Conclusie
Rolnr. 08/04464
mr. J. Spier
Zitting 26 maart 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiser 3] en
4. [Eiseres 4]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)(1)
tegen
Sijm Agro B.V.
(hierna: Sijm Agro)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in het bestreden arrest in rov. 3.1 door het Hof Amsterdam zijn vastgesteld.
1.2 In 2003 heeft [eiseres 1] de vof [A] (hierna: [A])(2) opdracht gegeven een bij haar in gebruik zijnd perceel grond, bestemd voor de bloembollenteelt, te bespuiten met het bestrijdingsmiddel Round Up. Deze werkzaamheden zijn op 21 augustus 2003 uitgevoerd door [betrokkene 1], een werknemer van [A].
1.3 Negen maanden later heeft Sijm Agro schade geconstateerd aan een partij penen, gekweekt op haar perceel, grenzend
aan het perceel waarop [betrokkene 1] de onder 1.2 genoemde bespuitingswerkzaamheden had verricht.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 6 september 2005 heeft Sijm Agro [eiser] c.s. (met uitzondering van [eiseres 2]) gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar. Zij heeft gevorderd hen te veroordelen tot betaling van € 81.808,60 met nevenvorderingen.
2.1.2 Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [eiseres 1] [A] opdracht heeft gegeven de onder 1.2 genoemde spuitwerkzaamheden te verrichten en ingevolge art. 6:171 BW Pro aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade.
2.2.1 In haar (eind)vonnis van 20 december 2006 heeft de Rechtbank geoordeeld dat genoemde spuitwerkzaamheden "de schade aan de penen in kwestie" heeft veroorzaakt (rov. 4.2). [Betrokkene 1] heeft onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens Sijm Agro (rov. 4.4-4.6). Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [eiser] c.s. wordt overwogen:
"4.10 [Eiser 3] (...) heeft bij gelegenheid van de comparitie d.d. 23 mei 2006 onder meer verklaard dat hij degene is die bepaalt welk middel er wordt gebruikt en in welke hoeveelheid. Voorts heeft hij verklaard in het bezit te zijn van een spuitlicentie, dat hij zelf mag spuiten, maar dat hij dat al een aantal jaren niet meer zelf doet. Hij besteedt het werk uit aan een loonbedrijf, dat betere apparatuur heeft. [Eiseres 1] levert wel zelf de middelen aan.
4.11 De rechtbank verwerpt de stelling dat de bewerking van het perceel grasland met Round Up niet tot de bedrijfsactiviteiten van [eiseres 1] zou behoren. Het telen van bloembollen brengt immers mee dat het land daarvoor geschikt moet worden gemaakt. Nu uit de verklaring van [eiser 3] bovendien blijkt dat hij het spuiten ook zelf kon en mocht doen, maar er om hem moverende redenen voor heeft gekozen dat werk uit te besteden, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een zogenoemde eenheid van onderneming. Dat geldt temeer nu [eiseres 1] de Round Up aanleverde en ook de te gebruiken hoeveelheid zelf bepaalde.
4.12 De vraag of voor Sijm Agro kenbaar was dat [eiseres 1] de spuitwerkzaamheden had uitbesteed aan een niet-ondergeschikte, behoeft naar het oordeel van de rechtbank geen beantwoording. Doorslaggevend voor de aansprakelijkheid van [eiseres 1] is dat de schade bij de uitoefening van spuitwerkzaamheden, gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, tot de bedrijfsrisico's van [eiseres 1] behoort."
2.2.2 Met betrekking tot de hoogte van de schade gaat de Rechtbank - voor zover thans nog van belang - in rov. 4.14 - 4.17 in op de schade ten gevolge van het verlies van de partij penen. Volgens Sijm Agro diende bij de berekening van die schade uitgegaan te worden van de met haar afnemer [B] overeengekomen prijs van € 0,145 per kg. [Eiser] c.s. stelden zich daarentegen op het standpunt dat bij de berekening van de schade niet moet worden uitgegaan van de contractsprijs, maar van de dagwaarde van € 0,02 per kg. Uitgaande van deze waarde beloopt de schade huns inziens € 10.621,60. In dat verband betwistten zij dat [B] - gelet op de daling van de marktprijs - ook na 1 mei 2004 bereid was de penen af te nemen voor een prijs van € 0,14 per kg. Mocht Sijm Agro wel het recht hebben gehad om ook na de overeengekomen leveringsdatum nog penen te leveren voor € 0,14 per kg, dan had zij haar schade volgens [eiser] c.s. kunnen beperken door op de markt 531.080 kg penen van dezelfde of betere kwaliteit in te kopen voor € 0,02 per kg om deze vervolgens voor € 0,14 per kg aan [B] te leveren.
2.2.3 De Rechtbank heeft het standpunt van Sijm Agro voor wat betreft de omvang van de schade onderschreven en het verweer van [eiser] c.s. verworpen:
"4.18 (...) De penen in kwestie zijn eind oktober 2003 geoogst en vervolgens in de koelcel van Sijm Agro geplaatst. De penen waren aldus gereed voor aflevering aan [B], voor wie zij bestemd waren. Hoewel in de als productie 1 bij de dagvaarding overgelegde koopovereenkomst staat vermeld dat levering zal plaatsvinden voor 1 mei 2004, is het eerste gedeelte van de oogst op 10 mei 2004 aan [B] geleverd. Bij dagvaarding heeft Sijm Agro gesteld dat zij in overleg met [B] de leverdatum heeft verzet. Op de comparitie heeft de heer Sijm daarover nog opgemerkt dat het in de handel gebruikelijk is om een latere datum voor aflevering af te spreken en dat de aflevering werd uitgesteld omdat [B] de peen niet eerder nodig had. Kort na de levering heeft [B] conform de overeenkomst de peen gespoeld en getarreerd. Feitelijk heeft [B] de peen derhalve in ontvangst genomen, zij het dat de partij kort daarna werd afgekeurd. Gelet op deze, door (..) [eiser] c.s. onvoldoende weersproken gang van zaken moet de stelling, inhoudende dat [B] hoe dan ook niet gehouden was de overeengekomen prijs van € 0,14 per kg te betalen, als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.
