Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0500418/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 5 september 2006,
gewezen in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap HDI VERZEKERINGEN N.V.,
(voorheen genaamd HANNOVER INTERNATIONAL INSURANCE (Nederland) N.V.),
gevestigd te Rotterdam,
2a. de naamloze vennootschap WINTERTHUR SCHADE-
VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
en - voor zover nodig -
2b. de vennootschap naar Zwitsers recht WINTERTHUR
SCHWEIZERISCHE VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT,
gevestigd te Winterthur, Zwitserland,
hier te lande h.o.d.n. WINTERTHUR SCHADE-
VERZEKERING MAATSCHAPPIJ, gevestigd te Amsterdam,
appellanten bij exploot van dagvaarding van
14 december 2004,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE] B.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. R.F.L.M. van Dooren,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 15 september 2004 tussen appellanten - samen te noemen HDI - als gedaagden in vrijwaring en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in vrijwaring.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 91924 HA ZA 03-416)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft HDI één productie overgelegd, 13 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, gevorderd dat het hof alsnog [geïntimeerde] in haar vordering niet ontvankelijk verklaart, althans haar vordering afwijst, en [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling aan HDI van hetgeen HDI op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] eveneens een productie overgelegd en de grieven bestreden.
2.3. HDI heeft daarna een akte uitlating producties genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 8 juni 2006, HDI door mr. E.J.W.M. van Niekerk en [geïntimeerde] door mr. R.F.L.M. van Dooren en mr. L.E.M. van Boxsel, eerstgenoemde aan de hand van een pleitnota.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Voor zoveel nodig zal het hof op de afzonderlijke grieven ingaan.
4. De beoordeling
4.1. Het betreft hier een vrijwaringzaak en deze zaak is door de rechtbank gevoegd met de hoofdzaak (zaaknr. 82625/ HA ZA 02-1168), waarin de gemeente Best optrad als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. In beide zaken is gelijktijdig, op 15 september 2004, vonnis gewezen. In rov. 3. van dat vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan in de hoofdzaak. In rov. 6 van dat vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan in de vrijwaringzaak. In rov. 6.1. heeft de rechtbank overwogen dat in de vrijwaring kan worden uitgegaan van dezelfde vaststaande feiten als in de hoofdzaak. Al deze feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat zij ook voor het hof het uitgangspunt vormen.
4.2. Kort weergegeven gaat het in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. Op 13 april 1999 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen de gemeente Best en [geïntimeerde], met als opschrift "Koopcontract" (prod. 1 cvr). Volgens deze overeenkomst verkocht de gemeente een kavel bouwgrond aan [geïntimeerde] en verkocht [geïntimeerde] aan de gemeente een op het gekochte te bouwen basisschool.
Vermeld is voorts dat [geïntimeerde] boven de school 48 koopappartementen bouwt.
Volgens de overeenkomst wordt de nieuw te bouwen basisschool door [geïntimeerde] gebouwd conform het door beide partijen geaccordeerde bestek gekenmerkt "projectnummer 9727BV, projectdatum 09-11-1998".
Onder B 4c is vermeld dat de kosten vallende op - of direct verband houdend met - het in eigendom verkrijgen door de gemeente van de school voor rekening zijn van de gemeente.
4.2.2. Als productie 2 bij conclusie van antwoord is overgelegd een bestek met als opschrift "Bestek nummer 9727BV datum 13-10-1998", waarbij rechtsboven op de pagina's is vermeld "projectnummer 9727BV projectdatum 09-11-1999". Op het eerste blad is als opdrachtgever genoemd gemeente Best en als aannemer [bedrijf 1]
Partijen hebben de UAV 1989 op de overeenkomst van toepassing verklaard (art. 01.01.10 sub 0.9).
De algemene omschrijving houdt in dat het werk bestaat in hoofdzaak uit het bouwen van: "een basisschool in combinatie met 48 appartementen."
Art. 01.02.09 handelt over Opneming en goedkeuring, art. 01.02.10 over Oplevering.
