Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 02/02270
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid grote ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Z van de Rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997.
1. Ontstaan en loop van het geding
Nadat belanghebbende aangifte had gedaan naar een belastbaar bedrag van f 6.219.297,-- is aan haar een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 28.298.562,--.
Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Ter zake van het beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van ? 218,--.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Daarop is door de Inspecteur gereageerd bij conclusie van dupliek.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 9 januari 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overhandigd aan het Hof en de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Belanghebbende is opgericht in 1981 en vervult binnen het X concern de functie van tussenhoudstermaatschappij. Haar aandelen worden gehouden door X Plc.
2.2. Op 8 mei 1990 heeft belanghebbende 99,99 percent van de aandelen verworven in de vennootschap naar Frans recht A SA (hierna: A).
2.3. A is opgericht op 19 september 1988 en heeft naar Frans recht een wettelijke levensduur van 99 jaar vanaf het moment van oprichting. Na deze 99 jaar wordt de vennootschap in beginsel vereffend en ontbonden, maar verlenging van de levensduur is in gevallen waarin de vennootschap nog daadwerkelijk actief is wettelijk zeer wel mogelijk en in de praktijk ook gebruikelijk. De statuten van A voorzien ook in de mogelijkheid van verlenging van de levensduur.
2.4. A vormt voor belanghebbende een deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).
2.5. Op 26 juni 1992 heeft belanghebbende een bedrag van 423.837.500 Franse Francs aan A ter beschikking gesteld in de vorm van een zogenoemde prêt participatif.
2.6. Naar Frans recht vormt een prêt participatif eigen vermogen van de verkrijger van de ter beschikking gestelde middelen, is terugbetaling bij ontbinding of liquidatie achtergesteld ten opzichte van alle andere crediteuren en kan terugbetaling worden opgeschort gedurende de periode van ontbinding.
2.7. Naast de condities die voorvloeien uit het Franse recht is voor de onderhavige prêt participatif overeengekomen dat zij een looptijd heeft van 95 jaar, dat de vergoeding bestaat uit een vast deel, groot 1 percent per jaar en een variabel deel, bestaande uit een percentage van de winst van A dat afneemt naarmate de winst toeneemt. Voorts is overeengekomen dat vervroegde terugbetaling alleen mogelijk is met toestemming van de aandeelhouders van A, dat A verplicht is aan belanghebbende alle documenten te verschaffen die belanghebbende zou kunnen gebruiken en nodig zijn voor toepassing van de prêt participatif, dat A verplicht is belanghebbende te raadplegen bij de verkoop van activa met een waarde van meer dan 42.383.750 Franse francs en bij de benoeming van leden van de directie van A en dat belanghebbende recht heeft op inzage in de boeken van A.
2.8. Voor de heffing van Franse winstbelasting kon A de vergoeding die zij betaalde op grond van de prêt participatif tot een zeker maximum, dat afhankelijk is van de rentestand in Frankrijk, in mindering brengen op haar te belasten resultaat. Alleen voor het jaar 1997 leidde deze regeling ertoe dat een deel van de vergoeding, groot f 13.922.335,-- voor A niet aftrekbaar was van haar in Frankrijk belaste winst. In de overige jaren kon A de gehele vergoeding van haar winst aftrekken.
2.9. In de jaren 1992 en volgende heeft A op grond van de prêt participatif de volgende vergoedingen aan belanghebbende betaald:
1992 f 5.664.794
1993 f 10.168.000
1994 f 8.516.106
1995 f 10.867.225
1996 f 7.421.669 + f 3.007 (verwerkt in aangifte Vpb 1997)
1997 f 22.079.265
1998 f 8.098.856
2.10. De betalingen van de op grond van de prêt participatif verschuldigde vergoedingen zijn door A gedaan door overmaking van gelden van haar in Frankrijk aangehouden bankrekening naar de in Nederland aangehouden bankrekening van belanghebbende.
2.11. In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1992 heeft belanghebbende omtrent de op grond van de prêt participatif ontvangen vergoeding vermeld "inkomsten, resultaat deelnemingen buitenland (opbrengst winstbewijzen) NLG 5.664.794" en "verloop van de deelnemingen, uitbreiding deelneming Financière A SA (winstbewijzen), NLG 139.590.235 commercieel, NLG 142.112.709 fiscaal". In de aangiften over de daarop volgende jaren zijn de voordelen uit de prêt participatif steeds apart vermeld als opbrengst van winstbewijzen. Tevens zijn bij de specificatie van de deelnemingen apart vermeld aandelenbezit in A en winstbewijzen A.
2.12. In het kader van de aanslagregeling over 1992 heeft de Inspecteur in 1994 telefonisch vragen gesteld aan belanghebbende. Deze vragen zijn beantwoord bij brief van 23 augustus 1994. In die brief staat over de prêt participatif het volgende: op 26 juni 1992 heeft nog een additionele kapitaalsinjectie van NLG 139.590.235 plaatsgevonden in de vorm van een prêt participatif (winstbewijs)".