4.19 Ook het verweer, inhoudende dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken door een andere partij peen in te kopen en vervolgens door te leveren aan [B], gaat niet op. De aan [B] te leveren partij peen lag opgeslagen in de koelcel van Sijm Agro. In de koopovereenkomst tussen Sijm Agro en [B] wordt ook vermeld dat de koop betrekking heeft op een "partij geteeld op eigen bedrijf". Naar het oordeel van de rechtbank kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat [B] genoegen had moeten nemen met een door Sijm Agro elders aangekochte partij, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat [B] daartoe destijds wel de bereidheid heeft getoond."
2.2.4 De Rechtbank heeft [eiser] c.s. veroordeeld om aan Sijm Agro € 82.944,13 te betalen.
2.3 [Eiser] c.s. hebben beroep ingesteld tegen genoemd vonnis.
2.4.1 In zijn arrest van 24 juli 2008 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover het de hoogte van de ten laste van [eiser] c.s. vastgestelde schadevergoeding betreft en [eiser] c.s. veroordeeld om aan Sijm Agro € 72.322,53 te betalen.
2.4.2 Voor zover in cassatie van belang kwamen [eiser] c.s. in hun eerste grief op tegen het oordeel dat zij aansprakelijk zijn uit hoofde van art. 6:171 BW Pro. In 's
Hofs weergave (rov. 3.4) betoogden zij dat art. 6:171 BW Pro restrictief moet worden
uitgelegd. Het Hof heeft de stellingen van [eiser] c.s. voorts als volgt weergegeven:
"3.4.(...) Artikel 6:171 BW Pro is slechts van toepassing indien de opdrachtnemer deelneemt aan de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever zelf. Het artikel berust - aldus [eiser] c.s. - op de gedachte dat de eenheid die in dat geval naar buiten toe wordt gevormd, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet te onderkennen is of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich tot de opdrachtgever behoort te kunnen wenden en zich niet behoeft te verdiepen in onderlinge rechtsverhoudingen.
3.5. In casu is er volgens [eiser] c.s. geen sprake van dat de werkzaamheden van [A] kunnen worden aangemerkt als bedrijfsactiviteit van [eiseres 1]. De bedrijfsactiviteit van [eiseres 1] bestaat uit het telen van bloembollen en die van [A] uit het uitvoeren van bespuitingswerkzaamheden. Dat het telen van bloembollen meebrengt dat het land daarvoor geschikt gemaakt moet worden, maakt dit niet tot een bedrijfsactiviteit en evenmin is relevant, aldus [eiser] c.s., dat [eiser 3] (...) zelf bespuitingswerkzaamzaamheden mocht en kon verrichten. Het gaat er niet om dat het kan en mag maar dat de werkzaamheden ook daadwerkelijk zijn verricht door [eiser 3], en daar is geen sprake van, aldus [eiser] c.s. Bovendien zou dit laatste niet kunnen omdat [eiseres 1] niet beschikt over spuitapparatuur waarmee gespoten kan worden conform de daarvoor geldende overheidsregels. Dat [eiseres 1] de Round-Up heeft aangeleverd en de te gebruiken hoeveelheid heeft bepaald maakt het evenmin tot een onderdeel van de bedrijfsvoering van [eiseres 1], omdat het bezorgen van een pakketje niet zo kan worden geduid.
3.6. Tot slot (lees:) merken [eiser] c.s. nog op dat zo er wel gesproken zou kunnen worden van een eenheid van onderneming, het voor Sijm Agro van meet af aan kenbaar was dat de werkzaamheden waarin de fout zou zijn gelegen zijn verricht door [A] en niet door een werknemer van [eiseres 1]. Het was voor Sijm Agro dan ook niet onduidelijk aan wie de schade was te wijten. In dit verband (lees:) wijzen [eiser] c.s. erop dat Sijm Agro aanvankelijk alleen [A] heeft aangesproken en pas veel later ook [eiser] c.s. De suggestie dat de fout zou kunnen liggen in de concentratie van Round-Up en/of het opleggen van een tijdstip om de werkzaamheden uit te voeren is gezocht en onjuist, gelet op de gestelde schadeveroorzakende factor, te weten het overwaaien van Round-Up naar het perceel van Sijm Agro, aldus nog steeds [eiser] c.s."
