Uitspraak
typ. AW
rolnr. C0100910/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 12 augustus 2003,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap
CONTRONICS ENGINEERING B.V.,
gevestigd te Sint-Oedenrode,
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 10 augustus 2001,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
procureur: mr. B.M. Lips,
tegen:
[GEINTIMEERDE] h.o.d.n. AERCO,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
op het hoger beroep van de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 11 april 1997, 12 januari 2001 en 11 mei 2001 tussen principaal appel-lante - Contronics - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 9889/HA ZA 95-2054)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot zekerheidsstelling, heeft Contronics vijftien grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog algehele afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en alsnog algehele toewijzing van de vorderingen van Contronics in reconventie.
2.2. Nadat [geïntimeerde] bij antwoord in het incident tot zekerheidsstelling verweer heeft gevoerd, heeft het hof de gevorderde zekerheidsstelling bij arrest van 25 juli 2002 afgewezen.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en producties overgelegd. Voorts heeft [geïntimeerde] gedeeltelijk voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin zes grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie niet geheel zijn toegewezen en tot alsnog gehele toewijzing van zijn vorderingen in conventie.
2.4. [geïntimeerde] heeft in - gedeeltelijk voorwaardelijk - incidenteel appel geantwoord.
2.5. Contronics heeft een akte genomen, [geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.
2.6. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met de grieven in het principale en incidentele appel is nagenoeg het gehele geschil in conventie en in reconventie aan het hof voorgelegd.
De eerste grief in het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof het beroep van Contronics op het exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden hono-reert; de tweede onder de voorwaarde dat het hof grief 15b van Contronics inhoudelijk gaat beoordelen, anders dan ter zake van het door Contronics genoemde verschil in het bedrag van fl. 3.770,-- en fl. 3.750,--.
Voor zover van belang zal het hof hierna op de inhoud van de afzonderlijke grieven ingaan. Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven in het principale en die in het incidentele appel.
4. De beoordeling in principaal en - gedeeltelijk voorwaardelijk - incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Contronics is fabrikant van allerlei apparatuur, waaronder luchtbevochtigers. [geïntimeerde] exploiteert onder de handelsnaam Aerco een adviesbureau gespecialiseerd op het gebied van klimaattechniek en luchtbeheersing, in het bijzonder voor bakkerijen.
4.1.2. In 1995 heeft [geïntimeerde] in opdracht van [opdrachtgever] de klimaatconditionering verzorgd van twee door [opdrachtgever] geproduceerde narijskasten voor bakkerij [bakkerij 1] in [gemeente 1] en bakkerij [bakkerij 2] in [gemeente 2].
4.1.3. Op of omstreeks 21 december 1994 heeft [geïntimeerde] bij Contronics ter plaatsing in de klimaatinstallaties bij [bakkerij 1] en [bakkerij 2] acht luchtbevochtigers type HU-80 gekocht ad fl. 3.375,-- per stuk exclusief BTW (prod. 5 cva/cve). Contronics heeft deze apparaten op 24 januari 1995 aan [geïntimeerde] geleverd. [geïntimeerde] heeft de apparaten aan Contronics betaald. [geïntimeerde] heeft vier van de lucht-bevochtigers doen inbouwen bij [bakkerij 1] en de overige vier bij [bakkerij 2].
4.1.4. In een folder van Contronics van luchtbevochtiger HU-80, waarover [geïntimeerde] vóór de koopovereenkomst van de acht luchtbevochtigers de beschikking had, is onder meer als applicatie vermeld de plaatsing in klimaatkasten (prod 1 mva/mvg). Als specificaties zijn onder meer vermeld:
( capaciteit bij 25 graden C waterreservoirtemperatuur 4800 cc p/u en bij 10 graden C 3200 cc p/u
( watertemperatuur 0 - 50 graden C
( maximale waterhardheid 20 graden Duitse hardheid
( omgevingstemperatuur -5 tot 40 graden C.
4.1.5. Contronics heeft aan [geïntimeerde] bij de levering van de luchtbevochtigers een boekje verstrekt, inhoudende installatievoorschriften en gebruiksaanwijzing (prod. 2 mva/mvg). Daarin is onder meer vermeld dat de waterhard-heid voor een directe koppeling op de waterleiding niet hoger mag zijn dan 15( Duitse hardheid en dat schoon en gezuiverd drinkwater gebruikt moet worden. Verder is een capaciteit bij 25 graden C waterreservoirtemperatuur vermeld van 4800 cc p/u en is onder meer vermeld een omgevingstempe-ratuur van 0 tot 40 graden C en een watertemperatuur van 5 tot 35 graden C.
4.1.6. De klimaatinstallatie bij [bakkerij 1] is begin april 1995 in bedrijf genomen. De installatie bij [bakkerij 2] is op 16 juni 1995 definitief opgeleverd.
4.1.7. Op 12 april 1995 heeft Contronics twee luchtbevochtigers HU-80 ten behoeve van [bakkerij 1] aan [geïntimeerde] in consignatie geleverd. Deze zijn bij factuur van 22 mei 1995 aan [geïntimeerde] voor een bedrag van fl. 7.732,96 incl. BTW in rekening gebracht (prod. 39 cva/cve). [geïntimeerde] heeft deze factuur niet betaald.