4.2.3. De bouw van de school en van de appartementen is uitgevoerd door [bedrijf 1]
De bouw van de appartementen vond plaats voor eigen rekening en risico van [geïntimeerde].
4.2.4. Op 22 december 1999 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij onder meer vertegenwoordigers van de gemeente en [bedrijf 1] aanwezig waren. Het verslag van die bijeenkomst heeft als opschrift "1e oplevering basisschool". Het verslag bevat 4 pagina's met opmerkingen c.q. nog te verrichten werkzaamheden en is voor akkoord getekend door de opdrachtgever, de aannemer en de architect.
4.2.5. Na deze bijeenkomst hebben medewerkers van [bedrijf 1] enkele bouwhekken verplaatst. Daarbij zijn de bouwhekken rondom een op de bouwplaats aanwezige bouwwaterkraan verwijderd. De bouwhekken die de toegang afsloten tot de hoofdkraan zijn niet verwijderd. Aan de bouwwaterkraan was een tuinslang aangesloten die via de buitengevel uitkwam bij de badkamer in een appartement op de tweede verdieping van het bouwwerk. Een onderaannemer (stukadoor) maakte na 22 december 1999 gebruik van water dat via deze tuinslang werd aangevoerd. Op 24 december 1999 heeft deze stukadoor de waterkraan dichtgedraaid. De hoofdkraan was vanwege het hekwerk voor hem niet bereikbaar, zodat hij deze niet heeft kunnen afsluiten. Na beëindiging van de werkzaamheden heeft de opzichter van [bedrijf 1] een laatste inspectie verricht. Hij heeft zich ervan vergewist dat de bouwwaterkraan, die voor iedereen vanaf de openbare weg bereikbaar was, was dichtgedraaid. Hij heeft echter verzuimd de hoofdkraan af te sluiten.
4.2.6. Op 31 december 1999 heeft [directeur], omstreeks 12.00 uur de school geïnspecteerd. Op 1 januari 2000 omstreeks 12.00 uur deed hij dat opnieuw en toen constateerde hij dat water door het plafond lekte en dat de vloer van de school met water was bedekt. Gebleken is dat een of meer onbekenden de bouwwaterkraan op enig moment tussen beide inspecties had(den) opengedraaid. [directeur] heeft de kraan dichtgedraaid. Als gevolg van het instromend water is schade aan de school ontstaan.
4.2.7. [bedrijf 2] heeft op 4 december 1997 via haar tussenpersoon Assurantiebedrijf ING Bank N.V., verder te noemen ING, met ingang van 1 januari 1998 een AVB-verzekering afgesloten bij HDI, op grond waarvan - onder meer - [geïntimeerde] als verzekerde onder de polis is aan te merken (prod. 1 t/m 3 inl. dagv.). Op grond van art. 5.1 van de polisvoorwaarden dekt de polis de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] "voor schade ontstaan tijdens de verzekeringsduur". De verzekering biedt geen dekking "voor aansprakelijkheid van verzekerde welke door verzekerde (...) gedekt is op grond van een CAR-polis."
Deze verzekeringsovereenkomst is op 1 augustus 2000 met terugwerkende kracht per 1 januari 2000 geëxpireerd.
Vanaf 1 januari 2000 zijn zowel [geïntimeerde] als [bedrijf 1] vanwege een overname door [verzekeringsmaatschappij] (hierna: VWS) verzekerd onder de concernpolis van VWS.
[geïntimeerde] had destijds een doorlopende CAR-verzekering afgesloten bij Fortis Corporate Insurance N.V., welke verzekering dekking biedt voor de rubrieken I "Het werk" en III "Bestaande eigendommen opdrachtgever", terwijl rubriek II "Aansprakelijkheid" niet is gedekt.
4.2.8. [expertisebureau], heeft als expert een onderzoek ingesteld naar de schade. [expertisebureau 1] heeft een voorlopig rapport van expertise uitgebracht op 5 januari 2000 (prod. 7 bij cva). In een brief d.d. 4 januari 2000 schreef [expertisebureau 1] :
"Hiertoe hebben wij samen met de uitvoerder van het werk een reconstructie uitgevoerd, waarbij een speciekuip met een inhoud van 60 liter met de betreffende slang werd gevuld. Op basis van deze proefneming hebben wij berekend dat per uur 864 liter water wegstroomt.
