Uitspraak
parketnummer: 20.000925.03
tegenspraak;
GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
economische kamer
A R R E S T
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Roermond van 17 oktober 2002 in de strafzaak onder parketnummer 04/068050-01 tegen:
[verdachte].,
gevestigd te [adres].
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmede niet kan verenigen.
De tenlastelegging
Aan de verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- ten laste gelegd dat:
zij in of omstreeks de periode van 24 september 1999 tot en met 9 augustus 2000 in de gemeente Arcen en Velden, al dan niet opzettelijk, een stof, genoemd in bijlage I van de verordening nr. 2037/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 voorhanden heeft gehad in een koelinstallatie, te weten (F0153004101), terwijl die koelinstallatie onvoldoende lekdicht was, immers heeft zij, verdachte als beheerder van een koelinstallatie niet zorg gedragen voor een zodanig beheer van deze installatie dat verlies van koudemiddel werd voorkomen.
De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging
A 1.
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep, op de gronden als vermeld in de pleitnota, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging omdat gehandeld zou zijn in strijd met het Lex Certa-beginsel nu de wetgever de strafbaarstelling onduidelijk heeft omschreven en in de betreffende regeling met name de uitleg die in casu aan de regeling gegeven dient te worden onduidelijk was, zodat het voor verdachte in alle redelijkheid onmogelijk was om zich er van tevoren bewust van te zijn dat er sprake was van een strafbaar handelen voor zover reeds de handeling te voorkomen zou zijn geweest.
A 2.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Zo hetgeen de raadsman als verweer heeft aangevoerd al juist zou zijn, tast zulks de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet aan; een onduidelijke regeling zou slechts tot strafuitsluiting kunnen leiden. Het verweer wordt derhalve verworpen.
Voorzover de raadsman de onverbindendheid van de regeling bedoeld heeft in te roepen, leidende tot niet strafbaarheid van het feit, zal zijn verweer eerst hierna aan de orde kunnen komen bij de beoordeling van de strafbaarheid van het feit en de dader.
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
De bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
zij in de periode van 24 september 1999 tot en met 9 augustus 2000 in de gemeente Arcen en Velden, opzettelijk, een stof, genoemd in bijlage I van de verordening nr. 2037/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 voorhanden heeft gehad in een koelinstallatie, te weten F0153004101, terwijl die koelinstallatie onvoldoende lekdicht was, immers heeft zij, verdachte als beheerder van een koelinstallatie niet zorg gedragen voor een zodanig beheer van deze installatie dat verlies van koudemiddel werd voorkomen.
Ten aanzien van de opzet stelt het hof vast dat verdachte die -blijkens het verhandelde ter terechtzitting- in haar bedrijf gebruik heeft gemaakt van een inmiddels (sterk) verouderde koelinstallatie, ten aanzien waarvan zij in hoofdzaak slechts (reactieve) maatregelen heeft genomen (door in dit geval alleen te reageren op geconstateerde mankementen, zoals lekkages in de leidingen) en heeft zij aldoende handelend willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard en het risico genomen dat zij zich schuldig zou maken aan strafbaar handelen zoals thans is bewezen verklaard.
Verdachte heeft aldus haar opzet voorwaardelijk gericht op het voorhanden hebben van een koudemiddel in een onvoldoende lekdichte koelinstallatie.
De door het hof gebruikte bewijsmiddelen
PRO MEMORIE
De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
B 1.
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep, op de gronden als vermeld in de pleitnota, ten verwere aangevoerd dat het aanwezige bewijs niet, althans voor een deel (bestaande uit de gegevens afkomstig uit het logboek van verdachte) niet mag worden meegenomen in het oordeel, wegens strijd met het Nemo Tenetur-beginsel.
B 2.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Uit het proces-verbaal, nr. IMH 2001/119, van 7 mei 2001 blijkt dat de verdenking van hetgeen verdachte is ten laste gelegd gerezen is naar aanleiding van een (toezicht)controle op de naleving van de bepalingen gesteld bij of krachtens het 'Besluit inzake Stoffen die de Ozonlaag aantasten 1995'. Door de desbetreffende toezichthoudende ambtenaar is, gebruik makend van zijn bevoegdheden geregeld in afdeling 5.2. van de Algemene wet bestuursrecht, ter plaatse inzage gevorderd in de installatiegebonden logboeken als bedoeld in voorschrift 6.2.1 van de Bijlage behorende bij de Regeling Lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997. De inzage is vervolgens verkregen met toestemming en in aanwezigheid van het hoofd technische dienst van het bedrijf van verdachte. De laatste is ook op verzoek van de vertegenwoordiger van verdachte ter terechtzitting als getuige gehoord, waarbij deze een uitgebreide toelichting heeft gegeven op de inhoud van de genoemde logboeken.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden dat niet kan worden gesproken van een situatie waarin inbreuk is gemaakt op het recht van verdachte om niet gedwongen te worden mee te werken aan de eigen veroordeling als bedoeld in de rechtspraak van het EHRM betreffende artikel 6 EVRM Pro.