4.1.8. Bij brief van 20 april 1995 heeft [geïntimeerde] aan Contronics medegedeeld dat begin april 1995 één van beide klimaatinstallaties voor het eerst in werking is gesteld, waarbij dusdanige problemen met de luchtbevochtigers zijn opgetreden dat deze vervangen moesten worden (prod. 8 cva/cve en 24.9 bij mvg).
4.1.9. Vervolgens is er veelvuldig contact tussen partijen geweest naar aanleiding van door [bakkerij 1] en [bakkerij 2] bij [geïntimeerde] gemelde problemen met de luchtbevochtigers. Steeds werd een geleiachtige massa in de luchtbevochtigers geconstateerd, waardoor voortdurend storingen optraden.
4.1.10. Bij factuur van 21 april 1995 heeft Contronics aan [geïntimeerde] vier vervangingspatronen in rekening gebracht voor in totaal fl. 363,08 inclusief BTW (prod. 38 cva/cve). Twee daarvan waren bestemd voor [bakkerij 1] (prod. 3 concl na enq [geïntimeerde]). Deze twee heeft [geïntimeerde] niet betaald. De andere twee heeft [geïntimeerde] wel betaald, derhalve een bedrag groot fl. 181,54.
4.1.11. Op 30 juni 1995 heeft Contronics aan [geïntimeerde] een factuur groot fl. 2.864,65 incl. BTW gezonden wegens een uitgevoerde reparatie (prod. 40 cva/cve). [geïntimeerde] heeft deze factuur niet betaald.
4.1.12. Op 17 juli 1995 heeft [geïntimeerde] per fax aan Contronics bericht dat zij de volgende dag bij [bakkerij 1] een stoombevochtiger ging plaatsen (prod. 34 cva/cve).
Op dezelfde datum heeft Contronics per fax aan [geïntimeerde] medegedeeld bij [bakkerij 2] te hebben geconstateerd dat de aangevoerde waterleidingtemperatuur bij de luchtbevochtigers 23graden C bedraagt, wat de kans op toename van kweekbare kiemen aanzienlijk verhoogt. Ter voorkoming van introductie van kiemen via de waterleiding met een "hoge" watertemperatuur stelt Contronics aan [geïntimeerde] voor een UV-drinkwaterbestraler ter beschikking te stellen die in de waterleiding gemonteerd moet worden, zo dicht mogelijk bij de luchtbevochtigers (prod. 35a cva/cve en 24.23 mvg). [geïntimeerde] is niet op dit aanbod ingegaan.
4.1.13. Na zijn hiervoor vermelde fax van 17 juli 1995 aan Contronics heeft [geïntimeerde] op 21 juli 1995 conservatoir derdenbeslag ten laste van Contronics doen leggen en haar op 31 juli 1995 voor de rechtbank gedagvaard.
In deze procedure vordert [geïntimeerde] in conventie na wijziging van eis, kort gezegd, ontbinding van de koopovereenkomst van de acht luchtbevochtigers en betaling van een schadevergoeding groot fl. 292.806,53 met wettelijke rente. In reconventie vordert Contronics betaling van het openstaande bedrag op de hiervoor onder 4.1.7, 4.1.10 en 4.1.11 vermelde facturen van in totaal fl. 10.779,15 met wettelijke rente.
4.1.14. In opdracht van [geïntimeerde] heeft drs. ing. [onderzoeker], verbonden aan PRC Bouwcentrum te [gemeente 3], op 22 maart 1996 bij [bakkerij 2] onderzoek gedaan naar aanleiding van de volgende vragen:
a. worden de storingen die zijn geconstateerd veroorzaakt door de luchtbevochtigers die door Contronics zijn gele-verd of zijn er andere oorzaken voor de storingen aan te wijzen?
b. heeft [geïntimeerde] de luchtbevochtigers conform de instructies van Contronics geïnstalleerd?
c. is het ontwerp van [geïntimeerde] overigens een deugdelijk ontwerp of had de uitvoering beter gemoeten?
4.1.15. Bij brief van 5 maart 1996 heeft de advocaat van [geïntimeerde] Contronics uitgenodigd bij het onderzoek van [onderzoeker] op 22 maart 1996 aanwezig te zijn (prod. 1 cvd in reconv/akte conv). Op 21 maart 1996 heeft Contronics laten weten hierbij niet aanwezig te zullen zijn.
4.1.16. [onderzoeker] heeft in zijn op 14 mei 1996 aan [geïntimeerde] uitgebrachte rapport (prod. 2 cvd in reconv/akte conv) onder meer het volgende vermeld:
( het was tijdens het onderzoek niet meer mogelijk zelfs maar één van de vier luchtbevochtigers in werking te krijgen;
( ad a: het apparaat blijkt niet bestand tegen de hier voorkomende klimaatomstandigheden; er is terecht twijfel over de door Contronics gegeven specificaties; er is sprake van een meervoudige productfout: het lijkt niet juist (en ook niet nodig) de totale te bevochtigen lucht-stroom door het apparaat te leiden; de ontstane problemen zijn uitsluitend toe te rekenen aan de luchtbevochtigers van Contronics;
( Contronics had [geïntimeerde] ervoor moeten waarschuwen dat een temperatuur van ongeveer 35 graden C ideaal is voor de kweek van bacteriën en virussen; in NEN 1006 (voorschriften drinkwaterinstallaties) en de aansluitende werkbladen zijn richtlijnen terzake gegeven;
( ad b: [geïntimeerde] heeft de luchtbevochtigers conform de instructies van Contronics geïnstalleerd;
( ad c: de door [geïntimeerde] gebouwde installatie is goed en niet debet aan de ontstane problemen.
