Uitspraak
typ. LG
rolnr. C0101016/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 13 mei 2003,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT 1],
2. [APPELLANT 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr. P.W. van der Kruijs,
tegen:
[GEïNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij exploot van 23 oktober 2001 ingeleide hoger beroep tegen het door de rechtbank te Roermond onder rolnummer 36470/HA ZA 99-1040 gewezen vonnis van 16 augustus 2001 tussen appellanten - gezamenlijk aan te duiden als [appellant c.s.] en ieder voor zich als [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] - als eisers en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellant c.s.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof zal vernietigen het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellant 1] en [appellant 2] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, de schade die [appellant 1] en [appellant 2] hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van bedoelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst dan wel onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 augustus 1995 subsidiair vanaf, [geboortedatum], de dag der geboorte van [naam kind], het derde kind van [appellant 1] en [appellant 2], tot de dag der voldoening;
2. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zonodig onder wijziging of aanvulling van daartoe aangevoerde gronden, en tot veroordeling van eisers, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in appèl.
2.3. Partijen hebben daarna onder overlegging van pleitnotities de zaak doen bepleiten en vervolgens de stukken overgelegd ter fine van arrest.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven luiden:
Grief I:
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen (r.o. 4.9) dat de lengte van de termijn van het verrichten van de nacontrole na een vasectomie:
"niet gekozen is in verband met de kans op rekanalisatie, maar samenhangt met het feit dat pas 15 tot 20 zaadlozingen na de ingreep de zaadleidingen helemaal leeg zijn en een echte nulmeting kan worden verwacht."
Grief II:
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen (r.o. 4.14):
"dat het tot de eigen verantwoordelijkheid van [appellant 1] behoorde om de controle te laten uitvoeren en daarvoor de termijn in acht te nemen die in de patiëntenwijzer stond vermeld (..)."
en:
"Het afwijken van deze op zich zelf duidelijke en eenvoudige instructie dient voor eigen verantwoordelijkheid en risico van [appellant 1] te blijven."
Grief III:
Ten onrechte heeft de rechtbank - kort gezegd - overwogen (r.o. 4.11/4.12) dat het onaannemelijk is dat een afspraak is gemaakt over de datum waarop [appellant 1] ter controle een potje sperma zou moeten inleveren, dan wel dat [geïntimeerde] daarbij een andere termijn zou hebben aangehouden dan de patiëntenwijzer voorschreef.
Grief IV:
Ten onrechte heeft de rechtbank de conclusie getrokken dat de vorderingen van [appellant c.s.] dienen te worden afgewezen en zijn zij om die reden in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [appellant 1] en [appellant 2] zijn met elkaar gehuwd en hadden tot [geboortedatum derde kind] twee kinderen. Medio 1995 heeft [appellant 1] zich vervoegd bij zijn huisarts met het verzoek om gesteriliseerd te worden en deze heeft hem doorverwezen naar de specialist.
4.1.2. Op 25 juli 1995 bezoekt [appellant 1] in het [naam ziekenhuis 1] te [vestigingsplaats] de algemeen chirurg [geïntimeerde] en deze bespreekt met [appellant 1] hoe een sterilisatie verloopt. Kort gezegd houdt een en ander in dat bij [appellant 1] na lokale verdoving in beide teeltballen een sneetje gemaakt wordt, waarna de beide zaadleiders doorgesneden en afgeklemd worden (een zogenaamde vasectomie). Deze ingreep duurt nog geen half uur en vergt geen ziekenhuisopname (zie productie 3 CvE). Tijdens dit consult is aan [appellant 1] een patiëntenwijzer ter hand gesteld met informatie over de sterilisatie (productie 1 CvA).
4.1.3. Met instemming van [appellant 1] wordt nog diezelfde middag bij hem door [geïntimeerde] een vasectomie beiderzijds uitgevoerd. Daarvan is door [geïntimeerde] geen individueel operatieverslag gemaakt, wel beschikt hij over een door hemzelf opgesteld operatie-protocol voor deze medisch kennelijk eenvoudige ingreep (productie 3 CvA).