Nog daargelaten de vraag of de desbetreffende installatiegebonden logboeken en de daarin opgenomen gegevens, inderdaad informatie is die 'niet onafhankelijk van de wil van verdachte op het moment van de controle reeds bestond', zoals door de verdediging onder meer verwijzend naar de jurisprudentie, wordt gesteld, kan reeds om de hiervoor genoemde reden een beroep op het nemo tenetur beginsel niet slagen.
Het verweer wordt verworpen.
De strafbaarheid van het feit en van de dader
C 1.
De eerste rechter heeft de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging, daartoe overwegende:
"Uit de bepaling 6.1.1. van de bijlage behorende bij de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997 volgt dat de ministeriële regeling elk verlies van koudemiddel ontoelaatbaar acht. De Algemene Maatregel van Bestuur is evenwel minder stringent nu artikel 15, eerste lid van het besluit spreekt van "onvoldoende lekdicht". Aan deze bewoordingen is immers inherent dat een koelinstallatie enig koudemiddel mag lekken, doch niet overmatig.
Een ministeriële regeling dient aan een Algemene Maatregel van Bestuur slechts een nadere invulling te geven en niet de daarin aangegeven begrenzingen te overschrijden. Derhalve is voornoemde regeling in zoverre onverbindend.
Nu het voorschrift ex artikel 6.1.1. onverbindend te achten is, ontbeert het aan verdachte tenlastegelegde een wettelijke grond en dient verdachte, gelet op het bepaalde in artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht, van alle rechtsvervolging ontslagen te worden."
C 2.
De officier van justitie heeft vervolgens tijdig hoger beroep ingesteld, waarbij het appel zich blijkens de appelmemorie en de toelichting daarop door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep richt tegen de onverbindendverklaring als voormeld.
Als conclusie in zijn memorie van appel voert de officier van justitie het navolgende aan:
"In artikel 15 van Pro het CFK-besluit 1995 is sprake van een verbod op het gebruik van een installatie indien de installatie onvoldoende lekdicht is. Dit is juist geformuleerd omdat een 100% lekdichte installatie niet kan worden afgedwongen.
Voorschrift 6.1.1 van de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997 formuleert dat een beheerder zorg dient te dragen dat verlies van koudemiddel voorkomen wordt. Dit is ook juist geformuleerd omdat de beheerder zich dusdanig moet inspannen dat koudemiddelverlies voorkomen moet worden. Deze zorgplicht ziet uiteraard niet op geringe lekverliezen die onvermijdelijk zijn zoals bijvoorbeeld het lekverlies dat optreedt bij een asafdichting.
C 3.
Namens de verdediging is -op de gronden als vermeld in de pleitnota-, kort samengavat, gepersisteerd bij het verweer dat voorschrift 6.1.1. van de bijlage bij de Regeling Lekdichtheidsvoorschriften Koelinstallaties (Rlk) onverbindend is wegens strijd met het Besluit inzake Stoffen die de Ozonlaag aantasten 1995.
C 4.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Op grond van -onder meer- het bepaalde bij artikel 24 van Pro de Wet milieugevaarlijke stoffen is genomen het Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten 1995.
Artikel 15, eerste lid van dit Besluit -zoals dat alstoen gold- luidde:
"Het is verboden een stof, genoemd in bijlage I bij de verordening, of een preparaat dat een zodanige stof bevat, bedrijfsmatig toe te passen of voorhanden te hebben in een koelinstallatie, indien die koelinstallatie onvoldoende lekdicht is"
Artikel 6 van Pro de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997 luidt als volgt:
"De beheerder van een koelinstallatie, de persoon die beschikt over een erkenningsbewijs als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van het besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten of de persoon, belast met het beheer van een koelinstallatie, die in dienst is van een onderneming die over een zodanig erkenningsbewijs beschikt, neemt paragraaf 6 van de bij deze regeling behorende bijlage in acht. Onder beheerder wordt in deze regeling verstaan de eigenaar of degene die uit anderen hoofde bevoegd is tot het verrichten van handelingen met betrekking tot een koelinstallatie".
Voorschrift 6.1.1. van de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997 schrijft mede gelet hierop onder meer voor, dat:
"De beheerder van een koelinstallatie dient zorg te dragen voor een zodanig beheer van deze installatie dat verlies van koudemiddel voorkomen wordt".
