Uitspraak
typ. AW
rolnr. C0200073/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 17 juni 2003,
gewezen in de zaak van:
DE GEMEENTE 's-HERTOGENBOSCH,
waarvan de zetel is te 's-Hertogenbosch,
appellante,
procureur: mr. J.L. Brens,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
h.o.d.n. [handelsnaam],
wonende te [woonplaats], [gemeente],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij exploot van 14 januari 2002 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, op 6 april en 26 oktober 2001 onder rol en zaaknummer 39462/HA ZA 99-1143 gewezen tussen appellante als gedaagde, hierna: de gemeente en geïnti-meerde als eiser, hierna: [geïntimeerde].
1. De eerste aanleg
Het hof verwijst hiervoor naar de vonnissen waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft de gemeente onder overleg-ging van een productie tegen de beroepen vonnissen tien grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof:
de beroepen vonnissen zal vernietigen en bij arrest [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen niet ontvankelijk zal
verklaren, althans zijn vorderingen zal ontzeggen:
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de
kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof:
Primair
aan de gemeente verstek zal verlenen, dan wel niet
ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep
Subsidiair
de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, eventueel
met verbetering en aanvulling van gronden, met veroor-
deling van de gemeente, bij voorraad uitvoerbaar, in de
kosten van het hoger beroep.
Bij aktes d.d. 10 september 2002 en 5 november 2002 heeft de gemeente zich uitgelaten Bij de akte van 10 september 2002 heeft de gemeente de overlegging van een productie aangekondigd. [geïntimeerde] heeft op deze akte bij akte d.d. 8 oktober 2002 gereageerd.
Hierna hebben partijen arrest verzocht.
3. De gronden van het hoger beroep
De gemeente heeft met haar grieven het geschil volledig aan de orde gesteld.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
[geïntimeerde] is advocaat en voormalig gemeentelijk ambtenaar (hoofd Bureau Algemene en Juridische Zaken tussen 1972 en 1978) van de gemeente [gemeente, niet zijnde appellant]. Hij treedt tevens op als projectontwikkelaar in de vorm van een eenmanszaak. [geïntimeerde] kreeg einde 1996 een mogelijkheid een stuk grond te [woonplaats] aan de [adres] ter grootte van ongeveer 3.000 m² te kopen van de eigenaren [eigenaren]. Omdat de op de grond sedert 1971 rustende bestemming in 1973 niet de goedkeuring van G.S. had gekregen, gold ter plaatse het uit 1958 daterende uitbreidingsplan "Plan in Hoofdzaak". Ingevolge dit uitbreidingsplan had dit perceel de bestemmingen "landelijk gebied II" en "Bosgebied". Op grond van de eerste bestemming mochten slechts agrarische bedrijven met een omvang van minimaal 1 hectare worden gebouwd. De tweede bestemming liet slechts bebouwing toe die dienstbaar was aan toezicht op en het onderhoud van het bosbestand. Zowel op 14 maart 1996 als op 20 maart 1997 zijn voor dit gebied voorbereidingsbesluiten genomen[eigenaren] hadden deze grond in 1994 van de gemeente verworven. In de leveringsakte d.d. 3 oktober 1994 waarbij zij deze grond van de gemeente verkregen staat onder de Voorwaarden en Bedingen onder 1, sub d: "Op het bij deze verkochte perceelsgedeelte van voormeld kadastraal perceel mag niet worden gebouwd". In de tussen [eigenaren] en [geïntimeerde] getekende koopovereenkomst d.d. 11 augustus 1997 staat in art. 5, lid 6 dat koper voornemens is het perceel te gebruiken als bouwterrein en voorts: "Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte behoeft de verkoper geen enkele garantie te verlenen."
[geïntimeerde] heeft bij brief van 19 december 1996 aan de ambtenaar [ambtenaar] van de gemeente [gemeente] om de toezending van de voor dit perceel geldende voorschriften en plankaart verzocht. [ambtenaar] was aan [geïntimeerde] nog bekend uit zijn ambtelijke tijd. [geïntimeerde] gaf in deze brief niet aan voor welk doel of op grond van welke aanleiding hij de gevraagde toezending wenste. Nadat [ambtenaar] met een door het hoofd van de afdeling Bouwen, Wonen en Milieu van de gemeente ondertekende brief d.d. 17 januari 1997 had geantwoord dat het betrokken perceel niet in het Uitbreidingsplan was opgenomen zodat aan het verzoek niet kon worden voldaan, heeft [geïntimeerde] aan [ambtenaar] nogmaals verzocht te bevestigen dat ter plaatse geen uitbreidingsplan gold. [ambtenaar] heeft - blijkens het advies van SAOZ d.d. 14 april 1999 - deze vraag bevestigend beantwoord bij brief van 12 februari 1997.
