Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0400654/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
zevende kamer, van 9 augustus 2005,
gewezen in de zaak van:
[appellant],
wonende te [gemeente 1],
appellant in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2004,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder te noemen: de man,
procureur: mr. A.H.A.C. Waals,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [gemeente 2],
geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in het incidenteel appel,
verder te noemen: de vrouw,
procureur: mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm,
op het hoger beroep tegen het onder zaaknummer 64372/HA ZA 01-802 door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 april 2004 tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het eerdere tussenvonnis van
16 juli 2003.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de man drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw recht doende, kort gezegd, tot benoeming van andere en een ander aantal deskundigen en onder vaststelling van een lager voorschot, kosten rechtens.
2.2. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft de vrouw de grieven bestreden en harerzijds één grief aangevoerd. Zij vordert het voorschot ten behoeve van het deskundigenonderzoek ten laste van de man te brengen.
2.3. De man heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
2.4. De vrouw heeft daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Partijen zijn op 13 september 1985 gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden inhoudende, kort gezegd, zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding. De echtscheidingsbeschikking is op 5 januari 2001 ingeschreven. De onderhavige procedure strekt tot beslechting van de gerezen geschillen ten aanzien van de financiële afwikkeling van het huwelijk.
4.1.2. In de rov. 4.5.9. en 4.5.10 van het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen het nodig te achten twee deskundigenberichten in te winnen, één ter zake de waarde van de echtelijke woning en één ter zake de (opgepotte) winsten van het bedrijf van de man. De zaak werd naar de rol verwezen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent het aantal, het specialisme en de persoon van de te benoemen deskundigen en over de te stellen vragen. De rechtbank was voorshands van oordeel dat ten aanzien van de waarde van de woning kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat ten aanzien van de (opgepotte) winsten drie deskundigen zouden moeten worden benoemd.
4.1.3. In het vonnis van 7 april 2004 heeft de rechtbank een makelaar benoemd en te zijnen aanzien een voorschot vastgesteld en met betrekking tot de (opgepotte) winsten drie deskundigen benoemd, te weten een fiscaal jurist en twee accountants, allen verbonden aan Pricewaterhouse Coopers. Tevens is hun voorschot bepaald op twee maal E 14.500,-, door elk der partijen voor een gelijk deel te voldoen.
4.1.4. De rechtbank heeft voorts in laatstgenoemd tussenvonnis bepaald dat hoger beroep kan worden ingesteld.
4.1.5. Het onderhavige hoger beroep heeft alleen betrekking op de benoeming van de drie deskundigen en wat daarmee samenhangt.
4.2. Grief 1 in het principaal appel keert zich tegen de benoeming van twee accountants (en een fiscaal jurist) in plaats van één accountant (en een fiscaal jurist), zoals door de man was voorgesteld.
4.2.1. Het hof heeft uit de overwegingen van de rechtbank niet kunnen opmaken waarom de rechtbank twee (in plaats van een) accountants gewenst acht. Als de rechtbank meent dat niet kan worden volstaan met de benoeming van een even aantal deskundigen (maar dat altijd uitgegaan moet worden van een oneven aantal, een of drie), dan is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 194 lid 2 Rv Pro laat de benoeming van een even aantal deskundigen toe. Dit volgt uit de woorden 'een of meer'.
4.2.2. De laatste zin van lid 2 van artikel 194 Rv Pro staat evenwel geen hogere voorziening toe tegen de vaststelling van het aantal deskundigen, zodat de man in zoverre niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Door in het vonnis hoger beroep open te stellen - zoals de rechtbank heeft gedaan - kan aan deze uitsluiting niet worden afgedaan.
