Uitspraak
Parketnummer: 20-002036-03
Uitspraak : 6 januari 2006
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 februari 2003 in de strafzaak met parketnummer 01-089108-99 tegen:
[verdachte],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats], [adres].
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis zal vernietigen, zal bewezen verklaren hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd en de verdachte terzake zal veroordelen tot een geldboete van EUR 100.000,--.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd:
- omdat na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep de grondslag waarop het hof recht doet anders is komen te luiden;
- omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
PRO MEMORIE
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
A. De gedingstukken geven het hof aanleiding ambtshalve te onderzoeken of het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden.
Vooropgesteld zij dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.
Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt of redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 13 september 2000, de dag waarop bij [verdachte] op de voet van het bepaalde in artikel 81 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen door ambtenaren van de FIOD de uitlevering is gevorderd van stukken die betrekking hadden op het plan Lage Banken-Hoge Neerstraat.
Het verdere verloop van de berechting kan als volgt worden samengevat:
- de inleidende dagvaarding voor de zitting van de rechtbank op 29 oktober 2002 is uitgereikt op 20 september 2002;
- na een aantal schorsingen van het onderzoek ter terechtzitting heeft de rechtbank vonnis
gewezen op 7 februari 2003;
- namens de verdachte is hoger beroep ingesteld op 10 februari 2003;
- het dossier is in juli 2003, alzo tijdig, ter griffie van het hof binnengekomen;
- de dagvaarding in hoger beroep voor de regiezitting bij dit hof op 25 januari 2005 is op 14
januari 2005 uitgereikt;
- na een aantal schorsingen en onderbrekingen van het onderzoek ter terechtzitting zal het
hof arrest wijzen op 6 januari 2006.
Naar het oordeel van het hof is het recht van de verdachte op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn in het onderhavige geval zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geschonden.
De behandeling in eerste aanleg is niet afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen. Weliswaar is sprake van een zaak van minder eenvoudige aard, maar dit rechtvaardigt een overschrijding van bijna vijf maanden niet.
Voor wat betreft de procedure in hoger beroep geldt dat het hof niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak is gekomen. Ook hier acht het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig, ook niet de complexiteit van de zaak, die deze overschrijding rechtvaardigen. Hierbij merkt het hof nog op dat zich van juli 2003 tot 14 januari 2005 een periode van inactiviteit heeft voorgedaan.
Bij afweging van de betrokken belangen, te weten het belang dat de gemeenschap
ook na overschrijding van de redelijke termijn behoudt bij normhandhaving door
berechting enerzijds en anderzijds het belang van de verdachte bij het verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden, zou een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie geen passende reactie vormen.
Voorts is van de zijde van de verdachte een aantal verweren gevoerd welke ertoe strekken dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging van de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard.
Het hof zal deze verweren hierna - kort samengevat - zakelijk weergeven en deze vervolgens bespreken.
B1. Er bestaat zodanige twijfel over de vraag of de aangifte voor de omzetbelasting door [verdachte] over het tijdvak juli 1997 onjuist en/of onvolledig is gedaan dat de zaak niet strafrechtelijk, maar slechts fiscaalrechtelijk kon en mocht worden afgedaan.
B2. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Dit verweer treft geen doel omdat het, krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel, aan het openbaar ministerie is om te beslissen of - en zo ja - wie vervolgd wordt. Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken.
Het bestaan van een dergelijke situatie is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. Ook de zogenaamde ATV-richtlijnen staan niet in de weg aan een vervolging van [medeverdachte 1] in de onderhavige zaak.