Volgens opgaven van de wederpartij beslaat het vloeroppervlak van de school 1500 m2 en stond de vloer 1,5 cm onder water. Volgens onze berekening is hiervoor 22.500 liter water nodig. Een en ander houdt in dat de kraan plusminus 26 uur open heeft gestaan toen het hoofd van de school, [directeur], de waterschade op 1 januari 2000 's-morgens om 11.30 uur constateerde. Terugrekenend komen wij derhalve tot de conclusie dat de kraan op 31 december 1999 is opengedraaid, waarna de schade een aanvang nam."
Nadien heeft [expertisebureau 1] een ongedateerd rapport en een rapport d.d. 28 juni 2000 uitgebracht (beide prod. 13 bij inl. dagv.). In beide laatstgenoemde rapporten heeft [expertisebureau 1] de schade begroot op f 193.183,64 en heeft zij vermeld dat zij een reconstructie heeft uitgevoerd en aan de hand van de volgens haar uitgestroomde hoeveelheid water en de uitstroom van de waterslang een berekening heeft gemaakt, met als conclusie dat de kraan meer dan 24 uur heeft opengestaan, wat volgens haar inhoudt dat de schade op 31 december 1999 is ontstaan, toen naar alle waarschijnlijkheid een onbekend gebleven persoon de bouwkraan heeft opengedraaid.
4.2.9. De opdracht aan [expertisebureau 1] was niet verstrekt door of namens HDI, maar door Van Calcar Assurantiën B.V., de tussenpersoon voor de concernverzekering van VWS, bij wie de schade aanvankelijk was gemeld. Op 17 januari 2000 is de schade bij HDI gemeld. Uit praktisch oogpunt heeft HDI besloten dat [expertisebureau 1] haar werkzaamheden zou voortzetten.
Op 27 juli 2000 heeft ING aan HDI een eerste ongedateerd rapport van [expertisebureau 1] gezonden. HDI achtte deze rapportage onvolledig en verzocht om nadere informatie. In januari en maart 2001 heeft HDI een deel van die informatie ontvangen. Op dat moment was bekend dat de polis per 1 januari 2000 was geëxpireerd. Hierdoor rees een aantal extra vragen bij HDI. Omdat HDI de rapportage van [expertisebureau 1] onvolledig en tegenstrijdig achtte, met name met betrekking tot het tijdstip waarop de schade is ontstaan, heeft zij [expertisebureau 2] (verder te noemen [expertisebureau 2]) ingeschakeld. [expertisebureau 2] heeft op 18 juni 2001 een eerste rapport van expertise uitgebracht (prod. 16 cva). [geïntimeerde] was niet bereid aan het onderzoek mee te werken. In genoemd rapport kondigde [expertisebureau 2] aan nadere informatie in te winnen om het tijdstip waarop de kraan is opengedraaid rekenkundig te benaderen.
4.2.10. Nadat de gemeente aanvankelijk bij brief van 6 januari 2000 [bedrijf 1] op grond van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk had gesteld voor de door haar geleden schade (bijlage bij prod. 16 cva), heeft zij op 24 juni 2002 [geïntimeerde] gedagvaard tot betaling van schadevergoeding tot een bedrag van E. 94.732,75 met overige schade op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2000.
[geïntimeerde] heeft vervolgens HDI opgeroepen in vrijwaring.
4.2.11. In het vonnis in de hoofdzaak heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente primair haar vordering grondt op tekortkoming in de nakoming door [geïntimeerde] van de tussen de gemeente en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst, die de gemeente kwalificeert als koop/aannemingsovereenkomst en [geïntimeerde] als uitsluitend koopovereenkomst. De rechtbank heeft het standpunt van de gemeente gevolgd en aangenomen dat [geïntimeerde] de opdrachtnemer/aannemer was voor de bouw van de school. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de school op 22 december 1999 is opgeleverd aan de gemeente. Dat bracht volgens de rechtbank mee - kort weergegeven - dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk was jegens de gemeente uit hoofde van de bepalingen van het bestek, de UAV of art. 4a van de tussen de gemeente en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst.