2.13. In haar (aangevulde) aangiften over de jaren 1992 tot en met 1998 heeft belanghebbende de opbrengsten uit de prêt participatif niet tot haar winst gerekend. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling voor het jaar 1997 het standpunt ingenomen dat deze opbrengsten niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hij heeft vervolgens de aangiften van belanghebbende voor de jaren 1997 en 1998 gecorrigeerd en over de jaren 1992 tot en met 1996 navorderingsaanslagen opgelegd.
2.14. Met dagtekening 22 september 2001 is de onderhavige aanslag opgelegd.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
3.1.1. Moet de aanslag worden vernietigd omdat de prêt participatif moet worden aangemerkt als een deelnemerschapslening en de daarop ontvangen vergoedingen onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Pro Vpb vallen?
3.1.2. Zo de voorafgaande vraag ontkennend moeten worden beantwoord: moet de aanslag worden vernietigd omdat de Inspecteur het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat hij het standpunt van belanghebbende inzake de kwalificatie van de voordelen uit de prêt participatif deelde?
3.1.3. Zo de voorafgaande vragen ontkennend moeten worden beantwoord: moeten de op de prêt participatif ontvangen vergoedingen worden gesplitst in een vast deel, dat belast is, en een variabel deel, dat onder de deelnemingsvrijstelling valt?
3.1.4. Zo de voorafgaande vragen ontkennend moeten worden beantwoord: moeten de op de prêt participatif ontvangen vergoedingen worden gesplitst in een deel dat in Frankrijk aftrekbaar is van de winst van A en een deel dat door A niet kan worden afgetrokken, welk laatste deel bij belanghebbende buiten de heffing zou moeten blijven?
Belanghebbende beantwoordt de voorgaande vragen in bevestigende zin. De Inspecteur is een tegengestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd.
3.2.1. Belanghebbende:
Het in de conclusie van repliek geformuleerde uiterst subsidiaire standpunt aangaande de afwaardering van de prêt participatif vanwege koersschommelingen van de Franse franc, behoeft in deze procedure geen behandeling. De Inspecteur en ik zijn het over dit punt eens. Als het na beantwoording van de geschilpunten van belang blijkt te zijn komen wij daar wel uit.
De Inspecteur had moeten begrijpen dat het woord prêt participatif ziet op een lening. Het Franse woord prêt betekent immers lening, en van een Inspecteur uit P mag worden verwacht dat hij Frans begrijpt. Voorts had de aanduiding winstbewijs de Inspecteur aanleiding moeten geven tot een nader onderzoek. Winstbewijzen komen in de praktijk vrijwel nooit voor.
Verlenging van de levensduur van een Franse SA als A is in gevallen waarin de vennootschap nog daadwerkelijk actief is wettelijk heel goed mogelijk en in de praktijk ook gebruikelijk.
3.2.2. Inspecteur:
Aangaande het in de conclusie van repliek geformuleerde uiterst subsidiaire standpunt, zijn belanghebbende en ik het eens. Als het van belang wordt zullen de belastbare bedragen door middel van ambtshalve verminderingen en nadere navorderingsaanslagen worden aangepast.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f 14.376.227.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
4. Overwegingen omtrent het geschil
4.1. Naar het oordeel van het Hof kan in het onderhavige geval niet worden gezegd dat de Inspecteur ten tijde van het regelen van de aanslag bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het feit dat de in de aangifte genoemde prêt participatif niet voldeed aan de eisen die in de rechtspraak worden gesteld aan een zogenoemde deelnemerschapslening. In de aangifte over het onderhavige jaar en de voorafgaande jaren worden de opbrengsten van de prêt participatif immers benoemd als opbrengst van winstbewijzen en niet tot de winst gerekend, terwijl belanghebbende naar aanleiding van vragen gesteld in het kader van de aanslagregeling over het jaar 1992 had verklaard dat het ging om een prêt participatif, hetgeen letterlijk vertaald deelnemende lening betekent, en derhalve naar het oordeel van het Hof de indruk wekt een Franse vertaling van het Nederlandse begrip deelnemerschapslening te zijn. Bij die verklaring heeft belanghebbende wederom het woord winstbewijs gebruikt.