2.4.3 Het Hof gaat niet mee met het zojuist geciteerde betoog:
"(...) Uit de stukken blijkt dat [eiser 3] heeft bepaald dat er met Round-Up gespoten moest worden, dat hij Round-Up heeft ingekocht en dat hij tevens heeft beslist over het aantal liters Round-Up dat nodig was. Voorts is gebleken dat [eiser 3] zelf beschikt over een licentie om te spuiten. Een en ander brengt, naar het oordeel van het hof, mee dat - gelet op de verwevenheid van het handelen van [eiser 3] met het handelen van [A] - de inbreng van [eiseres 1] dermate groot is geweest dat [eiseres 1] en [A] wel degelijk kunnen worden beschouwd als een zekere eenheid, alsmede dat sprake is van het uitoefenen van activiteiten door [A] die tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van [eiseres 1] behoren. Hieraan doet niet af, zoals [eiser] c.s. (lees:) stellen, dat het voor Sijm Agro van meet af aan duidelijk was dat [A] de bespuitingswerkzaamheden heeft verricht, aangezien zich - gelet op de inbreng van [eiser 3] - wel degelijk een situatie voordoet waardoor het voor een buitenstaander onduidelijk is wie voor wat verantwoordelijk is en tot wie hij zich in verband daarmee nu eigenlijk moet richten. De inbreng van ieder van hen is immers voor een buitenstaander als Sijm Agro niet van meet af aan bekend. De omstandigheid dat Sijm Agro in eerste instantie alleen [A] aansprakelijk heeft gesteld en pas daarna ook [eiser] c.s. maakt dat niet anders. Een en ander brengt mee dat grief 1 faalt."
2.4.4 De vijfde grief richtte zich tegen de verwerping van het verweer dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken door een andere partij peen in te kopen en die vervolgens door te leveren aan [B]. In dat verband wezen [eiser] c.s. erop dat het voor Sijm Agro door de gedaalde marktprijs (op dat moment € 0,02 per kg) mogelijk was geweest om penen in te kopen en deze af te leveren aan [B] en dat Sijm Agro heeft erkend dat het hier om een soortzaak gaat. Het feit dat, zoals Sijm Agro heeft toegegeven, zij er simpelweg niet aan heeft gedacht om elders peen in te kopen, is volgens hen aan Sijm Agro toe te rekenen (rov. 3.15). Sijm Agro heeft hiertegen, volgens het Hof, aangevoerd dat het ging "om penen met een unieke hoedanigheid" die op haar perceel moesten worden geteeld. Omdat de grond van dat perceel gemakkelijk loslaat, zijn de penen gemakkelijk te wassen (rov. 3.16). Dienaangaande wordt overwogen:
"3.17 Het hof is van oordeel dat Sijm Agro haar betoog omtrent de unieke hoedanigheid van de penen onvoldoende heeft onderbouwd. Het had op de weg van Sijm Agro gelegen een verklaring van [B] over te leggen ter adstructie van haar stelling. Nu dit niet is gebeurd, leidt dit tot het oordeel dat de stelling van [eiser] c.s. dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken onvoldoende gemotiveerd is betwist en dat bij het bepalen van de omvang van de schade niet van een schade van € 14,50 per 100 kilogram wordt uitgegaan, maar van een schade van € 12,50 per 100 kilogram (de verkoopprijs die Sijm Agro had bedongen minus de kosten die zij had moeten maken om de kilo-opbrengst van het perceel in te kopen), hetgeen voor deze schadepost uitkomt op (...) € 66.385,- (...)"
2.5 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Sijm Agro heeft geconcludeerd tot referte en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping hiervan. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.
3. Ontvankelijkheid van [eiseres 1], haar vennoten en [eiseres 2]
3.1 In voetnoot 2 van de cassatiedagvaarding wordt vermeld dat eiseres in cassatie onder 2 ([eiseres 2]) op 28 maart 2008 is opgericht en dat zij de onderneming van [eiser] c.s. heeft overgenomen. Voorts wordt vermeld dat [eiseres 2] thans als eiseres tot cassatie optreedt voor het geval mocht komen vast te staan dat de in het geding zijnde rechten en verplichtingen de hare zijn geworden. Sijm Agro heeft op deze stellingen niet gereageerd. [Eiser] c.s. hebben geen stukken in geding gebracht ter staving van hun stellingen.
3.2 De juistheid van de onder 3.1 genoemde stellingen kan ik dus niet beoordelen. Op zich zelf geldt ook hier dat deze vast zouden staan omdat ze niet zijn weersproken. Complicatie daarbij is dat de stellingen niet uitmunten door helderheid, met name door het gemaakte - hiervoor gecursiveerde - voorbehoud. Partijen hebben er blijkbaar voor gekozen om dit punt, zo nodig, op te helderen in een eventuele executiefase.
3.3 Omdat sprake is van een (schier onaanvaardbare) vaagheid van het betoog van [eiser] c.s. lijkt, ook nu de wederpartij er geen punt van maakt, uit proces-economische overwegingen aan te bevelen geen probleem van de ontvankelijkheid van één of meer van de eisers tot cassatie te maken. Eventuele problemen moeten ze dan zelf maar oplossen.
4. Bespreking van het principale cassatieberoep
4.1 Onderdeel 1 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 6:171 BW Pro. Een aansprakelijkheid die al de nodige pennen in beweging heeft gebracht. Het lijkt goed eerst de grenzen van dit artikel te verkennen.
4.2 Art. 6:171 BW Pro bepaalt dat, indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. In casu gaat het om de vraag of de litigieuze werkzaamheden werden verricht ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever ([eiser] c.s.).