4.1.17. In het tussenvonnis van 11 april 1997 heeft de rechtbank [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen:
a. dat Contronics bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst wist dat zich geleivorming zou kunnen voordoen en dat zij [geïntimeerde] hiervan ten onrechte niet op de hoogte heeft gesteld (ro 4.4.2 in conventie);
b. dat Contronics ten onrechte geen druppelkeerschotten in de luchtbevochtigers heeft aangebracht (ro 4.5.1 in conventie);
c. dat de vervanging van de op 21 april 1995 door Contronics aan [geïntimeerde] in rekening gebrachte twee vervangingspatronen (prod. 38 cva/cve) is toe te schrijven aan de wanprestatie van Contronics terzake de luchtbevochtigers (ro 4.7 in reconventie), en toegelaten aan te tonen:
d. de als productie bij eis opgevoerde schadepost van fl. 130.000,-- (ro 4.5.2 in conventie).
4.1.18. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] op 1 juli 1997 [getuige 1], medewerker [opdrachtgever], en zichzelf als getuige doen horen. Op 16 april 1998 heeft Contronics in tegengetuigenverhoor voorgebracht haar directeur [getuige 2] en haar voormalige directeur [getuige 3].
4.1.19. Ter uitvoering van een bij gelegenheid van het tegengetuigenverhoor d.d. 16 april 1998 tussen partijen gemaakte afspraak, heeft Contronics in september 1998 op haar kosten nieuwe (ultrasonore) luchtbevochtigers bij [bakkerij 1] geïnstalleerd. Bij brief van 17 februari 1999 heeft [bakkerij 1] aan [geïntimeerde] bericht hem niet meer verantwoordelijk te houden voor het functioneren van de luchtbevochtigers (prod. 6 concl na enq [geïntimeerde]).
4.1.20. In het tussenvonnis van 12 januari 2001 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] het bewijs sub a, b en c heeft geleverd.
4.1.21. In het eindvonnis van 11 mei 2001 heeft de recht-bank in conventie de koopovereenkomst van de acht luchtbe-vochtigers ontbonden en Contronics veroordeeld aan [geïntimeerde] een schadevergoeding groot fl. 66.379,75 te betalen met wettelijke rente. De rechtbank heeft de vordering in reconventie tot een bedrag van fl. 2.864,65 met wettelijke rente toegewezen. Dit betreft de hiervoor onder 4.1.11 vermelde factuur.
4.2. [geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen in conventie en verweer in reconventie ten grondslag gelegd dat Contronics in de nakoming van de koopovereenkomst terzake de acht luchtbevochtigers - toerekenbaar - jegens hem is tekortgeschoten doordat de luchtbevochtigers niet de eigenschappen bezitten die hij daarvan mocht verwachten, en wel op de volgende gronden:
i. de luchtbevochtigers zijn geleverd zonder de noodzakelijke druppelkeerschotten;
ii. de luchtbevochtigers gaven veelvuldig storingen ten gevolge van de vorming van een geleiachtige massa; Contronics was niet in staat deze problemen binnen een redelijke termijn te verhelpen;
iii. de luchtbevochtigers haalden niet de in de technische specificaties genoemde capaciteit.
ad i de druppelkeerschotten
4.3. Met de veertiende grief in het principale appel komt Contronics op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 12 januari 2001 dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs dat Contronics ten onrechte geen druppelkeerschotten in de luchtbevochtigers heeft aangebracht.
4.3.1. Deze grief faalt. Het hof verwijst naar en neemt hier over hetgeen de rechtbank daarover in onderdeel 2.4.2 van genoemd tussenvonnis heeft overwogen.
4.3.2. In de toelichting op de grief heeft Contronics gesteld dat de schotten waren weggelaten aangezien deze te zeer capaciteitsbeperkend bleken. Dit is echter een omstandigheid die in de risicosfeer van Contronics ligt en waarop zij [geïntimeerde] vóór het sluiten van de koopovereenkomst had dienen te wijzen. Vaststaat dat dit niet is gebeurd.
4.3.3. Voorts heeft Contronics erop gewezen dat door verlenging van de uitlaatbuizen met ca. 50 cm het probleem ook verholpen zou zijn geweest. Dit kan Contronics echter niet baten. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld (punt 10.1 nadere concl d.d. 12 november 1999 [geïntimeerde]) dat Contronics hem tevoren niet op die mogelijkheid heeft gewezen en deze mogelijkheid evenmin in de installatievoorschriften is vermeld.