4.2. De in 4.1. weergegeven gang van zaken rond de aanslagregeling voor het onderhavige jaar en de daaraan voorafgaande jaren tot en met 1992 rechtvaardigt ook niet de conclusie dat de Inspecteur bij belanghebbende het in rechte te eerbiedigen vertrouwen heeft gewekt dat de prêt participatif als deelnemerschapslening zou worden aangemerkt. Belanghebbende mocht er immers niet vanuit gaan dat de Inspecteur op de hoogte was van de voorwaarden waaronder de prêt participatif was verstrekt en belanghebbende moest daarentegen begrijpen dat bij de oordeelsvorming omtrent de kwalificatie van de prêt participatif die voorwaarden van doorslaggevend belang zijn. Nu de Inspecteur de aanslagen had geregeld zonder naar die voorwaarden te informeren moest belanghebbende begrijpen dat de Inspecteur erop vertrouwde dat de kwalificatie die belanghebbende aan de prêt participatif had gegeven juist was. De omstandigheid dat in de aangiften de aanduiding winstbewijs wordt gebruikt doet aan het voorgaande naar het oordeel van het Hof niet af.
Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat de belastingdienst tot kort voor 1992 voor financieringsvormen als de onderhavige rulings placht af te geven. Voor zover belanghebbende bedoelt het beroep op het vertrouwensbeginsel mede op deze stelling te doen steunen, faalt het, aangezien het Hof tegenover de onderbouwde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk acht dat voorafgaande aan 1992 een ruling zou zijn afgegeven ter zake van de prêt participatif, inhoudende dat de vergoeding niet tot de winst zou worden gerekend.
4.3. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 11 maart 1998, BNB 1998/208, is voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, de civielrechtelijke vorm als regel beslissend en is van een als kapitaalverstrekking aan te merken deelnemerschapslening eerst sprake indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.
4.4. Aangaande de kwalificatie van de prêt participatif strijden partijen uitsluitend over de vraag of deze prêt participatif moet worden aangemerkt als een deelnemerschapslening. Het Hof maakt hieruit op dat partijen het erover eens zijn dat de prêt participatif naar haar civielrechtelijke vorm een lening is. Nu de stukken van het geding het Hof geen aanleiding geven aan dit gezamenlijk uitgangspunt van partijen te twijfelen neemt het Hof dit uitgangspunt over en zal het uitsluitend nog beoordelen of belanghebbende de prêt participatif onder zodanige voorwaarden heeft verstrekt dat zij met het door haar uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van A.
4.5. De vergoeding uit hoofde van de prêt participatif is niet volledig afhankelijk van de winst van A, aangezien zij mede is verstrekt tegen een vaste vergoeding van 1 percent per jaar. De prêt participatif is bovendien niet slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie aangezien zij een vaste looptijd heeft van 95 jaar. Deze looptijd komt weliswaar vrijwel overeen met de wettelijke levensduur van A, maar vaststaat dat verlenging van die levensduur in gevallen waarin de vennootschap nog daadwerkelijk actief is wettelijk heel goed mogelijk en in de praktijk ook gebruikelijk is. De prêt participatif daarentegen is na 95 jaar opeisbaar, ongeacht het antwoord op de vraag of de levensduur van A wordt verlengd. Onder deze omstandigheden voldoet de prêt participatif naar het oordeel van het Hof niet aan de hiervoor geciteerde eisen die aan een deelnemerschapslening worden gesteld.
4.6. Belanghebbende bepleit subsidiair een splitsing van de vergoeding uit hoofde van de prêt participatif in een vast deel, dat belast zou zijn, en een winstafhankelijk deel, dat onder de deelnemingsvrijstelling zou vallen. Naar het oordeel van het Hof staat aan een dergelijke splitsing in de weg dat de belastbaarheid van de vergoeding afhankelijk is van de fiscale kwalificatie van de prêt participatif. Deze kwalificatie leidt in het onderhavige geval tot de conclusie dat de prêt participatif in de fiscale sfeer in haar geheel als een geldlening moet worden aangemerkt. Voor een splitsing van de vergoeding is dan geen ruimte.
4.7. Belanghebbende staat, eveneens subsidiair, een andere splitsing van de vergoeding uit hoofde van de prêt participatif voor, op basis van de aftrekbaarheid van die vergoeding bij A. Ook voor deze splitsing is naar het oordeel van het Hof geen ruimte aangezien noch de Wet, noch het met Frankrijk gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, noch het Communautair recht, noch enige andere rechtsregel tot een dergelijke door de rechter in belastingzaken toe te passen splitsing dwingt.
4.8. Het gelijk is aan de zijde van de Inspecteur. Voor dat geval is niet in geschil dat de bestreden uitspraak in stand moet blijven.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
6. Schadevergoeding
Belanghebbende heeft het Hof in het beroepschrift verzocht de Inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van de kosten van de bezwaarfase. Het Hof vat dit verzoek op als een verzoek om toekenning van een schadevergoeding in de zin van artikel 8:73 van Pro de Awb. Nu het beroep niet gegrond wordt verklaard kan een dergelijke schadevergoeding echter niet worden toegekend.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld op 9 maart 2004 door R.J. Koopman, voorzitter, A.J. van Soest en N. van Beelen, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
op: 9 maart 2004
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.