4.3 Het zojuist genoemde vereiste heeft in de praktijk voor de meeste hoofdbrekens gezorgd. Meestal wordt er vanuit gegaan dat voor toepassing van dit criterium vereist is dat de benadeelde de opdrachtgever en de door hem ingeschakelde zelfstandige hulppersoon als eenheid (als één bedrijf) heeft beschouwd of had kunnen beschouwen. Alleen als dat het geval is, zou art. 6:171 BW Pro kunnen worden toegepast. Dit vereiste is bekend geraakt als het eenheidsvereiste.(3)
4.4.1 In het arrest Delfland/Stoeterij heeft Uw Raad - binnen de grenzen van het redelijkerwijs mogelijke - aangegeven hoe het zojuist genoemde criterium moet worden ingevuld.(4) In die zaak had aannemingsbedrijf [C] in opdracht van Delfland (een energiebedrijf) werkzaamheden verricht op het terrein van de Stoeterij. De werkzaamheden bestonden uit het vernieuwen van elektriciteitskabels na een stroomstoring. De Stoeterij stelde Delfland op grond van art. 6:171 BW Pro aansprakelijk voor de door de graafwerkzaamheden veroorzaakte schade. In hoger beroep overwoog de Rechtbank dat het ging om het vernieuwen van elektriciteitskabels die door Delfland werden geëxploiteerd en dat de graafwerkzaamheden zo direct samenhingen met de vernieuwing van de kabels dat er geen grond is voor het oordeel dat deze graafwerkzaamheden door de Stoeterij als losstaand van de bedrijfsvoering van Delfland hadden moeten worden opgevat. In cassatie keerde het middel zich tegen deze overweging. Uw Raad stelde voorop:
"3.5 (..) dat art. 6:171 BW Pro restrictief moet worden opgevat. Dit komt ook naar voren in de passages uit de wetsgeschiedenis die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Spier onder 4.3.1. Daar wordt immers de nadruk erop gelegd dat aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van een niet ondergeschikte opdrachtnemer alleen bestaat indien het gaat om werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitoefening van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten. Aansprakelijkheid kan niet worden aangenomen indien de benadeelde de dader en het bedrijf van diens opdrachtgever niet als een zekere eenheid kan beschouwen. De schade behoort dan niet tot de risicosfeer van de opdrachtgever.
Uit de vermelde wetsgeschiedenis kan voorts worden afgeleid dat de in art. 6:171 BW Pro voorkomende woorden: 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf' een belangrijke beperking inhouden. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder. Het artikel berust op de gedachte dat de eenheid die een onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden. Deze situatie kan zich volgens de wetsgeschiedenis met name voordoen, omdat de ondernemer werkzaamheden ter uitoefening van zijn bedrijf, zonder dat dit naar buiten kenbaar is, aan niet-ondergeschikte opdrachtnemers kan overlaten.
Ook de in de vermelde passages uit de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden wijzen erop dat art. 6:171 restrictief Pro moet worden uitgelegd."
4.4.2 Met betrekking tot de zaak zelf overwoog Uw Raad:
"3.6 Tegen de achtergrond van de in het vorenstaande vermelde beperkte strekking van art. 6:171 moet Pro worden geoordeeld dat de Rechtbank is uitgegaan van een onjuiste opvatting met betrekking tot dit artikel. De overweging van de Rechtbank dat het te dezen ging om het vernieuwen van elektriciteitskabels die door Delfland worden geëxploiteerd en dat de graafwerkzaamheden zo direct samenhingen met de vernieuwing van de kabels dat er geen grond is voor het oordeel dat deze graafwerkzaamheden door de Stoeterij als losstaand van de bedrijfsvoering van Delfland hadden dienen te worden opgevat, stemt niet overeen met deze beperkte strekking van art. 6:171. (...)."
4.5 Het arrest is toegejuicht door Jansen die er - terecht(5) - op wijst dat art. 6:171 BW Pro een buitenbeentje is in Europees perspectief.(6)
4.6.1 Voor het overige is het arrest vooral vrij kritisch ontvangen. Zo schreef Hartlief dat de parlementaire geschiedenis, die in de overwegingen van Uw Raad van doorslaggevende betekenis lijkt, geen eenduidig beeld geeft en in ieder geval niet tot de conclusie dwingt dat voor de benadeelde gebleken eenheid van onderneming een voorwaarde voor aansprakelijkheid is.(7) Hij stelt een alternatieve benadering voor. Z.i. kan verwarring over de precieze interne rechtsverhouding (uiterlijke eenheid) geen vereiste voor aansprakelijkheid zijn, doch komt het in plaats daarvan voor het bepalen van de bedrijfsrisicosfeer van de opdrachtgever erop aan of de opdrachtgever de uitbestede werkzaamheden ook zelf, met eigen werknemers, had kunnen uitvoeren. Hij trekt daarbij een parallel met art. 7:658 lid 4 BW Pro. Hartlief wijst er wel op dat het natuurlijk niet alleen gaat om wat de opdrachtgever "feitelijk in huis" heeft. Of sprake is van werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever hangt z.i. ook af van de vraag welk beeld (verwachtingen) de opdrachtgever oproept, bijvoorbeeld door reclame-uitingen.
4.6.2 Het moge zijn dat het parlementaire debat tegen het einde een wending heeft genomen, dat dit zo is, wordt ook door Hartlief onderkend.(8) Zelf zou ik denken dat het geenszins merkwaardig is om, zoals Uw Raad heeft gedaan, veel betekenis te hechten aan een duidelijke uiteenzetting aan het slot van het debat in het EVI. Een betoog dat voortbouwt op een uiteenzetting van de Regerings-Commissaris. Anders dan Hartlief(9) zou ik juist veel betekenis toekennen aan uitlatingen van een bij uitstek deskundige als de Regerings-Commissaris, zeker wanneer de Minister daarvan geen afstand neemt.