4.3.4. Het verweer van Contronics dat [geïntimeerde] op dit onderdeel geen schade heeft geleden wordt verworpen. [geïntimeerde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de installatie van de schotten hem bij zowel [bakkerij 1] als [bakkerij 2] extra tijd heeft gekost. De omvang van de schade is thans echter nog niet duidelijk. In de als productie 5 bij conclusie na enquête door [geïntimeerde] overgelegde urenspecificatie is ten aanzien van [bakkerij 1] op 31 maart 1995 6 uur en 225 km vermeld met als omschrijving "druppelschotten ingebouwd + bevochtigers afgeh en herplaatst + reistijd 225 km". De extra tijd gemoeid met de inbouw bij [bakkerij 2] heeft het hof vooralsnog niet in de specificatie terug kunnen vinden, waarschijnlijk doordat Contronics de druppelkeerschotten reeds vóór de installatie van de luchtbevochtigers bij [bakkerij 2] had nageleverd. [geïntimeerde] dient dan ook bij antwoordakte zijn schade op dit onderdeel nader te specificeren.
ad ii. de storingen ten gevolge van geleivorming
4.4. Dit betreft de kern van het geschil tussen partijen. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 april 1997, ro 4.1.1-3, overwogen dat is komen vast te staan dat de luchtbevochtigers van meet af aan niet goed hebben gewerkt met name door geleivorming en dat Contronics dit niet binnen redelijke termijn heeft verholpen. De rechtbank heeft op basis van het onder 4.1.16 vermelde rapport van [onderzoeker] geoordeeld dat de oorzaak van de klachten uitsluitend is toe te rekenen aan de luchtbevochtigers, dat Contronics de klachten niet binnen redelijke termijn heeft verholpen, dat Contronics dientengevolge toerekenbaar jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten en dat Contronics voor de gerezen problemen aansprakelijk is. Hiertegen richten zich de eerste zeven grieven, de negende en de elfde grief en grief 15a van Contronics in het principale appel.
4.4.1. De vierde grief, die inhoudt dat de rechtbank zich ten onrechte te veel heeft laten leiden door het rapport van [onderzoeker], is in zoverre terecht voorgesteld, dat de rechtbank de kritiek van Contronics op dit rapport dat uit niets blijkt dat [onderzoeker] kennis heeft genomen van de argumenten van Contronics, niet had mogen afdoen met de overweging dat deze kritiekpunten voortvloeien uit het feit dat Contronics ervan heeft afgezien bij het onderzoek aanwezig te zijn. Wat hiervan overigens ook zij, in hoger beroep heeft Contronics de bevindingen van [onderzoeker] gemotiveerd betwist en daartoe onder meer verwezen naar een bij memorie van grieven overgelegde brief d.d. 28 januari 2002 van ir. [ingenieur] van ROBA Laboratorium B.V. (prod. 28). Deze brief houdt onder andere in dat vanuit de levensmiddelentechnologie ook in de jaren 1994 - 1995 "problemen bij koel c.q. bevochtigers in relatie tot slijmvorming" bekend waren en dat de conclusie van [onderzoeker] dat de ontstane problemen uitsluitend toe te rekenen zijn aan de luchtbevochtigers zijn gebaseerd op een onvolledig onderzoek en absoluut blijk geven van ondeskundigheid met betrekking tot de praktijk binnen de levensmiddelensector en het microbiologische kader van deze zaak.
Contronics heeft niet de bevinding van [onderzoeker] betwist dat [geïntimeerde] de luchtbevochtigers conform de instructies van Contronics heeft doen monteren. Dit strekt het hof dan ook tot uitgangspunt.
4.4.2. Gelet op de uiteenlopende stellingen van partijen over de oorzaak van de klachten heeft het hof behoefte aan een deskundigenbericht. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen ter beantwoor-ding voor te leggen:
1. Wat is de oorzaak of wat zijn de oorzaken van de door partijen omschreven problemen terzake de gelei-/slijmvorming in het waterreservoir van de luchtbevochtigers bij [bakkerij 1] en [bakkerij 2], zie o.a. prod. 24.13, 24.16 en 24.18 mvg, en/of de door [ingenieur] vermelde slijmvorming in de voorfilter en in het leidingwerk van de voorfilter naar het waterbassin. Daarbij dienen in elk geval de volgende uitgangspunten te worden gehanteerd:
( de omgevingstemperatuur in de bakkerijen is 30 - 35 graden C (zie o.a. prod. 27 mvg);
( de temperatuur in de narijskasten in vol bedrijf varieert tussen 35 en 38 graden C (zie o.a. rapport [onderzoeker]
( de aangevoerde waterleidingtemperatuur bij de luchtbevochtigers bedraagt 23 graden C (zie het hiervoor onder 4.1.12 vermelde faxbericht van Contronics van 17 juli 1995);
( [geïntimeerde] heeft de luchtbevochtigers conform de instructies van Contronics doen monteren.
2. Indien de bevindingen afwijken van die in het rapport van [onderzoeker] d.d. 14 mei 1996 (prod. 2 cvd in reconv/akte conv) en/of dat van [ingenieur] d.d.
28 januari 2002 (prod. 28 mvg), dienen die verschillen zo mogelijk van commentaar en/of een motivering te worden voorzien. Indien u van oordeel bent dat een in die rapportage(s) genoemd aspect niet van belang is, dient u dit gemotiveerd aan te geven, met vermelding welke gevolgen dit voor het totale oordeel heeft.