De rechtbank oordeelde verder dat het subsidiaire beroep van de gemeente op onrechtmatige daad doel trof. De rechtbank overwoog dat [geïntimeerde] [bedrijf 1] heeft ingeschakeld als (onder)aannemer, dat de opzichter van laatstgenoemde heeft verzuimd de hoofdwaterkraan af te sluiten, hetgeen in de gegeven omstandigheden onzorgvuldig en dus onrechtmatig was. Dat heeft tot gevolg dat [bedrijf 1] op grond van art. 6:170 BW Pro aansprakelijk is voor de onrechtmatige daad van haar ondergeschikte. Ingevolge art. 6:171 BW Pro achtte de rechtbank [geïntimeerde] op haar beurt aansprakelijk voor deze onrechtmatige daad, nu deze beide ondernemingen als een zekere eenheid van bedrijf kunnen worden beschouwd. De rechtbank heeft vervolgens [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan de gemeente van E. 93.369,58 met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.2.12. In de vrijwaringzaak heeft de rechtbank evenals in de hoofdzaak als vaststaand aangenomen dat de school op 22 december 1999 is opgeleverd. De rechtbank oordeelde dat HDI, als haar al een beroep toekomt op de contractuele bepaling tussen de gemeente en [geïntimeerde] die laatstgenoemde verplicht een CAR-verzekering af te sluiten, niet is geschaad door het feit dat [geïntimeerde] onder de CAR-polis rubriek II, Aansprakelijkheid, niet had verzekerd, omdat HDI daarbij geen belang heeft. De dekking tijdens de bouwtermijn is immers volgens de rechtbank komen te vervallen omdat de school reeds was opgeleverd. Het beroep op rubriek I kan HDI volgens de rechtbank om die reden geen soelaas bieden. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank voor rubriek II, voor het geval [geïntimeerde] die rubriek zou hebben meeverzekerd. Omdat met het in rubriek III gehanteerde begrip "werk" in dit geval alleen de school bedoeld kan zijn, bood volgens de rechtbank die verzekering ook voor deze rubriek geen dekking. Het beroep van HDI op haar stellingen dat dekking op geleverde zaken onder de polis is uitgesloten (art. 14 polisvoorwaarden Pro) en dat als schademoment dient te gelden het moment waarop de schade is ontdekt, achtte de rechtbank tardief, reden waarom zij deze verweren passeerde. Tot slot overwoog de rechtbank op basis van uitleg van de polisvoorwaarden dat in dit geval de schadeveroorzakende gebeurtenis bepalend is voor de dekking, ook als de schade na de beëindiging van de verzekering ontstaat, mits die gebeurtenis vóór het eind van de verzekering is voorgevallen. Op grond van gegevens uit het rapport van [expertisebureau 1] en een eigen berekening heeft de rechtbank aangenomen dat de kraan is opengedraaid vóór 1 januari 2000 om 0.00 uur, zodat de vordering naar haar oordeel in beginsel voor toewijzing gereed lag. Nadat de rechtbank tot slot het beroep van HDI heeft verworpen dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan haar inlichtingenplicht jegens HDI, heeft zij de vordering in vrijwaring toegewezen en HDI veroordeeld tot betaling van E. 96.789,14, met veroordeling van HDI in de kosten van de vrijwaringzaak.
4.2.13. De gemeente en [geïntimeerde] hebben berust in het vonnis in de hoofdzaak.
4.3. De grieven I en II van HDI houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad van [bedrijf 1] en dat de rechtbank art. 6:171 BW Pro te ruim heeft uitgelegd.
Grief III houdt in dat de rechtbank het bestek onjuist heeft uitgelegd.
Met grief IV betoogt HDI dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen belang heeft bij het derdenbeding betreffende de CAR-polis in het bestek.
De grieven V en VI betreffen het oordeel aangaande uitleg en toepasselijkheid van de CAR-polis.