4.6.3 Hoe dit ook zij, Uw Raad is - in mijn ogen op goede gronden - een bepaalde richting ingeslagen; hij vaart een voorzichtige koers. Het verleggen van die koers kan slechts problemen veroorzaken omdat de consequenties daarvan (voor mij) niet te overzien zijn.(10) Daar komt nog bij dat de huidige tijd wel de minst geschikte is om een nieuwe loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht op te laten bloeien. Dat geldt eens te meer nu de roep om eenmaking van het privaatrecht steeds luider klinkt (in mijn ogen veelal een sirenenroep, maar dat terzijde). Dan is er weinig reden om nog meer uit de pas te gaan lopen met hetgeen in de meeste andere Europese landen wordt aangenomen.
4.7.1 Lubach, die het arrest on-Gronings "op zijn minst teleurstellend" noemt,(11) heeft in zijn belangwekkende disseratie een uitvoerige, scherpzinnige, maar in mijn ogen niet steeds dwingende, bespreking van dit arrest, de wetsgeschiedenis en de literatuur (die in zijn ogen goeddeels berust op misvattingen) gegeven.(12) Zijns inziens zou in het arrest Delfland/Stoeterij "uitsluitend de niet kenbaarheid van de uitbesteding" worden "geaccentueerd".(13) Hij pleit voor een "bredere benadering".(14)
4.7.2 Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis stelt (ook) hij dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest en dat het ook niet spoort met de strekking van art. 6:171 BW Pro om de 'uiterlijke eenheid' als enige, absolute voorwaarde of vereiste voor aansprakelijkheid te laten fungeren. Zijns inziens betekent het vereiste van 'eenheid' tussen opdrachtgever en hulppersoon niets meer dan dat er een bepaald verband bestaat tussen de bedrijfsvoering van de opdrachtgever en de aan de zelfstandige hulppersoon opgedragen werkzaamheden:(15)
"Deze 'link' heeft tot gevolg dat deze werkzaamheden en daaruit voortvloeiende schade binnen de risicosfeer van de opdrachtgever vallen, met andere woorden er sprake is van 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf'. Dat is de enige betekenis van het eenheidsvereiste voor de toepassing van art. 6:171.
Er kan een drietal gezichtspunten of factoren worden onderscheiden, die wijzen in de richting van een dergelijke 'eenheid'. Het gaat ten eerste om uiterlijke kenmerken of omstandigheden in de sfeer van de hulppersoon, ten tweede om de locatie en tijdstip van de werkzaamheden en ten derde de aard (samenhang) van de werkzaamheden. (...) [D]eze factoren zijn niet limitatief. Ongetwijfeld zullen er in de toekomst andere omstandigheden opduiken die al dan niet wijzen in de richting van eenheid en aansprakelijkheid op grond van art. 6:171. Eventueel ontstaan daarbij nieuwe (sub)categorieën van factoren of omstandigheden."
4.7.3 Het verband tussen de bedrijfsvoering van de opdrachtgever en de aan de zelfstandige hulppersoon opgedragen werkzaamheden moet, volgens Lubach, worden ingevuld door een weging van de zojuist genoemde drie factoren. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval krijgt de ene factor meer gewicht dan de andere. Daarbij gaat het er zijns inziens niet alleen om te bezien aan welke factoren is voldaan, maar ook in welke mate dat het geval is.(16)
4.8 Ik vraag mij af of de kritiek op het arrest van Uw Raad recht doet aan hetgeen daarin is beslist en aan de daarvoor gegeven motivering. Daarbij stel ik voorop dat m.i. juist, verstandig én al met al het minst onbevredigend is om uit te gaan van een restrictieve uitleg. Voor een nadere motivering van die opvatting moge ik verwijzen naar mijn conclusie voor het arrest Delfland/Stoerterij.(17)
4.9.1 Ik wil best toegeven dat het arrest Delfland/Stoeterij wellicht ook in andere zin had kunnen worden beslecht.(18) Daarvoor pleiten zeker argumenten, die de kritische auteurs daarvoor ook aandragen. Maar met alle respect kan ik me hier - en bij talloze andere kritische geluiden over arresten - niet geheel aan de indruk onttrekken dat niet (steeds) voldoende oog bestaat voor de noodzaak om knopen door te hakken in zaken in de schemerzone, waarin argumenten voor beide standpunten zijn aan te voeren. Zou de rechter een andere keuze hebben gemaakt, dan zou hem allicht kritiek ten deel zijn gevallen van degenen die zijn uitspraak thans toejuichen. In dit soort zaken kan een rechter het nu eenmaal nooit in ieders ogen goed doen.
4.9.2 Met betrekking tot de zaak zelf: de consequenties van een andersluidende opvatting zijn niet gemakkelijk te overzien. M.i. kan moeilijk serieus worden ontkend dat de werkzaamheden waarom het in die zaak ging niet, laat staan per se, behoren tot de aard van de onderneming van Delfland. Ook in de onder 4.7.2 geschetste benadering van Lubach zou m.i. zeer wel hetzelfde resultaat bereikt hebben kunnen worden als dat waartoe Uw Raad is gekomen; enerzijds gezien de aard van de werkzaamheden en anderzijds in het licht van de plaats waar zij werden uitgevoerd (niet bepaald de onderneming van Delfland).