4.2.3. Een beroep op de leer van de doorbreking van het appelverbod is door de man niet gedaan en valt ook niet in zijn stellingen te lezen. Zodanig beroep zou bovendien mogelijk niet zijn opgegaan, omdat zulks alleen kan worden gedaan in die gevallen, waarin de wet hogere voorziening uitsluit 'teneinde iedere discussie over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheid heeft gebruik gemaakt uit te sluiten', HR 29 maart 1985, NJ 1986/242. Dit geval doet zich hier niet voor omdat lid 5 van artikel 194 Rv Pro de rechter de mogelijkheid biedt op verzoek van een partij andere deskundigen te benoemen.
4.3. Grief 2 in het principaal appel keert zich tegen de benoeming van de drie deskundigen, die allen verbonden zijn aan de vestiging van Pricewaterhouse Coopers Accountants N.V. te 's-Hertogenbosch. De man stelt dat deze deskundigen in verband met belangenverstrengeling hun werk niet naar behoren zullen kunnen verrichten. De man wijst er in dit verband op dat de zus van de vrouw is getrouwd met de heer [directeur] en dat deze directeur/eigenaar van de vestiging Eindhoven van Pricewaterhouse Coopers Accountants N.V. is.
4.3.1. De vrouw heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat haar zwager ooit aandeelhouder en/of directeur van de vestiging Eindhoven is geweest. In ieder geval is hij - aldus de vrouw op 10 augustus 2004 - daar al ruim een jaar niet meer werkzaam.
4.3.2. Voor deze grief geldt hetzelfde als werd overwogen in de vorige grief. Voor zover in de toelichting op de grief een beroep op de doorbreking van het appelverbod moet worden gelezen (de benoeming van een 'partijdige deskundige' levert een schending van een fundamenteel rechtsbeginsel op), kan dit beroep niet slagen omdat deze gestelde belangenverstrengeling, op zich zelf onvoldoende is voor schending van zodanig beginsel. Bovendien kan de rechtbank benoeming van andere deskundigen gevraagd worden, in het kader waarvan de rechtbank de '(on)partijdigheid' van de benoemde deskundige alsnog (niet blijkt dat de rechtbank op de hoogte was van de gestelde omstandigheden) kan toetsen.
4.4. Grief 3 in het principaal appel keert zich tegen de vaststelling van de hoogte van het voorschot van in totaal E 29.000,-. Blijkens de toelichting op de grief acht de man het voorschot te hoog en kunnen andere deskundigen het onderzoek veel goedkoper uitvoeren. Voorts voert hij aan dat de rechtbank eerst de kosten dient te begroten alvorens tot benoeming wordt overgegaan.
De vrouw is met de man van oordeel dat het voorschot te hoog is.
4.4.1. Een grief tegen de vastgestelde termijn van voldoening van het voorschot (vier weken), zoals de vrouw die ontwaart, kan het hof in de grief, in het licht van de toelichting daarop, niet lezen. Het hoger beroep zou in zoverre niet-ontvankelijk zijn op grond van artikel 196 lid 1 laatste Pro zin Rv. Het openstellen van hoger beroep door de rechtbank kan deze wettelijke bepaling niet terzijde stellen.
4.4.2. De vaststelling van (de verdeling over partijen en de hoogte van) het voorschot van de deskundigen is provisioneel van aard. Tegen zodanige beslissing staat aanstonds hoger beroep open, artikel 337 lid 1 Rv Pro, ook zonder dat hoger beroep door de rechtbank wordt opengesteld.
4.4.3. De rechtbank heeft in het vonnis niet tot uitdrukking gebracht op welke wijze zij tot de begroting van het voorschot is gekomen. Dit kan zijn omdat de rechtbank dit bedrag zelf heeft begroot, maar het kan ook zijn dat zij zich heeft gebaseerd op een specificatie door de deskundigen. Wat daar ook van zij, voor partijen (en het hof) is niet na te gaan waarop de rechtbank haar begroting heeft gebaseerd. De rechtbank mag zich echter, bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen - ook als het gaat om het door partijen te betalen voorschot aan deskundigen - alleen baseren op die gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en de volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen, HR 5 maart 1999, NJ 1999/382. De onderhavige begroting van de deskundigenkosten kan deze toets niet doorstaan.