De grieven VII en VIII houden in dat de rechtbank ten onrechte twee verweren van HDI tardief heeft geacht. HDI beroept zich in hoger beroep opnieuw op deze verweren.
Grief IX betreft de weergave door de rechtbank van een standpunt van HDI.
Grief X houdt in dat de rechtbank het onderscheid miskent tussen act committed- en loss-occurence-systeem bij polisdekking.
Grief XI houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de kraan op 31 december 1999 te 22.46 is opengezet.
Grief XII betreft de overweging dat HDI de hoogte van de schade onvoldoende heeft betwist; HDI herhaalt die betwisting.
Grief XIII houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist dat het recht op schadevergoeding van [geïntimeerde] is vervallen omdat zij haar verplichtingen op grond van de polis niet is nagekomen.
4.4. [geïntimeerde] heeft betoogd (mva sub 5) dat HDI thans geen recht van spreken meer heeft met betrekking tot de vraag of [bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld en of de rechtbank art. 6:171 BW Pro juist heeft uitgelegd. Als HDI dergelijke verweren had willen voeren had zij zich volgens [geïntimeerde] aan de zijde van [geïntimeerde] moeten voegen in de hoofdzaak of moeten interveniëren.
4.4.1. Het hof verwerpt dit standpunt. HDI was niet op straffe van verval van rechten verplicht te interveniëren in de hoofdzaak of zich te voegen aan de zijde van [geïntimeerde]. Daartoe bestond feitelijk ook geen aanleiding, nu [geïntimeerde] naar uit het vonnis blijkt zelf uitvoerig verweer voerde tegen de vordering van de gemeente. Het vonnis in de hoofdzaak heeft slechts kracht van gewijsde tussen de gemeente en [geïntimeerde] verkregen, het heeft geen rechtsgevolgen voor de verhouding tussen [geïntimeerde] en HDI. Het staat HDI vrij thans verweren te voeren die de verhouding tussen de gemeente en [geïntimeerde] betreffen, voorzover die van belang zijn voor de vraag of HDI de gevorderde som aan [geïntimeerde] dient uit te keren.
4.5. Het hof merkt op dat in het onderhavige geschil onduidelijkheid is blijven bestaan over de contractuele verhoudingen tussen de gemeente, [geïntimeerde] en [bedrijf 1]
4.5.1. In de hoofdzaak in eerste aanleg stelde de gemeente dat de overeenkomst met [geïntimeerde] moet worden gekwalificeerd als een koop/aannemingsovereenkomst en stelde [geïntimeerde] dat het slechts een overeenkomst van koop en verkoop is (rov 9.1 van het vonnis in de hoofdzaak). De rechtbank volgde het standpunt van de gemeente.
4.5.2. In de vrijwaringzaak in eerste aanleg stelde [geïntimeerde] dat de schade op zichzelf niet in verband stond met de bouw van de school, omdat deze reeds was opgeleverd.
4.5.3. In hoger beroep stelt HDI zich thans op het standpunt dat slechts sprake was van een koopovereenkomst tussen de gemeente en [geïntimeerde], dus niet van een aannemingsovereenkomst. Volgens HDI is [geïntimeerde] een ontwikkelingsbedrijf en geen aannemer. [geïntimeerde] kocht volgens HDI een kavel bouwgrond, teneinde daar een project op te ontwikkelen om vervolgens een onderdeel van dat project, de te bouwen school, terug te verkopen aan de gemeente. HDI veronderstelt dat [geïntimeerde] haar dochter- of zusterbedrijf [bedrijf 1] het nieuwbouwcomplex laten bouwen en daarvoor met haar een aannemingsovereenkomst heeft gesloten.