3. Indien u tot de conclusie komt dat de oorzaak geheel of ten dele is terug te voeren tot de ontwikkeling van micro-organismen ten gevolge van de temperatuur en/of kwaliteit van het leidingwater dat door het filter naar de luchtbe-vochtiger wordt gevoerd - zie de als prod. 25 bij memorie van grieven overgelegde tekening -, zullen deze problemen zich in beginsel dan steeds voordoen bij de bij vraag 1. vermelde uitgangspunten, of alleen in bijzondere omstan-digheden en zo ja, welke.
4. Wilt u aan de hand van uw antwoord op vraag 3 aangeven of een redelijk handelend en redelijk bekwaam producent van luchtbevochtigers die onder meer voor het gebruik in klimaatkasten worden aanbevolen en/of een redelijk hande-lend en redelijk bekwaam adviseur gespecialiseerd op het gebied van klimaattechniek en luchtbeheersing voor bakkerijen in december 1994 op dergelijke problemen bedacht had moeten zijn?
Komt in dit verband betekenis toe en zo ja, welke, aan NEN 1006 dan wel aan enig ander toen geldend voorschrift voor installaties in bakkerijen?
5. Is de plaatsing van een UV-drinkwaterbestraler als genoemd in het faxbericht van Contronics d.d. 17 juli 1995 (prod. 35a cva/cve en 24.23 mvg) en/of de overige in het faxbericht van Contronics aan [geïntimeerde] van
29 september 1998 (prod. 3 nadere concl 12-11-99) vermelde wijzigingen een adequate oplossing voor de problemen?
4.4.3. In voormelde voorgenomen vraagstelling is tevens het verweer van Contronics betrokken dat zij [geïntimeerde] als deskundig adviseur op het gebied van klimaattechniek, luchtbehandeling etc. niet behoefde te waarschuwen voor de ontwikkeling van micro-organismen bij bepaalde temperaturen.
4.4.4. De zaak zal worden verwezen naar de rol zodat partijen, als eerste Contronics, zich bij akte kunnen uitlaten over voormelde voorgenomen vragen, alsmede de hierna onder 4.8.9 vermelde vraag 6, en de bij vraag 1 geformuleerde voorlopige uitgangspunten, suggesties kunnen doen tot wijziging en/of aanvulling van de vragen en uitgangspunten, en voorstellen kunnen doen voor de discipline van de te benoemen deskundige(n) en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Contronics dient aan te geven of zij persisteert bij haar standpunt dat de bevochtigers regelmatig óver de specifi-caties werden gebruikt, te weten bij temperaturen van meer dan 45 graden C (pag. 3 nadere concl van antw 9-6-00) en of zij daarvan bij betwisting bewijs aanbiedt.
Het hof verzoekt partijen dringend in elk geval over de persoon van de te benoemen deskundige(n) tevoren overleg te plegen ten einde te trachten tot een gezamenlijk voorstel te komen.
4.4.5. [geïntimeerde] heeft gesteld (punt 53 mva/mvg) dat een deskundigenbericht niet meer zinvol is, aangezien de situatie bij zowel [bakkerij 1] als [bakkerij 2] inmiddels is gewijzigd. Met behulp van tekeningen van [geïntimeerde] van de door hem bij [bakkerij 1] geplaatste klimaatinstallatie en van de wijze waarop hij de luchtbevochtigers in april 1995 bij [bakkerij 1] heeft geïnstalleerd, en de nadien door hem en/of Contronics daarin tot aan 17 juli 1995 aangebrachte wijzigingen, acht het hof voorshands een deskundigenbericht met voormelde vragen zinvol en mogelijk. Partijen kunnen zich hierover echter uitlaten. Partijen dienen tevens aan te geven of bij [bakkerij 1] nog een door Contronics in september 1998 geïnstalleerde HU-80 luchtbevochtiger operationeel is en of [bakkerij 1] bereid is een deskundige ter plaatse in zijn bakkerij onderzoek te laten verrichten. In het bevestigende geval dienen partijen aan te geven of er sinds 17 juli 1995 wijzigingen in of aan de klimaatinstallatie en/of het leidingensysteem van [bakkerij 1] zijn aangebracht en zo ja, welke.
4.4.6. Contronics dient bij akte aan te geven of de door haar in september 1998 bij [bakkerij 1] geïnstalleerde luchtbevochtiger(s) HU-80 op dezelfde wijze is/zijn uitgevoerd en geïnstalleerd, afgezien van de in haar faxbericht van 29 september 1998 vermelde werken (prod. 3 nadere concl 12-11-99), als de in januari 1995 aan [geïntimeerde] geleverde luchtbevochtigers en zo neen, of nog een exemplaar zoals aan [geïntimeerde] is geleverd beschikbaar is en welke wijzigingen in het product zijn aangebracht ten opzichte van de in januari 1995 geleverde versie en/of welke overige wijzigingen in de wijze van installatie zijn aangebracht. [geïntimeerde] kan hierop desgewenst bij antwoordakte reageren.