4.4.4. Het hof zal mitsdien het vonnis vernietigen voor zover daarin is bepaald dat partijen in totaal E 29.000,- moeten betalen bij wege van voorschot deskundigen.
4.4.5. Gelet op de verzoeken van de man om toepassing van artikel 194 lid 5 Rv Pro - teneinde te volstaan met benoeming van twee in plaats van drie deskundigen, en dan nog andere deskundigen dan de benoemden (gebaseerd op de familierelatie en het kostenaspect) - zal het hof de zaak terugverwijzen naar de rechtbank om, na beslissing op de verzoeken van de man, en na specificatie van de begroting door de alsdan benoemde deskundigen en na partijdebat dienaangaande te beslissen omtrent de hoogte van het voorschot.
4.5. De incidentele grief keert zich tegen de verdeling bij helfte van het voorschot over partijen. De vrouw is van mening dat dit voorschot in het geheel ten laste van de man moet worden gebracht.
4.5.1. Tegen deze beslissing staat hoger beroep op, gelet op artikel 337 lid 1 Rv Pro.
4.5.2. Voorop dient te worden gesteld dat, ingevolge artikel 195 tweede Pro zin Rv, de eisende partij, dit is de vrouw, in beginsel belast dient te worden met de voldoening van het voorschot. In verband met de omstandigheden van het geding kan de rechtbank een andere verdeling vaststellen. De vrouw voert daartoe aan dat er nog geen verrekening of verdeling heeft plaatsgevonden en dat de vrouw 'derhalve' niet over voldoende middelen beschikt. Voorts wijst zij op een uitkering aan de man door het Nationaal Spaarfonds van Ohra.
4.5.3. Uit de stukken blijkt dat door de rechtbank een alimentatieverplichting ten laste van de man en ten gunste van de vrouw is vastgesteld. Aangenomen moet worden dat hiermee de draagkracht tussen partijen ongeveer gelijk is verdeeld. Tegen deze achtergrond oordeelt het hof de vastgestelde verdeling van de voorlopige kosten redelijk. Weliswaar kan juist zijn dat in het bedrijf van de man vermogen zit dat mogelijk aangewend kan worden, doch deze omstandigheid is naar het oordeel van het hof ontoereikend om de man - als gedaagde - met het gehele voorschot te belasten. Daarbij komt dat de man heeft aangeboden de helft van de Ohra-uitkering (E 7.822,50) aan de vrouw uit te betalen en zelf de helft van de kosten op zich te nemen. Ten slotte neemt het hof in overweging dat de vrouw zelf heeft voorgesteld om drie deskundigen te benoemen en zo heeft bewerkstelligd dat extra hoge kosten gemaakt moeten worden. Het is dan alleszins redelijk dat zij daarin (om te beginnen voorlopig) bijdraagt.
4.5.4. De conclusie is dan dat de grief faalt.
4.6. De proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd omdat partijen ex-echtgenoten zijn.
5. De uitspraak
Het hof:
recht doende in principaal appel:
verklaart de man niet-ontvankelijk voor zover zijn grieven zijn gericht tegen de benoeming van het aantal en de persoon van de deskundigen;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin het voorschot voor de benoemde deskundigen belast met het onderzoek naar de 'opgepotte' winsten is vastgesteld op E 29.000,- in totaal;
en in zoverre opnieuw recht doende:
verwijst de zaak naar de rechtbank voor verdere afdoening met inachtneming van hetgeen hiervoor werd overwogen;
in incidenteel appel:
verwerpt het beroep;
in principaal en incidenteel appel:
compenseert de kosten in hoger beroep gevallen aldus dat elk der partijen haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Venhuizen en Den Hartog Jager en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 augustus 2005.
griffier rolraadsheer