4.1.4. In de aan [appellant 1] uitgereikte patiëntenwijzer staat, voor zover thans van belang:
"Tien weken na de ingreep wordt het sperma, respectievelijk de zaadlozing gecontroleerd op de aanwezigheid van zaadcellen. Deze zijn pas na ongeveer 20 zaadlozingen verdwenen. Schriftelijke instructies hiervoor en een daartoe bestemd potje worden u meegegeven. De uitslag van het sperma-onderzoek wordt u door de behandelend specialist persoonlijk, na het maken van een poliklinische afspraak, medegedeeld."
En voorts:
"Er is een uiterst geringe kans, dat de uiteinden van de zaadleiders weer aan elkaar groeien en er opnieuw doorgankelijkheid en vruchtbaarheid ontstaat."
4.1.5. Op 28 augustus 1995, derhalve 34 dagen of op één dag na vijf weken na de vasectomie, heeft [appellant 1] eerder genoemd potje met inhoud bij het laboratorium van het ziekenhuis ingeleverd en is het monster getest op de aanwezigheid van zaadcellen. Uit het verslag van het laboratorium d.d. 29 augustus 1995 (productie 1 CvE) blijkt dat er geen enkele zaadcel meer aanwezig was (zogenaamde azoöspermie). Dit verslag is aan [geïntimeerde] toegezonden. Deze heeft [appellant 1] daarvan telefonisch op de hoogte gesteld en aangegeven dat de vasectomie daarmee als geslaagd kon worden beschouwd en dat gestopt kon worden met het gebruik van voorbehoedmiddelen.
4.1.6. Op 19 april 1996 is er door de Nederlandse Vereniging voor Urologie (NVU) een richtlijn opgesteld voor de toepassing van vasectomie (productie 3 CvE). Daarin wordt geadviseerd de nacontrole op levende zaadcellen uit te voeren 12 weken na de ingreep.
4.1.7. Op 18 oktober 1996 constateert de huisarts van mevrouw [appellant 2] dat zij zwanger is. Een hernieuwd onderzoek van sperma van [appellant 1] op 21 oktober 1996 levert op dat daarin 10 tot 20 levende zaadcellen aanwezig waren en dat de beweeglijkheid - in % uitgedrukt - 10 was (productie 2 CvE).
4.1.8. Op 22 oktober 1996 bezoekt [appellant 1] het spreekuur van [geïntimeerde] en bespreekt met hem de geconstateerde zwangerschap van [appellant 2]. Volgens [appellant 1] zou [appellant 2] voor het laatst in augustus 1996 een menstruatie hebben gehad. [appellant 1] deelt [geïntimeerde] mede dat het echtpaar de zwangerschap intact wil laten, maar zich wel geplaatst ziet voor financiële consequenties aangaande zwangerschap en opvoeding, waarvoor [appellant 1], naar het hof begrijpt, [geïntimeerde] aansprakelijk houdt. Bij brief van 22 oktober 1996 heeft [geïntimeerde] dan ook de directeur zorgzaken van het [naam ziekenhuis 1] verzocht de aansprakelijkheidsverzekeraar in te schakelen (productie 2 CvR).
4.1.9. Op [geboortdatum] is zoon [naam kind], het derde kind van [appellant 1] en [appellant 2], geboren.
4.1.10. Op 8 augustus 1997 is bij [appellant 1] in het [naam ziekenhuis 2] te [vestigingsplaats] door chirurg [chirurg] een re-vasectomie beiderzijds uitgevoerd, waarbij zowel links als rechts een ongeveer 2 cm lang gedeelte van de ductus deferens werd gereseceerd, waarna beide uiteinden werden gecoaguleerd en dubbel onderbonden (zie productie 1 CvR). De gereseceerde gedeeltes zijn histologisch onderzocht; in het verslag van dat onderzoek staat onder meer: "status na sterilisatie 1995 [vestigingsplaats ziekenhuis 1]. Re. verdikking in scrotum. Recanalisatie?" (bijlage bij productie 1 CvR).