ad iii. de capaciteit
4.5. Contronics heeft niet, althans niet - voldoende - gemotiveerd betwist dat de capaciteit van de geleverde luchtbevochtigers minder was dan vermeld in de specificaties in de folder en de installatievoorschriften. Het is het hof uit de stellingen van [geïntimeerde] tot nu toe echter niet duidelijk of [geïntimeerde] ten gevolge van de te lage capaciteit schade heeft geleden en zo ja, waaruit deze bestaat. [geïntimeerde] kan zich hierover desgewenst alsnog bij antwoordakte uitlaten.
de aansprakelijkheid van Contronics
4.6. Het hof houdt een beslissing op de vraag of Contronics de klachten van [geïntimeerde] binnen redelijke termijn heeft verholpen en of Contronics toerekenbaar jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten aan tot na het deskundigenbericht. Zoals hierna onder 4.8.8. wordt geconcludeerd, kan in dit verband wel reeds worden vastgesteld dat niet bewezen is dat Contronics ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was met het probleem van de geleivorming en dat Contronics reeds daarom aan [geïntimeerde] luchtbevochtigers zou hebben geleverd die niet de eigenschappen bezaten die [geïntimeerde] daarvan mocht verwachten. Uit proces-economische overwegingen zal het hof reeds op voorhand, voor het geval in een later stadium van de procedure beslist zal worden dat Contronics toerekenbaar jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten, beoordelen of Contronics in dat geval jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de (gevolg)schade die deze heeft geleden.
4.6.1. Met grief 15a in het principale appel heeft Contronics aangevoerd dat [opdrachtgever] [geïntimeerde] heeft verplicht de onderhavige luchtbevochtigers bij [bakkerij 1] en [bakkerij 2] toe te passen. Volgens Contronics brengt dit mee dat [geïntimeerde] niet tot schadevergoeding aan de bakkerijen gehouden was en dat Contronics niet door [geïntimeerde] voor deze schade aansprakelijk kan worden gesteld. Deze grief wordt verworpen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] is de juistheid van de door Contronics gestelde feiten niet komen vast te staan. Contronics heeft terzake geen specifiek bewijsaanbod gedaan.
het exoneratiebeding
4.7. Contronics beroept zich op het exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden die volgens haar op de koopovereenkomst van de acht luchtbevochtigers toepasselijk zijn.
4.7.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 april 1997 de algemene voorwaarden van Contronics van toepassing geacht op de koopovereenkomst. Onder meer tegen dit oordeel is de eerste grief van [geïntimeerde] in het incidentele appel gericht. Deze grief is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof het beroep van Contronics op het exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden honoreert. Uit proceseconomische overwegingen zal het hof reeds nu de grief van [geïntimeerde] terzake de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Contronics behandelen.
4.7.2. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van Contronics van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasse-lijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid.
4.7.3. Vaststaat dat partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet uitdrukkelijk bij het sluiten van de overeenkomst zijn overeengekomen. Wel hebben partijen vóór 21 december 1994 drie maal zaken met elkaar gedaan. Op de orderbevestiging van 10 maart 1993 van Contronics en de bijbehorende factuur van 19 april 1993 (prod. 2 en 3 cva/cve) en op de factuur van 15 december 1994 voor een in consignatie geleverde luchtbevochtiger (prod. 4 cva/cve) is vermeld dat al de leveringen van Contronics plaatsvinden conform haar algemene voorwaarden. Op de achterzijde van beide vermelde facturen zijn de algemene voorwaarden van Contronics in hun geheel afgedrukt. Daarnaast heeft [geïntimeerde] op 1 april 1994 een bestelling bij Contronics geplaatst. Contronics heeft onweersproken gesteld (onderaan pagina 8 cvd/cvr) dat zij daarvoor een factuur aan [geïntimeerde] heeft gezonden met daarop eveneens de vermelding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Contronics.
4.7.4. Het vorenstaande brengt mee dat de algemene voorwaarden van Contronics slechts geacht kunnen worden deel uit te maken van de tussen partijen gesloten overeenkomst indien Contronics door de verwijzing op de drie eerdere facturen de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op latere overeenkomsten heeft voorgesteld en [geïntimeerde] geacht moet worden dit voorstel te hebben aanvaard. Weliswaar is slechts sprake van drie eerdere transacties, maar de laatste dateert van zes dagen vóór de onderhavige koopovereenkomst. Bovendien staan de algemene voorwaarden van Contronics in extenso op de achterzijde van ook die factuur afgedrukt, hetgeen op de voorzijde is vermeld. Hieruit volgt dat Contronics bij alle overeenkomsten waarbij [geïntimeerde] partij was toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden bedong en dat [geïntimeerde] dit wist, althans kon weten. [geïntimeerde] heeft tegen die verwijzing nimmer enig bezwaar laten horen. Daaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] de door Contronics voorgestelde toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard of, wat op hetzelfde neerkomt, door niet te protesteren bij Contronics het vertrouwen heeft gewekt toepasselijkheid te aanvaarden. Mitsdien heeft de rechtbank de algemene voorwaarden van Contronics terecht toepasselijk geacht op de overeenkomst tussen partijen. In zoverre faalt de eerste grief van [geïntimeerde] in het incidentele appel.