4.5.4. In hoger beroep stelt [geïntimeerde] zich thans op het standpunt dat de overeenkomst met de gemeente een koop/aannemingsovereenkomst is. Zij heeft bij gelegenheid van het pleidooi erkend dat zij een ontwikkelingsbedrijf is, maar dat staat er haars inziens niet aan in de weg dat zij een koop/aannemingsovereenkomst kon sluiten met de gemeente. Het was haar niet bekend of binnen het concernverband een afzonderlijke aannemingsovereenkomst is gesloten tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 1]
4.6. Indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de overeenkomst tussen de gemeente en [geïntimeerde] slechts een koopovereenkomst was, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg betoogde en HDI in hoger beroep, dan kan [geïntimeerde] jegens de gemeente niet aansprakelijk zijn uit hoofde van een aannemingsovereenkomst. In dat geval speelt het verschil van mening over de vraag of al dan niet is opgeleverd geen rol.
4.7. Het hof zal thans in het midden laten hoe de overeenkomst tussen de gemeente en [geïntimeerde] moet worden gekwalificeerd en eerst de eerste twee grieven van HDI bespreken.
4.8. In de eerste grief voert HDI aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [bedrijf 1] aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, omdat [bedrijf 1] geen procespartij was en geen verweer heeft kunnen voeren.
4.8.1. Deze grief faalt. Voor het vaststellen van aansprakelijkheid op grond van art. 6:171 BW Pro is het geen voorwaarde dat degene die bij zijn werkzaamheden een fout heeft gemaakt in de zin van dat artikel zelf als proces-partij in het geding betrokken is. Het gaat hier immers om aansprakelijkheid voor het handelen van een derde, waarbij juist het uitgangspunt is dat die derde niet rechtstreeks behoeft te worden aangesproken.
4.9. Met grief II betoogt HDI dat de rechtbank art. 6:171 BW Pro in dit geval te ruim heeft uitgelegd.
4.9.1. De rechtbank is, gezien de toedracht, terecht ervan uitgegaan dat de opzichter van [bedrijf 1] onzorgvuldig heeft gehandeld door in de gegeven om-standigheden de hoofdwaterkraan niet af te sluiten. Eveneens terecht heeft de rechtbank aangenomen dat [bedrijf 1] op de voet van art. 6:170 BW Pro aansprakelijk is voor de onrechtmatige daad van haar ondergeschikte.
4.9.2. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] op haar beurt ingevolge art 6:171 BW Pro aansprakelijk is voor deze onrechtmatige daad.
Dit artikel dient echter restrictief te worden uitgelegd (HR 21-12-2001, NJ 2002,75). Blijkens de parlementaire geschiedenis bestaat aansprakelijkheid voor een niet ondergeschikte opdrachtnemer alleen indien het gaat om werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitoefening van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten, waarbij aansprakelijkheid niet kan worden aangenomen indien de benadeelde de dader en het bedrijf van diens opdrachtgever niet als een zekere eenheid kan beschouwen. Het artikel berust op de gedachte dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden.
Die situatie doet zich hier naar het oordeel van het hof niet voor. De gemeente wist immers dat de onrechtmatige daad was gepleegd in het kader van de bouw van de school en/of de appartementen en zij wist dat [bedrijf 1] die werkzaamheden uitvoerde. Dat zij dat wist blijkt uit het feit dat zij ook aanvankelijk [bedrijf 1] aansprakelijk heeft gesteld (zie 4.2.10). Als er al een mogelijkheid van verwarring zou hebben bestaan en gesproken zou kunnen worden van een zekere eenheid van onderneming (verg. rov. 9.14 van de rechtbank), dan staat in elk geval vast dat die verwarring zich hier niet voorgedaan heeft. Uit de inleidende dagvaarding van de gemeente en de weergave van haar standpunt in het vonnis in de hoofdzaak heeft de gemeente zich er ook niet op beroepen dat voor haar onduidelijk was aan wie de schade was te wijten. Daarom acht het hof art. 6:171 BW Pro hier niet van toepassing. HDI heeft zich er dus terecht op beroepen dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor de onrechtmatige daad van [bedrijf 1] Grief II slaagt dus.
4.10. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof thans de door [geïntimeerde] niet prijsgegeven stellingen uit de eerste aanleg te bespreken, voor zover deze de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] betreffen. [geïntimeerde] heeft ten aanzien van haar aansprakelijkheid geen standpunten kenbaar gemaakt die tot een ander oordeel zouden leiden.