In de toelichting op de Regeling lekdichtheidsvoorschriften 1994, waarnaar in de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997 wordt verwezen en als zodanig mede ziet op artikel 6.1.1., wordt onder meer het navolgende opgemerkt, dat:
"een van de doelstellingen uit het CFK-aktieprogramma voor koelinstallaties is dat dient te worden gestreefd naar een verbeterde lekdichtheid van koelinstallaties, teneinde emissies van milieuschadelijke koudemiddelen naar de atmosfeer te beperken tot een uiterst minimum.
Sinds 1 januari 1994 is het beleidsstreven gericht op het maximaal koudemiddelenverlies van 0,1%-1% van de totale koudemiddeleninhoud op jaarbasis. In de regelgeving is afgezien van het wettelijk voorschrijven van maximaal toegestane lekverliezen. Een en ander betekent derhalve dat de beleidsdoelstelling inzake de maximaal toegestane procentuele lekverliezen van koudemiddelen geen wettelijk voorschrift is. In het kader van het toezicht op de regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties, worden deze percentages echter wel als richtlijn gehanteerd voor de beoordeling van de lekdichtheid van een koelinstallatie"
In dit verband is naar het oordeel van het hof tevens relevant artikel 17, eerste lid, van de Verordening (EG) Nr. 2037/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende de ozonlaag afbrekende stoffen waarop het voorschrift 6.1.1. is gebaseerd.
Dit artikel luidt -voorzover hier van belang- als volgt:
"Alle uitvoerbare voorzorgsmaatregelen worden getroffen om lekkage van gereguleerde stoffen te voorkomen of tot een minimum te beperken".
Hof hof concludeert op grond van de inhoud van de hiervoor gegeven bepalingen, in onderling verband en samenhang gelezen met de daarop betrekking hebbende toelichting, dat voorschrift 6.1.1. van de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997 formuleert dat de beheerder zorg dient te dragen dat verlies van koudemiddel voorkomen wordt en aldus gelezen "zodanig dat emissies tot een minimum worden beperkt, geenszins strijdig is met artikel 15 van Pro het Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten 1995.
C 5.
Voorzover de raadsman bij de bespreking van het door hem opgeworpen Lex Certa- verweer de onverbindendheid van de regeling bedoeld heeft in te roepen, leidende tot niet strafbaarheid van het feit, zoals hiervoor onder C 4 reeds is overwogen, wordt dit verweer op grond van het vorenstaande mede verworpen.
C 6.
De raadsman heeft voorts op de gronden als vermeld in zijn pleitnota ten verwere aangevoerd dat aan de verdachte niet te verwijten is dat hij als beheerder niet heeft zorggedragen voor een zodanig beheer van deze installatie dat verlies van koudemiddel werd voorkomen, nu geen sprake is van een zorgplichtartikel en derhalve geen sprake kan zijn van een overtreding daarvan.
C 7.
Ook dit verweer wordt op grond van het hetgeen hiervoor onder C 4 reeds is overwogen mede verworpen.
C 8.
Tenslotte heeft de raadsman namens de verdachte aangevoerd dat verdachte niet strafbaar is, nu in het geheel geen sprake is van verwijtbaar handelen door verdachte, gelet op het feit dat het in casu een tweetal calamiteiten/incidenten betrof.
C 9.
Het hof overweegt daaromtrent het navolgende.
Blijkens het onderzoek ter terechtzitting is er sprake geweest van een drietal vullingen van koudemiddel in de koelinstallatie F0153004101, welke een inhoud heeft van 8400 kilogram koelmiddel, zulks in de periode van 24 september 1999 tot en met 9 augustus 2000.
Op 24 september 1999 heeft aan deze installatie een lekkage plaatsgevonden waarna ruim 503 kilogram koudemiddel moest worden bijgevuld. Deze bijvulling, welke plaats heeft gevonden naar aanleiding van een eenmalig incident (een zogeheten spuiter) waarbij het niet is gebleken dat er sprake was van een overtreding van de lekdichtheidsvoorschriften, zal het hof in zijn verdere beoordeling in deze zaak niet betrekken.
Op 9 mei 2000 en op 9 augustus 2000 is naar aanleiding van eerdere lekkages, respectievelijk 600 kilogram en 780 kilogram koudemiddel bijgevuld. Deze bijvullingen vonden steeds plaats nadat na een periode van maanden was geconstateerd dat mede ten gevolge van kleine lekkages zodanig drukverlies was opgetreden dat koeling niet meer optimaal was en bijvulling geen uitstel kon dulden. Hierbij zijn de percentages als bedoeld in de hiervoor (in het onder C 4 overwogene) beschreven toelichting ruimschoots overschreden.
