [eiser 1] niet alleen in privé (met betrekking tot het huis te Voerendaal), maar ook in hoedanigheid van bestuurder van Kameleon (met betrekking tot het studentenhuis) doelbewust met [betrokkene 1] heeft samengespannen om een gedeelte van de overeengekomen koopprijzen aan het zicht van crediteuren van [betrokkene 1] te onttrekken. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de door Kameleon gepleegde onrechtmatige daad.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Onderdeel 1 behoeft geen behandeling omdat de voorwaarde waaronder het is ingesteld niet is vervuld. Ook onderdeel 2.2 behoeft geen behandeling, nu het kennelijk is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 2 van het principale beroep slaagt.

5.2.1

Onderdeel 2.1 klaagt erover dat het hof de schade ter zake van het huis te Voerendaal heeft vastgesteld op (slechts) € 50.000,--. Het onderdeel acht deze vaststelling onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de feiten en omstandigheden die het hof in de hiervoor in 3.3 onder (e) en (f) weergegeven overwegingen in aanmerking heeft genomen.

5.2.2

Volgens het hof heeft de onrechtmatige daad van [eisers] hierin bestaan dat mede door hun toedoen een gedeelte van de feitelijke verkoopopbrengst van het huis te Voerendaal – het gedeelte dat niet in de akte is vermeld – aan het zicht van de crediteuren van [betrokkene 1] is onttrokken. De dientengevolge door die crediteuren geleden schade bestaat dan uit het gedeelte van deze meeropbrengst waarop zij verhaal hadden kunnen nemen.
Dit is alleen het gedeelte dat aan [betrokkene 1] toekwam. Volgens de verklaring van [betrokkene 1] zou hem 50% van de meeropbrengst toekomen. Het hof heeft overwogen dat [eiser 1] heeft verklaard dat de verkoopopbrengst € 40.000,-- à € 50.000,-- hoger is dan in de akte vermeld (rov. 4.2.5). Mede in het licht hiervan is niet onbegrijpelijk dat het hof geen hoger bedrag dan € 50.000,-- heeft toegekend. Het onderdeel faalt.

5.3.1

Onderdeel 3 betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De klachten van het onderdeel strekken ertoe dat het hof Kameleon met [eiser 1] had moeten veroordelen in de kosten van de curator in de eerste aanleg.

5.3.2

Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank de curator in diens geschil met Kameleon in het ongelijk gesteld, maar tussen deze partijen de kosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof heeft de curator in het geschil met Kameleon in het gelijk gesteld en het vonnis van de rechtbank in zoverre vernietigd. Het hof heeft hieraan echter geen gevolgen toegekend voor de proceskosten van de eerste aanleg, want het heeft in rov. 4.6.1 overwogen dat de door de rechtbank uitgesproken compensatie van de kosten tussen de curator en Kameleon in stand blijft (hoewel het heeft verzuimd dit in het dictum van zijn arrest tot uitdrukking te brengen).

5.3.3

Het onderdeel slaagt. Het hof heeft in rov. 4.6.2 [eisers] – dat wil zeggen zowel Kameleon als [eiser 1] – naast Krimat als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij aangemerkt en hen op die grond in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. Niet valt in te zien waarom dit een en ander niet op gelijke voet zou gelden voor de proceskosten in eerste aanleg, nu het hof, anders dan de rechtbank, in het geschil tussen de curator en Kameleon onrechtmatig handelen van Kameleon heeft aangenomen en haar tot betaling van schadevergoeding heeft veroordeeld. De door het hof gegeven rechtvaardiging voor afwijking – dat naast Kameleon ook [eiser 1] hoofdelijk wordt veroordeeld tot vergoeding van dezelfde schade – is niet een omstandigheid die rechtvaardigt dat het verhaal van proceskosten door de curator op de grotendeels in het ongelijk gestelde partij Kameleon wordt beperkt. De hoofdelijke veroordeling van (ook) [eiser 1] dient Kameleon niet tot voordeel te strekken in haar verhouding tot de curator.

5.4

De slotsom luidt dat het arrest van het hof alleen zal worden vernietigd voor zover daarin de proceskosten van de eerste aanleg tussen de curator en Kameleon zijn gecompenseerd. De Hoge Raad kan in zoverre zelf de zaak afdoen door alsnog ook Kameleon – naast [eiser 1] en Krimat – te veroordelen in die proceskosten.

5.5

De Hoge Raad ziet aanleiding de kosten van het incidentele beroep in cassatie te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 februari 2013, doch alleen voor zover daarin het vonnis van de rechtbank Maastricht van 23 november 2011 ten aanzien van de beslissingen onder 5.4 en 5.5 is bekrachtigd;

en, in zoverre opnieuw recht doende:

vernietigt in zoverre het vonnis van die rechtbank en veroordeelt Krimat, [eiser 1] en Kameleon in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van de curator tot aan dat vonnis begroot op € 11.299,50;

veroordeelt [eisers] in de kosten van het principale beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 466,89 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

compenseert de kosten van het incidentele beroep in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
10 oktober 2014.