4.11. Het slagen van grief II leidt reeds tot vernietiging van het vonnis, omdat HDI niet tot uitkering verplicht is indien niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] aansprakelijk is. Omdat het hof zich realiseert dat ook [bedrijf 1] verzekerde is onder de in 4.2.7. aangeduide polis overweegt het hof ten overvloede dat de vordering ook op andere gronden niet toewijsbaar is.
4.12. Met grieven VIII t/m XI stelt HDI aan de orde op welk tijdstip de schade is ontstaan, wat het systeem is van de onderhavige polisdekking en zij voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden vóór het einde van de verzekering, op 1 januari 2000 0.00 uur, en dat daarom de AVB de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] dekt.
4.12.1. Het hof is met HDI van oordeel dat de AVB verzekering gezien de tekst van art 5.1 van de polisvoorwaarden dekking biedt voor schade die binnen de duur van de contractstermijn is ontstaan, er is sprake van een loss-occurrence systeem.
4.12.2. Het hof verwerpt het standpunt van HDI dat als schademoment moet worden aangewezen het moment waarop de schade is ontdekt. Het arrest waarop HDI zich beroept ter onderbouwing van haar standpunt betreft een geheel andere situatie, daar die uitspraak handelt over het uit een eigen gebrek voortvloeiende schade, waarbij het aan het licht komen van de schade wordt aangemerkt als het moment van ontstaan daarvan. In het onderhavige geval zou de door HDI aangehangen theorie ertoe leiden dat van het toeval, namelijk van het tijdstip van de inspectie door [directeur], afhankelijk is op welk moment de schade geacht wordt te zijn ontstaan. Dat leidt niet tot een redelijke uitkomst. Grief VIII faalt dus.
4.12.3. Het hof laat in het midden of in dit geval moet worden aangenomen dat de (gehele) schade is ontstaan op het moment van het aanzetten van de kraan of op een later tijdstip. Dat is namelijk uitsluitend van belang indien komt vast te staan dat de kraan vóór 1 januari 0.00 uur is opengezet. Het hof is voorshands van oordeel dat dat niet is komen vast te staan.
[geïntimeerde] heeft zich gebaseerd op het rapport [expertisebureau 1]. Dit bureau ging ervan uit dat een oppervlakte van 1.500 m2 1,5 cm onder water is komen te staan en dat het debiet van de kraan 864 liter per uur bedroeg. Op grond daarvan berekende [expertisebureau 1] dat de kraan circa 26 uur heeft moeten openstaan.
Omdat [directeur] de school op 31 december 1999 om 12.00 uur heeft geïnspecteerd en toen niet heeft geconstateerd dat er lekkage was, kan die berekening niet kloppen.
De rechtbank heeft berekend dat, uitgaand van een hoogte van het water van 0,8 cm en overigens gelijkblijvende gegevens, de kraan 13,9 uur moet hebben gelopen en dus op 31 december 1999 moet zijn opengezet.
HDI heeft in hoger beroep een rapport overgelegd van Adinex, opvolger van [expertisebureau 2]. Deze gaat uit van een nat geworden oppervlakte van 1.688 m2, een waterhoogte van 0,8 à 1 cm en een debiet van 1.190 liter per uur. Op basis van die berekeningen moet de kraan 11,22 uur hebben opengestaan en dus op 1 januari 2000 zijn opengezet.
4.12.4. [geïntimeerde] heeft laatstgenoemde berekening in algemene termen weersproken en gesteld dat Adinex is uitgegaan van een niet geverifieerd en niet verifieerbaar debiet. [geïntimeerde] heeft echter zelf geen nadere gegevens over dat debiet verstrekt, zoals een verklaring van het waterleidingbedrijf of een verklaring van een andere deskundige, en evenmin nadere gegevens zoals bijvoorbeeld de waterrekening, waarom HDI al in een eerder stadium had verzocht.