4.1.11. Bij verzoekschrift van 17 december 1998 hebben [appellant c.s.] de rechtbank verzocht over te gaan tot een voorlopig deskundigenonderzoek. Op voorspraak van partijen is bij beschikking van 10 februari 1999 prof. [deskundige 1], werkzaam als hoofd afdeling urologie van het [ziekenhuis 3] te [vestigingsplaats], tot deskundige benoemd ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Wat is de ratio van de in de Richtlijn Vasectomie van de NVU onder 3d genoemde aanbevolen termijn van drie maanden na de ingreep alvorens de eerste spermacontrole te laten verrichten?
2. Mocht, gezien de zinsnede in deze richtlijn aan het slot van 3d: "Steriliteit mag worden aangenomen wanneer onder deze omstandigheden het ejaculaat geen spermatozoën bevat (azoöspermie)" in dit geval bij het constateren van azoöspermie bij de eerste controle (vijf weken na de ingreep) worden volstaan met één spermacontrole?
3. Voor zover het antwoord op vraag 2 ontkennend luidt: op welke termijn had een volgende spermacontrole dienen plaats te vinden? Is het mogelijk aan te geven welke resultaten een dergelijke controle zou hebben opgeleverd?
4.1.12. De deskundige heeft op 1 juni 1999 en op 28 juli 1999 zijn verslag uitgebracht (bijlage bij productie 5 CvE).
4.1.13. [appellant c.s.] hebben [geïntimeerde] bij dagvaarding van
7 december 1999 in rechte betrokken en - naar het hof begrijpt - een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] jegens hen aansprakelijk is wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die [appellant c.s.] dientengevolge hebben geleden en nog zullen lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.1.14. [appellant c.s.] stellen daartoe primair dat gezien de geringe kans op eventuele rekanalisatie ingeval de ingreep lege artis wordt uitgevoerd, de vasectomie niet vakkundig door [geïntimeerde] is uitgevoerd en subsidiair dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door na de ingreep slechts één controle op het semen te doen verrichten en dan ook nog 5 weken in plaats van 12 althans 10 weken na de ingreep. Aldus kan niet gezegd worden dat de nacontrole is geschied in overeenstemming met de destijds reeds geldende maatstaven, waarbij [appellant c.s.] verwijzen naar de onder 4.1.6. genoemde richtlijnen van de NVU.
4.1.15. [geïntimeerde] betwist aansprakelijkheid. Hij stelt dat de ingreep bij [appellant 1] lege artis is uitgevoerd volgens de standaardmethode. [geïntimeerde] betreurt de loop der gebeurtenissen, maar is van mening dat hem geen verwijtbare fout is toe te rekenen. Rekanalisatie na azoöspermie is zeldzaam en treedt in 0,03-1,2% van de gevallen op; dat deze zeldzame complicatie zich bij [appellant 1] heeft voorgedaan is [geïntimeerde] niet te verwijten.
Voorts heeft [appellant 1] eigener beweging zijn sperma op 28 augustus 1995 ter controle aangeboden, [geïntimeerde] heeft hem nimmer geadviseerd zijn sperma na 5 weken te laten controleren; zoals met iedere patiënt, waarbij een sterilisatie is verricht, is ook met [appellant 1] afgesproken dat een controle op een termijn van 10 weken zou plaatsvinden. Het is niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen dat [appellant 1] zich niet aan die afspraak heeft gehouden. Dat in de richtlijn van de NVU een controletermijn van 3 maanden wordt genoemd, maakt het niet verwijtbaar dat [geïntimeerde] een termijn van 10 weken heeft genoemd. Die richtlijn gold niet ten tijde van de ingreep, zodat het gerechtvaardigd was een termijn van 10 weken aan te houden. Bovendien: gezien de eind augustus 1995 vastgestelde azoöspermie, was en mocht er van worden uitgegaan dat de sterilisatie was geslaagd.