[geïntimeerde] heeft in mei/juni 1997 aan mr. [advocaat], advocaat te [plaats], verzocht nogmaals na te gaan of inderdaad voor het betrokken perceel geen bestemming gold. [advocaat] heeft daartoe genoemde [ambtenaar] andermaal benaderd - andermaal zonder aanleiding of doel kenbaar te maken - en heeft andermaal hetzelfde antwoord gekregen. [ambtenaar] zou tevens verklaard hebben dat voor dit perceel en omgeving geen voorbereidingsbesluit was genomen en gold. De rechtbank heeft dit onderzoek en dit antwoord na de gemeente tot het bewijs van het tegendeel te hebben toegelaten, als juist aangenomen. Hiertegen is geen grief gericht.
Op 29 augustus 1997 heeft [geïntimeerde] een bouwvergunning voor zes vrijstaande woningen op dit perceel aan burgemeester en wethouders van de gemeente gevraagd, Ter voorbereiding van deze aanvrage heeft hij opdracht tot een ontwerp van deze woningen aan een architect gegeven en bodemonderzoek laten verrichten, welke opdracht en onderzoek zijn uitgevoerd. Die vergunning is geweigerd en het daartegen gerichte bezwaar is nadien ongegrond verklaard omdat ter plaatse een bestemming, opgenomen in genoemd Uitbreidingsplan, geldt die het bouwen van deze woningen niet toestaat. [geïntimeerde] heeft tegen laatstbedoelde beslissing geen beroep ingesteld.
Deze feiten hebben [geïntimeerde] aanleiding gegeven de gemeente onrechtmatig handelen te verwijten dat bestaat uit het verstrekken van onjuiste informatie. Hij heeft de gemeente deswege aansprakelijk gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade en haar vervolgens in deze zaak in rechte betrokken.
De rechtbank heeft na een bewijsopdracht aan de gemeente geoordeeld dat zij onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en daarom jegens hem aansprakelijk is. Van deze oordelen en de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen is de gemeente in hoger beroep gekomen.
4.2. [geïntimeerde] bestrijdt dat de gemeente ontvankelijk is in haar hoger beroep en stelt dat aan haar verstek dient te worden verleend omdat zij geen besluit van het bevoegde bestuursorgaan heeft overgelegd tot het instellen van hoger beroep.
4.3. De gemeente heeft bij akte uitlating d.d.
10 september 2002 verwezen naar de in prima bij conclusie van dupliek overgelegde verklaring van B&W d.d. 28 juni 1999, houdende een besluit om verweer in dit geding te voeren onder verwijzing naar de delegatie van de bevoegdheid ter zake door de gemeenteraad aan het college van Burgemeester en Wethouders d.d. 17 december 1996. Voorts heeft zij bij dezelfde akte uitlating overgelegd een "besluit tot bekrachtiging van het kennelijk onbevoegd ingestelde hoger beroep c.q. het instellen van hoger beroep" en aangekondigd bij latere akte alsnog het desbetreffende besluit van de raad over te leggen. Bij akte van 5 november 2002 is de gemeente op dit voornemen teruggekomen met de mededeling dat die overlegging van een bekrachtigingsbesluit van het besluit van 5 september 2002 niet nodig zou zijn omdat het delegatiebesluit van 29 juni 2000 en de inwerkingtreding van de Wet Dualisering Gemeentebestuur en de daaruit voortvloeiende wijzigingen in de gemeentewet dit overbodig maken.
4.4. De gemeente is bij procureur in hoger beroep verschenen. Voor verstekverlening aan haar, als door [geïntimeerde] gevraagd, ontbreekt daarom iedere aanleiding. Het verzoek tot het verlenen van verstek wordt daarom afgewezen.
4.5. Blijkens de akte zijdens [geïntimeerde] d.d. 8 oktober 2002 onder 4 erkent hij dat het besluit van Burgemeester en Wethouders d.d. 5 september 2002 tot het instellen van appel in het geding is gebracht en dat hij daarvan kennis heeft genomen. Op basis van dit besluit en de delegatie-besluiten van 1996 en 2000 van de gemeenteraad kan ter zake worden volstaan met een besluit tot het instellen van hoger beroep door Burgemeester en Wethouders.
De dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht op veertien januari 2002, derhalve op een tijdstip waarop het per
7 maart 2002 in werking getreden art. 160 Gemeentewet Pro nieuw nog niet van toepassing was. Deze bepaling geeft thans aan Burgemeester en Wethouders de bevoegdheid tot onder meer het instellen van hoger beroep in civiele gedingen. Indien deze bepaling in dit geval niettemin van toepassing is op dit op het moment van inwerkingtreding reeds aanhangige appel, dan volgt de bevoegdheid tot het instellen van het onderhavige beroep rechtstreeks uit de wet.
In beide gevallen moet de slotsom zijn dat de gemeente ontvankelijk is in haar hoger beroep. Het desbetreffende verweer van [geïntimeerde] faalt.
4.6. Door de mededeling van de ambtenaar [ambtenaar] dat voor het door [geïntimeerde] genoemde en beoogde perceel geen bestemming gold is een fout door hem gemaakt. Hiervoor is de gemeente verantwoordelijk. Voor het antwoord op de vraag of deze fout de schade heeft veroorzaakt waarvan [geïntimeerde] vergoeding vordert - hij vordert onder meer ƒ 650.000 te hoge verwervingskosten; ƒ 100.000 architecten - en ƒ 45.000 onderzoekkosten - dient te worden bezien of bedoelde schade aan deze fout kan worden toegerekend zoals [geïntimeerde] stelt en of eventueel die schade (mede) een gevolg is van omstandigheden die aan [geïntimeerde] moeten worden toegerekend, zoals de gemeente ten verwere aanvoert.
4.7. Het hof oordeelt in het verband van deze toerekenin-gen het volgende van belang.
- Het gaat hier om een perceel dat in het buitengebied
van de gemeente ligt en gedeeltelijk met bossages is
begroeid, zodat woonbebouwing niet voor de hand ligt
en daarentegen niet te rijmen is met de in de directe
omgeving geldende bestemmingen.
- Het perceel bevindt zich buiten de bebouwde kom zodat
hiervoor de uit art. 10 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening
voor de gemeente voortvloeiende verplichting tot
vaststellen van de bestemming bestaat.
- [geïntimeerde] - advocaat, projectontwikkelaar en oud gemeentelijk bestuursambtenaar - moet geacht worden in
deze ruimtelijke ordeningsmaterie zeer geverseerd te
zijn.
- Het gaat hier om een aanzienlijk belang door hoge
verwervings- en ontwikkelingskosten.
- Uit de leveringsakte van zijn rechtsvoorganger die van
de gemeente had verworven, was voor [geïntimeerde]
zichtbaar dat ter plaatse geen woonbebouwing was
toegestaan.
- Uit de formulering van de koopakte waarbij [geïntimeerde]
kocht blijkt dat partijen bij die koop zich van een
risico van niet mogen bouwen bewust waren.
- Het is aan Burgemeester en Wethouders om te beslissen
en bindende uitspraken te doen over wat wel of niet
aan gebruik is toegestaan en niet aan een ambtenaar
van de gemeente.
- [geïntimeerde] heeft zijn inlichtingen slechts aan één
ambtenaar gevraagd. Dat bleef zo toen [advocaat] op
zijn verzoek nadere inlichtingen heeft ingewonnen.
Ongewis is of [advocaat] zelfstandig onderzoek
heeft verricht.
- Die inlichtingen zijn telkens op een verhulde wijze
gevraagd door het doel van de informatie telkens niet
bekend te maken.
- [geïntimeerde] had bekend kunnen zijn en diende bekend te
zijn met de feiten dat zowel in 1996 als 1997 een
voorbereidingsbesluit voor onder meer deze grond was
genomen.
- De wetenschap omtrent die voorbereidingsbesluiten zou
een belangrijke aanleiding moeten zijn om niet met een
ambtelijke mededeling te volstaan maar een bestuur-
lijke uitspraak te verlangen alvorens niet geringe
kosten te maken.