4.7.5. De stelling van [geïntimeerde] dat de consignatielevering van 15 december 1994 geen afzonderlijke overeenkomst opleverde, kan niet als juist worden aanvaard. De levering van de luchtbevochtiger in consignatie vindt zijn grondslag in een overeenkomst tussen partijen, hetgeen ook blijkt uit de vermelding op de factuur van 15 december 1994 dat [geïntimeerde] de factuur niet behoeft te betalen indien hij het apparaat binnen dertig dagen in goede staat aan Contronics retour geeft. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat partijen de op de factuur vermelde afspraak hebben gemaakt, zodat van deze afspraak tussen partijen moet worden uitgegaan. Ook de stelling van [geïntimeerde] dat de consignatieovereenkomst voor de vraag naar toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet van belang is, wordt gepasseerd. Uit de ververwijzing op de factuur van 15 december 1994 naar de algemene voorwaarden van Contronics blijkt immers dat Contronics beoogde haar algemene voorwaarden ook op deze overeenkomst van toepassing te doen zijn.
4.8. Het eerste lid van artikel 8 van Pro de algemene voorwaarden (prod. 1 cva/cve) luidt:
"Behalve tot nakoming van eventuele uitdrukkelijk overeengekomen garantieverplichtingen zal Contronics niet verder jegens koper aansprakelijk zijn, met name niet voor gevolg schade."
4.8.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 april 1997 overwogen dat Contronics een volledige fabrieksgarantie van twaalf maanden verleent op de goede werking van de luchtbevochtigers. Naar het oordeel van de rechtbank is de exoneratie voor gevolgschade niet onredelijk bezwarend voor de kopende [geïntimeerde] indien Contronics haar garantie waarmaakt en het verkochte binnen redelijke termijn na het ontstaan van een gebrek repareert. Volgens de rechtbank was een redelijke reparatietermijn voor de gebreken terzake de geleivorming op 1 juli 1995 verstreken en is de exoneratie na die datum onredelijk bezwarend voor [geïntimeerde]. De rechtbank heeft daarop de exoneratie in zoverre vernietigd en geconverteerd in die zin dat Contronics aansprakelijk is voor gevolgschade die is ontstaan na 1 juli 1995.
4.8.2. De rechtbank heeft in hetzelfde tussenvonnis aan [geïntimeerde] de bewijsopdracht gegeven dat Contronics bij het aangaan van de koopovereenkomst wist dat zich geleivorming zou kunnen voordoen en dat zij [geïntimeerde] hiervan niet op de hoogte heeft gesteld. De rechtbank heeft overwogen dat in het geval [geïntimeerde] in dit bewijs slaagt, de exoneratie-clausule ten aanzien van de gevolgschade van vóór 1 juli 1995 onredelijk bezwarend voor [geïntimeerde] is. Deze bewijsopdracht vloeit voort uit de stelling van [geintimeerde] dat Contronics ten tijde van de levering aan [geïntimeerde] wist dat de luchtbevochtigers in de beoogde toepassing problemen opleverden, omdat Contronics eerder aan bakkerij [bakkerij 3] dezelfde luchtbevochtigers had geleverd voor dezelfde toepassing, waarna zich dezelfde problemen voordeden als nadien bij de door [geïntimeerde] bij [bakkerij 1] en [bakkerij 2] toegepaste luchtbevochtigers. Het hof verstaat de bewijsopdracht daarom aldus, zoals ook partijen deze kennelijk hebben verstaan, dat [geïntimeerde] dient te bewijzen dat Contronics bij het sluiten van de koopovereenkomst wist dat zich geleivorming zou kunnen voordoen bij de door [geïntimeerde] beoogde toepassing in bakkerijen. De wetenschap van Contronics over problemen terzake slijmvorming bij gebruik in een preikoelinstallatie is derhalve niet van belang.
4.8.3. Met de eerste grief in het incidentele appel is [geïntimeerde] onder meer tegen deze bewijsopdracht opgekomen. In zoverre faalt deze grief. Gelet op de betwisting door Contronics rustte overeenkomstig de hoofdregel in thans artikel 150 Rv Pro op [geïntimeerde] het bewijs van zijn stelling.
4.8.4. In het tussenvonnis van 11 januari 2001 heeft de rechtbank [geïntimeerde] in het bewijs geslaagd geacht. Hiertegen richt zich de tiende grief van Contronics in het principale appel. Contronics is terecht niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Contronics op de exoneratieclausule faalt indien [geïntimeerde] in dit bewijs slaagt.
4.8.5. Het hof verwijst naar de door de rechtbank in het vonnis van 11 januari 2001 in overweging 2.3.3 geciteerde getuigenverklaringen van [getuige 1], [geïntimeerde] en [getuige 3]. [geïntimeerde] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2001, NJ 2001,32). De getuige [getuige 1] heeft weliswaar verklaard dat [bakkerij 3] hem heeft gezegd dat hij dezelfde problemen met de luchtbevochtigers heeft gehad als [bakkerij 1] en [bakkerij 2], maar desgevraagd heeft deze getuige verklaard niet te weten of [bakkerij 3] deze klachten aan Contronics heeft doorgegeven. De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij vanuit Contronics als enige het contact met [bakkerij 3] en [leverancier] ([leverancier]: een bedrijf in bakkerijmachines en ovens, leverancier van [bakkerij 3]) verzorgde, dat hij niet bekend was met een geleiprobleem bij [bakkerij 3] en dat hij stomverbaasd was toen hij in september 1995 van [werknemer bakkerij 3] van [bakkerij 3] hoorde dat [bakkerij 3] de luchtbevochtigers had verwijderd omdat ze te vaak vervuilden, waarbij hij over stof sprak en niet over gelei.