4.1.16. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 augustus 2001 de vorderingen van [appellant c.s.] afgewezen. Ten aanzien van de primaire grondslag heeft de rechtbank overwogen dat op grond van het feit dat uit de spermacontrole van 28 augustus 1995 is gebleken dat er geen zaadcellen meer in het sperma van [appellant 1] voorkwamen, moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] de operatie naar de regelen der kunst heeft uitgevoerd. Met betrekking tot de gestelde toerekenbare tekortkoming ter zake de nacontrole is de rechtbank van oordeel dat het tot de eigen verantwoordelijkheid van [appellant 1] behoorde om de controle te laten uitvoeren en daarbij de termijn in acht te nemen die in de patiëntenwijzer stond. Het afwijken daarvan dient voor rekening en risico van [appellant 1] te blijven.
4.2. De grieven zijn tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant c.s.] gericht. Niet gegriefd is echter tegen het oordeel van de rechtbank dat de vasectomie door [geïntimeerde] vakkundig is uitgevoerd. In dit hoger beroep staat dan ook vast dat [geïntimeerde] ter zake de uitvoering van de ingreep niet jegens [appellant 1] toerekenbaar is tekort geschoten.
4.3. De grieven I t/m III bevatten naar de kern genomen het verwijt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] betreffende de nacontrole en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.4. De vraag die thans ter beantwoording voorligt is of de wijze waarop [geïntimeerde] de nacontrole bij [appellant 1] heeft verricht in overeenstemming is met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk zorgvuldig handelende beroepsgenoot in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (HR 9 november 1990, NJ 1991, 26).
4.5. In het onderhavige geval staat vast dat de controle van het sperma heeft plaatsgevonden vijf weken na de ingreep en niet na tien weken, zoals het toen geldende protocol van het ziekenhuis voorschreef. Volgens [appellant 1] heeft [geïntimeerde] met hem daarvoor een afspraak gemaakt, hetgeen [geïntimeerde] ontkent.
4.5.1. [appellant 1] heeft zich in dit verband beroepen op de brief van [geïntimeerde] van 22 oktober 1996 (productie 2 CvR) aan de Directeur zorgzaken van het [ziekenhuis 1], waarin [geïntimeerde] schrijft:
"Zoals afgesproken met patiënt, aan welke afspraak patiënt zich ook heeft gehouden, is op 29.08.95 semenanalyse verricht."
Naar het oordeel van het hof valt uit deze brief enkel af te leiden dat [geïntimeerde] met [appellant 1] heeft besproken dat een spermacontrole moest worden verricht, niet echter kan uit deze brief worden afgeleid dat [geïntimeerde] met [appellant 1] daarvoor een afspraak heeft gemaakt op 28 dan wel 29 augustus 1995.
4.5.2. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] nogmaals medegedeeld dat door hem nooit direct een afspraak met het laboratorium wordt gemaakt, net zo goed als dat ingeval een patiënt bloed moet laten afnemen ook niet gebeurt. [geïntimeerde] heeft herhaald dat hij [appellant 1] net als iedere andere patiënt, bij wie een sterilisatie is verricht, heeft medegedeeld dat hij na tien weken zijn sperma ter controle bij het laboratorium moest laten onderzoeken en dat het laboratorium daarvoor op dinsdag en woensdag open is.
Daarop heeft het hof [appellant 1] gevraagd of bij voorbeeld op een brief die hij op 25 juli 1995 had meegekregen of op het potje, bestemd voor het te onderzoeken sperma, met zoveel woorden stond vermeld dat hij dat op 28 augustus 1995 bij het laboratorium moest inleveren. Nadat [appellant 1] deze vraag niet goed begreep, heeft het hof deze vraag nogmaals gesteld en heeft ook mevrouw [appellant 2] de vraag voor [appellant 1] verduidelijkt. Daarop heeft [appellant 1] geantwoord dat hij heeft gedaan wat hem gezegd was dat hij moest doen. Het hof leidt hieruit af dat aan [appellant 1] niet expliciet door [geïntimeerde] is medegedeeld dat hij op 28 augustus 1995 zijn sperma ter controle moest aanbieden, maar dat hij zulks geheel op eigen initiatief op voormelde datum heeft gedaan.