Naar het oordeel van het hof hadden de geconstateerde lekkages een structurele oorzaak, mede gerelateerd aan de leeftijd van de koelinstallatie en de reactive bedrijfsvoering dienaangaande.
Uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat een maal per maand het leidingwerk werd geïnspecteerd en dat er slechts werd opgetreden bij het ontdekken van grote lekkages waarna in voorkomende gevallen een deel van het leidingwerk werd vervangen.
Niet is gebleken van een zodanig structurele aanpak welke van een beheerder als bedoeld in de betreffende wettelijke bepalingen mag worden verwacht teneinde herhaling van lekken in het leidingwerk te voorkomen.
In de ten laste gelegde periode werd slechts na het constateren van lekken overgegaan tot aktie. Bovendien heeft verdachte blijkens het onderzoek ter terechtzitting geen blijk gegeven van het hanteren van structurele adequate maatregelen, zoals een meerjarenplan, al dan niet voorzien van vervangingsschema's van delen van de installatie zoals het leidingwerk, om herhaling van lekkages te voorkomen, terwijl het in casu gaat om een installatie van 1989, welke naar huidige maatstaven kan worden aangemerkt als een verouderde installatie.
Op grond van het vorenstaande is het de verdachte alleszins te verwijten dat zij als beheerder van betreffende koelinstallatie niet heeft zorg gedragen voor een zodanig beheer van deze installatie dat verlies van koudemiddel werd voorkomen, zoals is bewezen verklaard en dient het verweer te worden verworpen.
Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 24 van Pro de Wet milieugevaarlijke stoffen, juncto artikel 15, eerste lid van het besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten 1995, juncto artikel 6.1.1. van bijlage I, behorende bij de Regeling lekdichtheidsvoorschriften 1997, juncto artikel 1a, aanhef en onder 1(oud) en artikel 2, eerste lid, van de Wet op de economische delicten en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 1, van de Wet op de economische delicten,
zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaard.
Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Er is voorts geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.
De verdachte is derhalve strafbaar.
De redengeving van de op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de gevolgen voor het milieu, in dit geval de afbraak van de ozonlaag, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de aard en hoedanigheid van de verdachte rechtspersoon, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
Bij de straftoemeting heeft het hof ten bezware van de verdachte er rekening mee gehouden dat blijkens het onderzoek ter terechtzitting geen blijk heeft gegeven van het hanteren van structurele adequate maatregelen, zoals een meerjarenplan, al dan niet voorzien van vervangingsschema's van delen van de installatie zoals het leidingwerk, om herhaling van lekkages te voorkomen, en slechts volstond met het repareren van de installatie in geval van lekkages, welke vaak eerst na langdurig lekken en drukverlies werden opgespoord en ontdekt.
Bij de straftoemeting heeft het hof in het voordeel van de verdachte er rekening mee gehouden dat de verdachte terzake soortgelijke strafbare feiten nog niet eerder is veroordeeld;
Met oplegging van een [gedeeltelijk] voorwaardelijke straf wordt de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht, maar de strafoplegging anderzijds dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
De toegepaste wettelijke voorschriften
De strafoplegging is gegrond op de artikelen:
14a, 14b, 14c, 23, 24 en 51 van het Wetboek van Strafrecht,
1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten,
15 van het Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten 1995 en
6 van de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997,
6.1.1. van de bijlage I, behorende bij voormelde Regeling,
zoals deze respectievelijk ten tijde van het bewezenverklaarde luidden .
B E S L I S S I N G:
Het hof:
Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht.
Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
"Overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 24 van Pro de Wet milieugevaarlijke stoffen, opzettelijk begaan, begaan door een rechtspersoon";
Verklaart de verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van [Euro] 40.000,-- (Eur.veertigduizend).
Beveelt dat van de opgelegde geldboete een deel, groot [Euro] 30.000,-- (Eur. dertigduizend), niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde niet heeft nageleefd de voorwaarde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaar niet schuldig te maken aan een strafbaar feit.
Dit arrest is gewezen door Mr. Harmsen, als voorzitter
Mrs. De Lange en Adelmeijer, als raadsheren
in tegenwoordigheid van Dhr. De Bruijn, als griffier.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 maart 2004.
Mr. Adelmeijer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
U I T D R A A I G E G E V E N S 1e A A N L E G
zaaknr.: 05
tijd : 11.50
verdachte:
[verdachte].,
gevestigd te [adres],
Is bij vonnis van de economische politierechter in de rechtbank te Roermond van 17 oktober 2002 ter zake van:
"Op grond van (onder meer) artikel 24 van Pro de Wet Milieugevaarlijke stoffen is genomen het Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten 1995";
veroordeeld tot:
ontslag van alle rechtsvervolging;