4.8.6. Uit de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 3] kan niet worden afgeleid dat Contronics ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met [geïntimeerde] wist van het geleiprobleem in een soortgelijke toepassing als de door [geïntimeerde] beoogde bij bakkerij [bakkerij 3]. Mitsdien kan de getuigenverklaring van [geïntimeerde] dat [bakkerij 3] hem heeft medegedeeld dat de hem in 1993 door Contronics geleverde luchtbevochtiger vanaf het begin een glibberige massa produceerde en dat ze op advies van de installateur [leverancier] in samenspraak met Contronics tal van wijzigingen hebben aangebracht, geen bewijs in zijn voordeel opleveren.
4.8.7. Dit is niet anders wanneer de door de rechtbank genoemde schriftelijke verklaringen van [bakkerij 3] hierbij in aanmerking worden genomen. Bij brief van
29 april 1997 (prod. 1 concl na enq) heeft [werknemer bakkerij 3] van [bakkerij 3] aan [opdrachtgever] bericht dat de door [bakkerij 3] op ca. 29 oktober 1993 aangeschafte bevochtigers van Contronics, geleverd door [leverancier], bij lange na niet voldeden, dat ze om de veertien dagen schoongemaakt moesten worden en dat [bakkerij 3] de bevochtigers na een half jaar heeft verwijderd. Bij ongedateerde brief heeft de directeur van [bakkerij 3], [directeur], aan [geïntimeerde] bericht, als aanvulling op de brief van 29 april 1997, dat in de bevochtigers een glibberige smurrie zat die vaak verwijderd moest worden en dat het voor de hand liggend lijkt dat destijds over het soort vervuiling is gesproken. Uit deze brieven blijkt niet dat het probleem van de slijmvorming vóór december 1994 met Contronics is besproken of anderszins aan haar bekend moet zijn geweest. Dit blijkt evenmin uit de brief van [werknemer] van [leverancier] d.d. 2 april 1998 (gevoegd bij proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 16 april 1998 van [getuige 3]). In tegendeel. In deze brief vermeldt [werknemer] dat [leverancier] sinds 1993 regelmatig Contronics luchtbevochtigers aan bakkerijen in Nederland verkoopt, dat de luchtbevochtigers worden toegepast in de automatische rijskasten en dat hem niet bekend is of klanten ooit last hebben gehad van geleivorming in de apparaten, maar dat [leverancier] het zelf nooit heeft meegemaakt.
4.8.8. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [geïntimeerde] in genoemd bewijs is geslaagd. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen nader bewijs bijgebracht of gespecificeerd aangeboden, zodat niet is komen vast te staan dat Contronics ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was met problemen met haar luchtbevochtigers terzake geleivorming bij bakkerijen. De tiende grief treft dus doel. De problemen bij [bakkerij 3] staan mitsdien niet aan een geslaagd beroep van Contronics op het exoneratiebeding in de weg.
4.8.9. De dertiende grief van Contronics in het principale appel heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Contronics op het exoneratiebeding voor de vervolgschade onredelijk bezwarend is voor [geïntimeerde]. Het hof zal een beslissing op dit onderdeel van het geschil aanhouden tot na het deskundigenbericht. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dienen bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratiebeding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW alle relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Tot de relevante omstandigheden behoort ook of er enig verwijt aan één en/of beide contractspartijen kan worden gemaakt en zo ja, de ernst daarvan. Naast de hiervoor mogelijk van belang zijnde voorgenomen vraag 4, is het hof in dit verband voornemens tevens de volgende vraag aan de deskundige(n) voor te leggen:
6. Wat is in het onderhavige geval de meest geëigende oplossing, mede gezien in het kader van kosten en baten, van het geleiprobleem? Had in de eerste helft van 1995 van een redelijk handelend en redelijk bekwaam producent van luchtbevochtigers die onder meer voor het gebruik in klimaatkasten worden aanbevolen en/of een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur gespecialiseerd op het gebied van klimaattechniek en luchtbeheersing voor bakke-rijen in redelijkheid verwacht mogen worden dat hij deze oplossing had gevonden en zo ja, wat zou daarvoor een aanvaardbare termijn zijn geweest?
de slotsom
4.9. Het hof zal een beslissing op de overige grieven en geschilpunten aanhouden totdat het deskundigenbericht is uitgebracht.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en - gedeeltelijk voorwaardelijk -incidenteel appel
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 9 september 2003 voor akte aan de zijde van Contronics met de hiervoor onder 4.4.4, 4.4.5 en 4.4.6 vermelde doeleinden en aansluitend voor antwoordakte aan de zijde van [geïntimeerde] met de hiervoor onder 4.3.4, 4.4.4, 4.4.5, 4.4.6 en 4.5 vermelde doeleinden;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 augustus 2003.