4.5.3. Hieruit volgt reeds dat grief III, waarin de rechtbank wordt verweten dat zij ten onrechte heeft overwogen dat het onaannemelijk is dat een afspraak is gemaakt over de datum waarop [appellant 1] ter controle een potje sperma zou moeten inleveren, faalt.
4.6. Het hof tekent hierbij aan dat in correspondentie van Nationale Nederlanden, de assuradeur van het ziekenhuis, aan mr. Ligtelijn, de toenmalige raadsvrouwe van [appellant c.s.], staat: "Uw cliënt (hof: [appellant 1]) heeft toen niet gezegd dat hij niet kon lezen" (prod. 4 CvE). [appellant 1] beroept zich thans niet op het feit dat hij niet kan lezen, althans niet expliciet, hetgeen valt te begrijpen. Maar een en ander blijkt wel uit voormelde productie - en dus processtuk - en is naar het oordeel van het hof wel van belang, omdat het feit dat [appellant 1] niet, althans niet goed, kan lezen, kan verklaren waarom hij niet na tien maar na vijf weken zijn sperma ter controle heeft ingeleverd.
Maar wat daar ook van zij: bij gelegenheid van het pleidooi heeft mevrouw [appellant 2] het hof medegedeeld dat zij na de ingreep de aan [appellant 1] schriftelijk verstrekte informatie, waaronder ook de in 4.1.2. vermelde patiëntenwijzer, met hem heeft doorgenomen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellant 1] op de hoogte was van de informatie die in deze patiëntenwijzer staat en die overigens ook mondeling door [geïntimeerde] met [appellant 1] is besproken. Het moet er derhalve in deze procedure voor worden gehouden dat [appellant 1] wist dat hij na tien weken zijn sperma moest inleveren. Mogelijk heeft [appellant 1] zich daarbij laten leiden door de mededeling in de patiëntenwijzer dat pas na 20 zaadlozingen de zaadcellen verwijderd zijn.
Maar wat daar ook van zij: het feit dat [appellant 1] op eigen initiatief zijn sperma na vijf weken ter controle heeft aangeboden komt voor zijn rekening en risico, zoals terecht door de rechtbank is overwogen in r.o. 4.14.
4.7. Dit ligt mogelijk anders ingeval er een duidelijk medische reden is waarom de termijn op 10 weken is gesteld. In dat geval mag van de arts worden verwacht dat deze erop toeziet dat die termijn wordt nageleefd. De eerste vraag die aan de deskundige is voorgelegd, luidde dan ook: "Wat is de ratio voor de in de Richtlijnen Vasectomie van de NVU onder 3d genoemde aanbevolen termijn van drie maanden na de ingreep alvorens de eerste spermacontrole te laten verrichten".
4.7.1. Allereerst een kanttekening. In deze vraagstelling wordt uitgegaan van een termijn van 3 maanden zoals in de richtlijnen van de NVU gehanteerd. In het onderhavige geval gold de richtlijn nog niet, de ingreep is namelijk op 25 juli 1995 uitgevoerd, terwijl de richtlijn eerst op
19 april 1996 door de NVU is vastgesteld. Voorts heeft de rechtbank in r.o. 4.8. vastgesteld dat de termijn van
10 weken, die volgens het protocol van het [ziekenhuis 1] werd gehanteerd, binnen de normen van voormelde richtlijn valt, tegen welk oordeel niet is gegriefd. In het onderhavige geval moet derhalve worden uitgegaan van een termijn van 10 weken na de ingreep waarop de nacontrole door [geïntimeerde] zou moeten zijn verricht en bij de beoordeling van de antwoorden van de deskundigen moet derhalve voor het onderhavige geval uitgegaan worden van een termijn van 10 weken in plaats van 3 maanden.