- Evenzeer aanleiding om een bestuurlijke en
schriftelijke uitspraak van de gemeente te
verlangen vormden de feiten dat het hier om het
buitengebied van de gemeente handelde;
dat [geïntimeerde] door de akte van zijn rechtsvoorgangers
was gewaarschuwd en dat hij zich tot een kostbare
aankoop verbond en hoge kosten van ontwikkeling ging
maken;
- Door rauwelijks een bouwvergunning aan te vragen en
daartoe een uitgewerkt bouwplan in te dienen ontnam
[geïntimeerde] aan de gemeente de kans om aan de hand van
een - goedkoper en niet ongebruikelijk - schetsplan de
vereiste studie te maken en onderzoeken te doen.
4.8. Voorts verdient opmerking dat het hof aanneemt dat [geïntimeerde] opzettelijk het doel van zijn inwinning van informatie bij de gemeente niet kenbaar heeft gemaakt. Hij was blijkens een desbetreffende opmerking in zijn memorie van antwoord onder 12 kennelijk beducht dat de gemeente een conserverend voorbereidingsbesluit zou nemen indien door zijn vraag duidelijk zou worden dat ter plaatse geen bestemmingsplan gold. Dit motief voor het zwijgen van [geïntimeerde] moge begrijpelijk zijn, dat neemt niet weg dat hij door dit zwijgen heeft bijgedragen aan het veroorzaken van het misverstand en van de schade door de verkeerde inlichting. Het gaat hier immers niet om het geval dat ter plekke geen bestemming gold zodat een bouwvergunning niet om planologische redenen kon worden geweigerd maar om het geval dat in werkelijkheid een
- als uitbreidingsplan totstandgekomen - bestemmingsplan aan de afgifte van zulk een vergunning in de weg stond.
4.9. Eveneens verdient opmerking dat de publicatie van voorbereidingsbesluiten in een plaatselijk dagblad wellicht aan niet geïnteresseerde burger zonder bijzondere hoedanigheden kan ontgaan. Dat geldt echter niet voor [geïntimeerde] die zowel door zijn kennis, ambtelijk verleden en commerciële belangstelling door deze publicaties gewaarschuwd kon zijn dat een vergunningaanvrage op problemen zou stuiten.
4.10. Aan het hof valt op dat de koopovereenkomst waarbij [geïntimeerde] deze gronden verwierf met het kennelijke doel daarop te bouwen geen ontbindende voorwaarde bevat voor het geval een bouwvergunning om planologische redenen geweigerd zou worden. [geïntimeerde] was weliswaar niet verplicht zulk een voorwaarde in de overeenkomst op te nemen maar hij was reeds door de verschillende hiervoor genoemde feiten gewaarschuwd, zodat het nalaten ervan te minder vanzelfsprekend maakt dat de schade die voor hem uit de nakoming van de overeenkomst voortvloeit aan de gemeente zou moeten worden toegerekend.
4.11. Opmerking verdient dat het in de leveringsakte waarbij de gemeente de grond aan de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] overdroeg, opgenomen bouwverbod hoewel opgenomen onder het kopje "Voorwaarden en Bedingen" niet in de vorm van een beding was gegoten maar in de vorm van een constatering. De mededeling van het verbod was ook niet versterkt met een boete en/of kettingbeding. Zulk een verbod in de vorm van een privaatrechtelijk beding zou ook een doorkruising van het publiekrechtelijke bevoegdheden tot regulering van bestemming en gebruik door de gemeente betekenen. De tegenwerping van [geïntimeerde] dat hij niet door dat beding gebonden was omdat het niet in zijn koopovereenkomst of leveringsakte was opgenomen, gaat langs het belang van het verbod heen. Dat belang is dat hij door die constatering van dat verbod met dat verbod bekend was. Hij had daarom niet met een ambtelijke mededeling waarvan hij licht vermoeden kon dat deze op een vergissing berustte, mogen volstaan.
4.12. Onder al deze omstandigheden oordeelt het hof dat niet de onjuiste mededeling van [ambtenaar] maar het eigen gedrag en nalaten van [geïntimeerde], als hiervoor aangegeven, de door hem gevorderde schade wegens het niet doorgaan van de voorgenomen woonbebouwing heeft veroorzaakt. De grieven slagen.
4.13. De vonnissen kunnen daarom niet in stand blijven. Zij worden vernietigd en de vordering wordt alsnog afgewezen. [geïntimeerde] dient als in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding te worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
wijst alsnog de vorderingen af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.170,75 aan salaris en € 181,50 aan verschotten in eerste aanleg en op € 307,56 aan verschotten en € 4.219 aan salaris in hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Kok en Feddes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 juni 2003.