4.9.3 Ik wil niet verbloemen dat wellicht met toepassing van deze zelfde "criteria" een tegengestelde uitkomst had kunnen worden bereikt, maar dat is allerminst dwingend. Het illustreert daarmee dat deze benadering, hoe nuttig ook als bron van inspiratie, veel minder problemen oplost dan wordt gesuggereerd.
4.9.4 Ook wanneer we kijken naar het arrest springt m.i. in het oog dat de benadering van Uw Raad veel minder ver afstaat van die van onder meer Hartlief en Lubach dan zij lijken te menen. Hun beschouwingen zien m.i. voorbij aan de herhaalde passage dat het moet gaan om "werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitvoering van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten". In dat verband spreekt de Hoge Raad over "een zekere eenheid". Waar verderop wordt gesproken van "een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht", wordt m.i. niet zozeer gedoeld op hetgeen deze benadeelde mogelijk, gezien zijn kennis, ervaring of achtergrond, in een concreet geval daadwerkelijk heeft onderkend, maar veeleer om wat in het algemeen in een dergelijke situatie "te onderkennen valt". In deze meer geobjectiveerde benadering, die naadloos past in de door Uw Raad gegeven motivering, mist veel van de kritiek grond.(19)
4.10 Ook in de uitspraken van de feitenrechters wordt veelal een restrictieve benadering gevolgd.(20)
4.11 In sommige uitspraken lijkt een wat minder restrictieve benadering te worden gevolgd. Geheel duidelijk is dat intussen niet omdat ook in die uitspraken eerst wordt onderzocht of sprake is van werkzaamheden die vallen in de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever.(21)
4.12 Ik keer thans terug naar het onderdeel.
4.13 Onderdeel 1.1 bevat een rechtsklacht. Het betoogt dat, indien het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de opdracht beslissend is, althans kan zijn, voor de beantwoording van de vraag of de opdrachtnemer werkzaamheden uitvoert ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever in de zin van art. 6:171 BW Pro, het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het dan heeft miskend dat beslissend is of de opdrachtnemer deelneemt aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever.
4.14.1 Voor zover deze klacht al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. faalt zij. Zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de door het Hof in rov. 3.7 genoemde omstandigheden
- dat [eiser 3] heeft bepaald dat er met Round-Up gespoten moest worden;
- dat hij Round-Up heeft ingekocht;
- dat hij tevens heeft beslist over het aantal liters Round-Up dat nodig was; en
- dat hij zelf over een licentie beschikt om te spuiten
geen aanwijzingen kunnen vormen dat de litigieuze werkzaamheden vallen binnen de bedrijfsuitoefening van [eiser] c.s. Meer of anders heeft het Hof niet overwogen. Met name heeft het niet geoordeeld dat deze omstandigheden beslissend zijn. Immers acht het Hof mede van belang dat voor "een buitenstaander onduidelijk is wie voor wat verantwoordelijk is".
4.14.2 Volledigheidshalve roep ik nog in herinnering dat de Rechtbank in rov. 4.10 overwoog dat [eiser 3] heeft verklaard dat hij al een aantal jaren niet meer zelf zijn perceel bespoot, doch dat hij dit werk uitbesteedt aan een loonbedrijf dat betere apparatuur heeft. In rov. 4.11 voegde zij daaraan toe dat het telen van bloembollen meebrengt dat het land daarvoor geschikt moet worden gemaakt en dat, nu uit de verklaring van [eiseres 1] blijkt dat hij het spuiten ook zelf kon doen en mocht doen, maar er om hem moverende redenen voor heeft gekozen dat werk uit te besteden, er sprake is van een eenheid van onderneming. Bovenaan blz. 6 overweegt het Hof dat sprake is van het uitoefenen van activiteiten door [A] die tot de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van [eiseres 1] behoren. Aangenomen mag worden dat het Hof aldus met minder woorden hetzelfde tot uitdrukking brengt als de Rechtbank in rov. 4.10 en 4.11. Maar ook als dat anders zou zijn, dan blijft dat de door het Hof genoemde omstandigheden, zo nodig aangevuld met die van de Rechtbank, de slotsom dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 6:171 BW Pro (alleszins) kunnen dragen. Op zich en ook omdat daarin een element van feitelijke aard zit.
4.15 De onderhavige situatie wijkt sterk af van die in het arrest Delfland/Stoeterij. Het bespuiten van het land is nauw - zo al niet wezenlijk - verbonden met het telen van bloembollen. Beide vallen, naar het Hof geredelijk kon oordelen, binnen de bedrijfsuitoefening van [eiser] c.s. Zij hebben geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die een tegengestelde conclusie zouden kunnen rechtvaardigen, laat staan dat het middel daar beroep op doet.
4.16 Onderdeel 1.2 acht rov. 3.7 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat:
(a) het Hof, in weerwil van de stellingen van [eiser] c.s. terzake,(22) niet (voldoende) kenbaar heeft vastgesteld wat het bedrijf van de opdrachtgever inhoudt, hetgeen noodzakelijk is om te kunnen beoordelen of de opdrachtnemer deelneemt aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever;
(b) verwevenheid van het handelen van de opdrachtgever met het handelen van de opdrachtnemer niet (zonder meer) tot de conclusie kan leiden dat de opdrachtnemer deelneemt aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever; en/althans
(c) de door het Hof vastgestelde verwevenheid, die is gebaseerd op de in rov. 3.7 genoemde feiten en omstandigheden, niet de conclusie kan dragen dat [A] deelneemt aan de bedrijfsuitoefening zelf van [eiseres 1].(23)
4.17 Deze klachten falen reeds omdat zij 's Hofs gedachtegang, kort weergegeven onder 4.14.1, miskennen. Het Hof grondt zijn oordeel immers op een aantal samenhangende omstandigheden.