4.7.2. Het antwoord van de deskundige luidt als volgt:
".. De termijn van drie maanden na vasectomie is gebaseerd op literatuurgegevens en ervaringen uit de praktijk. Het blijkt dat minimaal 15-20 zaadlozingen nodig zijn om de zaadblaasjes, gelegen onder de urineblaas, leeg te maken van spermatozoën. Uit praktische overwegingen is de termijn van drie maanden gekozen, zodat ook voor de wat seksueel minder actieve mannen de kans groot is dat de zaadblaasjes leeggemaakt zijn bij eerste controle. Een tweede argument is een eventuele vroege rekanalisatie."
De deskundige verwijst in zijn antwoord naar de literatuurgegevens. De Richtlijnen (productie 3 CvE) bevatten inderdaad een hoofdstuk met literatuurgegevens en daarin staat met betrekking tot de nacontrole onder meer het volgende:
"Essentieel voor het vaststellen van steriliteit is het spermaonderzoek.
Microscopisch onderzoek van het ejaculaat wordt meestal uitgevoerd twee tot drie maanden na de ingreep.
Alderman acht het niet zinvol een analyse uit te voeren binnen 3 maanden na de ingreep. In deze periode dient de patiënt een voldoende aantal ejaculaties te hebben gehad."
Ook in de patiëntenfolder van het [ziekenhuis 1] staat dat 10 weken na de ingreep het sperma wordt gecontroleerd op de aanwezigheid van zaadcellen, waaraan direct is toegevoegd: "Deze zijn pas na ongeveer 20 zaadlozingen verdwenen."
4.7.3. Het hof leidt hieruit af de termijn van 3 maanden dan wel 10 weken toch vooral is gesteld om overbodige controles te voorkomen. Dat de ontdekking van een vroege rekanalisatie daarbij een van de argumenten, volgens de deskundige [deskundige] een tweede argument, is geweest, kan niet afdoen aan het feit dat het hoofdargument is geweest dat de zaadblaasjes leeg moeten zijn en dat daarvoor een voldoende aantal zaadlozingen is vereist, met als gevolg dat - om praktische redenen - de termijn op 3 maanden is gesteld.
4.8. Gegeven deze ratio van de termijn rijst vervolgens de vraag of, gelet op het feit dat bij [appellant 1] op 29 augustus 1995 azoöspermie is vastgesteld, [geïntimeerde] gegeven de termijn van controle na 5 weken mocht volstaan met één nacontrole. Ook deze vraag is aan de deskundige voorgelegd. Deze antwoordt:
"Steriliteit mag worden aangenomen wanneer onder deze omstandigheden het ejaculaat geen spermatozoën bevat (dat wil dus zeggen, drie maanden na vasectomie)".
Naar aanleiding van nadere vragen van de toenmalige raadsvrouwe van [geïntimeerde] schrijft de deskundige in zijn brief van 28 juli 1999, voor zover van belang:
"(..) Ik meen dat de betreffende arts in deze situatie geen verwijtbare fout is aan te rekenen. Het was het initiatief van de patiënt om reeds 5 weken na vasectomie semenanalyse te laten uitvoeren. Wanneer zeer strikt en formeel wordt gehandeld had de semenanalyse na 5 weken geweigerd moeten worden en de patiënt verteld moeten worden dat conform de vigerende folder pas na 10 weken het ejaculaat gecontroleerd wordt.
Naast het ontbreken van een richtlijn (nov. '96) en de uitermate kleine kans dat na het bereiken van een azoöspermie rekanalisatie optreedt, kan ik mij voorstellen dat 5 weken na vasectomie het licht op "groen" is gezet. Het is ook de vraag hoe de semenanalyse na 10 weken er had uitgezien. Daar is geen antwoord op te geven.