C1. Voorts is de verdediging, op de gronden zoals bepleit en zoals weergegeven in de pleitnota('s) van de raadsman, met betrekking tot de (sfeer)overgang van het in de onderhavige zaak verrichte controle-onderzoek naar het opsporingsonderzoek van mening dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
C2. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de verklaring van [betrokkene 1], afgelegd bij de rechter-commissaris op 13 januari 2003, blijkt dat een verdenking van strafbare feiten bij hem is gerezen na een schriftelijke reactie van 11 maart 1999 van de vertegenwoordiger van [verdachte], [getuige] over de betaling van
f. 2.488.000,- door [verdachte] aan de gemeente [medeverdachte 2]. Daarna heeft [betrokkene 1] zijn onderzoek stopgezet en is het onderzoek overgenomen door de FIOD. Het hof acht het moment waarop de verdenking is gerezen alleszins aannemelijk, nu juist deze betaling deel uitmaakte van een betalingsstroom die, afgezien van de fiscaliteit, geen (zakelijk) doel diende.
Voorts geldt naar het oordeel van het hof dat het tijdens een controle-onderzoek onder dwang vergaren van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat niet in strijd is met het "nemo tenetur beginsel". De schriftelijke bescheiden die [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben verzameld in het kader van het controle-onderzoek en welke zich in het dossier bevinden, dienen te worden aangemerkt als bewijsmateriaal, dat onafhankelijk van de wil van [verdachte] en de gemeente ten tijde van het verzamelen reeds bestond. Daarmee is naar het oordeel van het hof het gebruik van dit materiaal in deze strafzaak door het openbaar ministerie toegestaan, ongeacht de vraag of dit materiaal is verzameld voor of nadat er een verdenking is gerezen. Eventuele verklaringen die tijdens het controle-onderzoek zijn afgelegd na het ontstaan van een verdenking, zouden naar het oordeel van het hof wel een schending van het "nemo tenetur beginsel" kunnen opleveren. Uitsluitend [betrokkene 1] heeft vragen gesteld aan een vertegenwoordiger van [verdachte], voornoemde [getuige], die tot verklaringen hebben geleid. Die (schriftelijke) verklaringen zijn echter reden geweest om de verdenking (ook) jegens de gemeente [medeverdachte 2] aan te nemen. Nadien zijn er door voornoemde [getuige] geen verklaringen meer afgelegd in het kader van het toezicht. De stukken van het geding bevatten ook overigens geen aanwijzing dat de verklaringen van [getuige] op enigerlei wijze zijn gebruikt in de huidige strafzaak.
Het verweer wordt in zoverre verworpen.
D1. De verdediging stelt dat in het licht van de zogenaamde Vinkenslag-werkinstructie de beslissing van de belastingdienst om niet over te gaan tot naheffing van omzetbelasting bij de gemeente [medeverdachte 2], welke naheffing tot vooraftrek bij [verdachte] zou hebben geleid, aangemerkt moet worden als een contra legem handelen. De strafrechtelijke opsporing en vervolging in de onderhavige zaak is op dit contra legem handelen gebaseerd.
D2. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Dit verweer treft geen doel omdat het, krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel, aan het openbaar ministerie is om te beslissen of - en zo ja - wie vervolgd wordt. Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken.
Het bestaan van een dergelijke situatie is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. Meer in het bijzonder raakt de vraag of het optreden van de belastingdienst in casu contra legem is geweest niet de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging, zodat het feit dat door de belastingdienst niet is opgetreden tegen de aangifte ingediend door de gemeente [medeverdachte 2], waardoor deze formele rechtskracht heeft verkregen, niet inhoudt dat niet strafrechtelijk opgetreden kan worden tegen een aangifte ingediend door [fiscale eenheid van verdachte]. Ook de zogenaamde ATV-richtlijnen staan niet in de weg aan een vervolging van de verdachte in de onderhavige zaak.
Het verweer wordt derhalve in zoverre verworpen.
E. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Vrijspraak
Het hof is van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe het navolgende.
Uit de stukken blijkt dat [verdachte] slechts bij de inschrijving van het project Lage Banken-Hoge Neerstraat betrokken is geweest. Niet is komen vast te staan dat een werknemer van [verdachte] op de hoogte was van of enige feitelijke betrokkenheid heeft gehad bij de ten laste gelegde aangifte(s).
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen, dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Aldus gewezen door
mr. H. Harmsen, voorzitter,
mr. A. de Lange en mr. A.R.O. Mooy, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A.T.W. Looijmans, griffier,
en op 6 januari 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.