4.18 Ten overvloede: het betoog waar subklacht (a) naar verwijst, blijft steken in de exclamatieve sfeer. Niet wordt aangegeven waarom bespuiten niet behoort tot de bedrijfsactiviteiten van [eiser] c.s. Een feitelijke toelichting van die stelling was evenwel nodig geweest omdat zij geenszins voor zich spreekt. Tussen partijen is in confesso dat de onderneming van [eiser] c.s. een tulpenkwekerij is.(24) Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, brengt het telen van bloembollen mee dat het land daarvoor geschikt moet worden gemaakt. Dit dient onder meer te geschieden door het bespuiten van de betreffende percelen met bestrijdingsmiddelen.
4.19 De stellingen waarop de subklachten (b) en (c) berusten, komen niet verder dan een ongemotiveerd "njet". In voorkomende gevallen kan een partij daarmee volstaan, maar niet wanneer haar stellingen niet in het oog springen. Zij ketsen hierop af.
4.20 Onderdeel 1.3 verdedigt de stelling dat van aansprakelijkheid van art. 6:171 BW Pro geen sprake kan zijn indien voor de gelaedeerde ten tijde van de onrechtmatige daad (cursivering toegevoegd) duidelijk was, dan wel moest zijn, dat de dader geen onderdeel uitmaakt van het bedrijf van de opdrachtgever. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat art. 6:171 BW Pro op de gedachte berust dat de eenheid die de onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden.
4.21 De klacht faalt reeds omdat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat de inbreng van [eiser] c.s. en [A] voor Sijm Agro niet van meet af aan bekend was (rov. 3.7 in fine). Het voegt daaraan, in cassatie (begrijpelijkerwijs) evenmin bestreden, aan toe dat de omstandigheid dat Sijm Agro in eerste instantie alleen [A] aansprakelijk heeft gesteld en pas daarna ook [eiser] c.s. zulks niet anders maakt.
4.22.1 Ten overvloede:
a. de bewering van [eiser] c.s. is weinig geloofwaardig. Voor zover zij, zoals de mvg onder 24 doet vermoeden, is gebaseerd op de brief van 19 mei 2004 (prod. 8 bij akte van 14 september 2005) is zij uit de lucht gegrepen omdat dit met de beste wil van de wereld niet uit die brief kan blijken. Voor het overige is volstrekt onduidelijk waarop [eiser] c.s. de stelling baseren. Een stelling die ook geenszins aanstonds aannemelijk is;
b. de benadering van [eiser] c.s. kan leiden tot wonderlijke resultaten. Ter illustratie:
i. enkele werknemers van de ingehuurde derde dragen t-shirts of overalls met de naam van hun werkgever, anderen niet. Het zou dan afhangen van de louter toevallige omstandigheid wie de schade berokkent of de opdrachtgever - als aan de overige voorwaarden voor toepasselijkheid van art. 6:171 BW Pro is voldaan - op basis van art. 6:171 BW Pro kan worden aangesproken;
ii. of de benadeelde al dan niet ten tijde van de schade berokkenende gebeurtenissen aanwezig is én waarneemt wie deze feitelijk verricht én of betrokkene al dan niet werkzaam is bij de opdrachtgever is louter toevallig. Mij lijkt duidelijk dat dit toeval niet alles overheersend kan zijn bij beantwoording van de vraag of art. 6:171 BW Pro van toepassing is;
iii. dat springt eens te meer in het oog wanneer sprake zou zijn van verschillende benadeelden. Eén hunner heeft - kort gezegd - de juiste feitelijke en juridische situatie waargenomen; de anderen niet. Dat jegens ieder hunner een verschillend aansprakelijkheidsregime zou gelden, ligt niet voor de hand.
4.22.2 Voor het overige moge ik verwijzen naar 4.9.3.
4.23 Onderdeel 1.4 acht 's Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de door [eiser] c.s. aangevoerde stelling dat Sijm Agro wist, dan wel behoorde te weten, dat [A] geen onderdeel uitmaakte van het bedrijf van [eiser] c.s.(25)
4.24 Deze klacht mislukt omdat [eiser] c.s. in de passages waarnaar wordt verwezen niets concreets hebben aangevoerd waaruit valt af te leiden dat Sijm Agro inderdaad van meet af aan van de juiste situatie op de hoogte was. De brief waar zij naar verwijzen kan die conclusie, als gezegd, niet dragen.
4.25 Onderdeel 2 is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.17 dat bij het bepalen van de omvang van de schade niet van een schade van € 14,50 per 100 kg wordt uitgegaan, maar van een schade van € 12,50 per 100 kg, zijnde de verkoopprijs die Sijm Agro van [B] had bedongen minus de kosten die zij had moeten maken om de kilo-opbrengst van het perceel in te kopen. De onderdelen 2.1 - 2.3 bevatten geen klachten, doch slechts een inleiding.
4.26 Onderdeel 2.4 klaagt allereerst dat het Hof in rov. 3.17 de causale verdelingsmaatstaf van art. 6:101 BW Pro heeft miskend. Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat:
1) niet wordt aangegeven waarom het Hof daarop in had moeten gaan;
2) evenmin uit de verf komt welke aanknopingspunten in de stellingen van [eiser] c.s. het voor een dergelijk oordeel zou hebben gehad.