Ad 4. Rekanalisatie kan vroeg of laat optreden. (..)
Rekanalisatie treedt over het algemeen laat op. In dit verband meen ik te moeten opmerken dat rekanalisatie niet kan worden uitgesloten wanneer na 10 weken azoöspermie is bereikt.
(..)
Bij het opstellen van de richtlijn van de N.v.U. is destijds gekozen voor een controleperiode van 3 maanden na vasectomie, m.n. om een eventuele vroege rekanalisatie te kunnen diagnostiseren."
Met de deskundige is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] nadat op 28 augustus 1995 azoöspermie bij [appellant 1] was vastgesteld, hij aan [appellant 1] mocht meedelen dat het licht op groen kon worden gezet. Door aldus te handelen heeft
[geïntimeerde] gehandeld zoals van een redelijk bekwame en redelijk zorgvuldig handelend arts onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Na de geconstateerde azoöspermie hoefde [geïntimeerde] [appellant 1] er niet op te wijzen dat hij zijn sperma na 10 weken nogmaals moest laten controleren. Van belang daarbij is dat de kans op rekanalisatie na azoöspermie zeer klein is. Voorts neemt het hof daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi heeft medegedeeld er in 1995 ook ziekenhuizen waren alwaar een termijn van 6 weken voor de nacontrole werd gehanteerd en daarvan uitgaande lijkt ook een termijn van 5 weken acceptabel.
4.9. Maar zelfs als onder de gegeven omstandigheden aangenomen moet worden, dat [geïntimeerde] [appellant 1] erop had moeten wijzen dat hij na 10 weken nogmaals zijn sperma had moeten laten controleren, is het zeer de vraag of in dat geval de uitkomst van dat spermaonderzoek een andere zou zijn geweest dan na 5 weken. Het verwijt dat [appellant 1] [geïntimeerde] thans maakt komt er namelijk naar de kern genomen op neer dat alsdan de schade van [appellant c.s.] zou zijn uitgebleven. Met andere woorden: na 10 weken zou bij [appellant 1] de rekanalisatie zich reeds hebben voltrokken. Dat de rekanalisatie zich juist in die periode heeft voltrokken, is thans niet meer vast te stellen. Maar zoals gezegd is de kans op rekanalisatie zeer klein, namelijk 0,03-1,2%, en daarmee is de kans dat rekanalisatie zich juist in die periode tussen 5 weken en 10 weken na de ingreep zou hebben voltrokken nog kleiner en daarmede naar het oordeel van het hof zelfs zo klein dat deze kans te verwaarlozen valt. Ook het feit dat de zwangerschap bij [appellant 2] eerst in oktober 1996 is geconstateerd lijkt er eerder op te wijzen dat de rekanalisatie zich in een later stadium heeft voltrokken. Derhalve kan in deze procedure niet als vaststaand worden aangenomen dat het risico bij [appellant 1] zich juist in de periode gelegen tussen 5 en 10 weken na de ingreep heeft gerealiseerd. Dit betekent dat, anders dan [appellant 1] betoogt, in het onderhavige geval nu niet vaststaat dat het risico zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt de zogenaamde omkeringsregel niet van toepassing is. Kortom: zo er al sprake mocht zijn van een tekortkoming van [geïntimeerde], kan niet meer worden vastgesteld dat de schade ook daardoor is veroorzaakt.
4.10. Op grond van het bovenstaande falen de grieven I t/m III.
Nu grief IV zelfstandige betekenis mist, behoeft deze om die reden geen bespreking.
4.11. Hoezeer ook het hof het betreurt dat de bij [appellant 1] door [geïntimeerde] verrichte sterilisatie niet succesvol is gebleken, er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] betreffende de nacontrole. De vorderingen van [appellant c.s.] dienen derhalve te worden afgewezen. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en dat [appellant c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij dienen te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 230,52 aan verschotten en € 2313,-- aan salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten,
Gründemann en H. Vermeulen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 mei 2003.