[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de marge van 38 minuten die HDI hanteert zodanig gering is, dat alleen al door de door de rechtbank in rov. 9.46 opgesomde omstandigheden moet worden aangenomen dat die marge ruimschoots zal zijn overschreden, daar ook water zal zijn achtergebleven op de hogere verdiepingen.
[geïntimeerde] ziet daarbij over het hoofd dat dit louter op speculatie berust, terwijl bovendien uit het rapport van [expertisebureau 2] blijkt dat het water via een leiding-schacht naar beneden is gestroomd en dat de eerste en tweede verdiepingsvloeren geen schade hebben geleden door het water, zodat niet aannemelijk is dat veel meer water uit de kraan is gestroomd dan op de vloer van de school is aangetroffen.
Het ligt op de weg van [geïntimeerde] om aan te tonen dat de schade is ontstaan vóór 1 januari 2000 0.00 uur. Zij heeft in de memorie van antwoord aangeboden haar stellingen te bewijzen, maar niet te zien waarop dat aanbod concreet betrekking zou kunnen hebben, met vermelding dat zij haar in eerste aanleg gedane bewijsaanbod, dat mede bevat een onafhankelijk deskundigenbericht, handhaaft. Het hof is echter van oordeel dat [geïntimeerde] haar bewijsaanbod in deze situatie, in het licht van bovenstaande gegevens, in dit stadium van de procedure nader had dienen te concretiseren, waarbij het hof ook nog van belang acht wat in 4.13 wordt overwogen.
4.13. Tot slot is het hof van oordeel dat HDI [geïntimeerde] terecht heeft verweten dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting uit art. 19.2 van de polisvoorwaarden, door niet gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te geven die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid en de vaststelling van de schade(omvang). Weliswaar heeft HDI pas per brief van 11 april 2001 nadere inlichtingen aan [geïntimeerde] verzocht en stelde zij toen meer en andere vragen dan aanvankelijk, maar dat werd veroorzaakt door het feit dat zij pas in een laat stadium volledig op de hoogte werd gesteld van het rapport [expertisebureau 1], waartoe zij niet zelf opdracht had gegeven, door het feit dat dat rapport vragen opriep, alsmede door het feit dat de expiratiedatum van de verzekering pas geruime tijd na de schade vaststond en juist daarom van belang was wanneer de schade precies was ontstaan. Zoals hiervoor is overwogen kon de door [expertisebureau 1] uitgevoerde berekening niet juist zijn, zodat een nader onderzoek noodzakelijk was. Het hof onderschrijft daarom niet de overweging van de rechtbank dat de terughoudendheid van [geïntimeerde] om mee te werken aan dit onderzoek - feitelijk weigerde [geïntimeerde] medewerking - begrijpelijk is. Dit geldt temeer nu ING [geïntimeerde] op het belang van medewerking aan het onderzoek heeft gewezen (prod. 20 bij cva).
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de beantwoording van het merendeel van de door HDI gestelde vragen binnen het domein van [geïntimeerde] lag. Dat geldt zonder meer voor de vragen over de schadedatum, de verzekeringen van VWS en de oplevering van de school, maar ook voor vragen omtrent de verzekering van de school door de gemeente, het tijdstip waarop de directeur van de school de school had geïnspecteerd en de hoeveelheid water die was binnengestroomd kon HDI zich tot [geïntimeerde] wenden, nu de verhouding tussen [geïntimeerde] en de gemeente mede deze aspecten betrof.
Terecht heeft HDI aangevoerd dat zij belang heeft bij de hier aan de orde zijnde medewerking van [geïntimeerde], nu deze tot doel heeft de feiten vast te stellen en discussie te voorkomen.
4.14. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden nu grief II slaagt en ook de grieven XI en XIII terecht zijn aangevoerd. De vordering zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan HDI van al hetgeen HDI op grond van het vonnis mocht hebben betaald, vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden begroot aan de zijde van HDI op E. 136,40 aan verschotten en E. 1.542,- aan salaris van de procureur in eerste aanleg en op E. 2.910,- aan verschotten en E. 5.708,50 aan salaris van de procureur in hoger beroep;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, De Klerk-Leenen en Galle en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 september 2006.