4.27 Voor zover de klacht al zo zou moeten worden begrepen dat wordt voortgeborduurd op onderdeel 2.2 (waar niet naar wordt verwezen; wél naar onderdeel 2.1, maar dat heeft handen noch voeten), wordt uit het oog verloren dat hetgeen daar staat niet in de sleutel van de causale verdeling is geplaatst. Het is een inhoudelijke uiteenzetting waarom Sijm Agro de schadebeperkingsverplichting zou hebben verzaakt. Eerst als van zodanige verzaking sprake is, komt aan de orde wat daarvan de gevolgen zijn. Dat laatste is in de doctrine een omstreden kwestie. Het onderdeel noopt niet tot een bespreking daarvan.(26)
4.28 Bovendien heeft het Hof uitgelegd waarom het tot zijn oordeel is gekomen. Tegen dat in rov. 3.17 vervatte oordeel richt het onderdeel geen klacht.
4.29 Onderdeel 2.5 verwijt het Hof:
a. buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. De door het Hof gevolgde benadering was immers niet door [eiser] c.s. bepleit;
b. een onjuiste benadering te hebben gevolgd waarin "in het hypothetische geval dat Sijm Agro haar schadebeperkingsplicht zou zijn nagekomen, zij (in hoofdsom) slechts de inkoopkosten van de vervangende peen (€ 10.621,60) aan schade zou hebben gehad".
4.30 Het is m.i. zéér de vraag of deze klacht aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ook zij blijft steken in de exclamatieve sfeer. Zelfs een begin van uitleg waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn ontbreekt, ook in de s.t., maar hetgeen daar staat zou niet een manco in de klacht hebben kunnen redden.
4.31.1 Onduidelijk is bovendien waarom in de benadering van [eiser] c.s. de schade niet meer dan € 10.621,60 zou zijn geweest. Vast staat dat Sijm Agro de penen van haar terrein reeds (gedeeltelijk) had geleverd en dat pas nadien duidelijk is geworden dat deze ondeugdelijk waren; en wel zodanig dat ze slechts bruikbaar waren als veevoer.(27) Alleen wanneer wordt uitgegaan van de veronderstelling dat Sijm Agro deze tekortkoming - voor zover betrekking hebbend op de reeds geleverde, maar ondeugdelijke, penen - jegens haar afnemer zou hebben kunnen remediëren door in zoverre alsnog deugdelijke penen te leveren die zij eerst op de markt zou kopen, zou dat (kunnen) leiden tot de slotsom dat de schade van Sijm Agro slechts € 10.621,60 beloopt. Maar dat die situatie zich voordoet en waarom dat zo zou zijn, wordt in het onderdeel niet gesteld, laat staan uitgelegd. Noch ook wordt enige andere reden genoemd waarom de schade slechts € 10.621,60 zou belopen.
4.31.2 Integendeel: het lijkt erop dat [eiser] c.s. niet hebben onderkend dat, volgens de Rechtbank, in elk geval een deel van de penen al was geleverd aan [B].(28) Weliswaar hebben zij in de mvg een andere voorstelling van zaken gegeven (sub 13), maar geen grief is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat "Kort na de levering [B] conform de overeenkomst de peen [heeft] gespoeld en getarreerd. Feitelijk heeft [B] de peen derhalve in ontvangst genomen" (rov. 4.18).
4.32.1 Wat er derhalve zij van 's Hofs oordeel, de klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet omdat niet duidelijk wordt gemaakt waarom de schade het in het onderdeel genoemde bedrag zou belopen. Voor zover nodig stip ik daarbij nog aan dat de enige benadering waarin, als ik het goed zie, de schade slechts het door [eiser] c.s. verdedigde bedrag zou belopen erop neer zou komen dat de afnemer van Sijm Agro zou moeten aanvaarden dat hij, na ondeugdelijke levering, alsnog zou kunnen worden verblijd met een zending penen waarvoor hij - praktisch gesproken - ruim zeven maal de marktprijs van dat moment zou moeten betalen.
4.32.2 Ook wanneer dat juist zou zijn voor de nog niet aan deze afnemer geleverde penen, dan behoeft véél toelichting waarom dat in de gegeven omstandigheden gelijkelijk zou gelden voor het deel dat reeds was geleverd en na levering ondeugdelijk werd bevonden. En alleen als de stelling onontkoombaar juist zou zijn ten aanzien van zowel de reeds geleverde, maar ondeugdelijk bevonden, penen als de nog niet geleverde penen, is juist dat de schade slechts het door het onderdeel genoemde bedrag beloopt. Maar zelfs dan blijft overeind dat het onderdeel dat niet uitlegt.
4.33 Daarmee resteert de onder 4.29 sub a bedoelde klacht. Deze faalt. Sijm Agro heeft van meet af aan betoogd dat haar schade bestaat uit het aantal kilo's verbouwde penen vermenigvuldigd met de met [B] overeengekomen prijs van € 0,145 per kg. [Eiser] c.s. hebben zich steeds op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de schade dient te worden uitgegaan van de dagwaarde van de peen, zijnde € 0,02 per kg. Binnen het door partijen gevoerde debat stond het het Hof m.i. vrij om de schade zelfstandig te begroten zoals het heeft gedaan.
4.34 Onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 bevat geen klacht) klaagt dat het Hof art. 23 Rv Pro. heeft geschonden door niet te beslissen op de vordering van [eiser] c.s. tot veroordeling van Sijm Agro tot terugbetaling aan hen van hetgeen aan Sijm Agro (achteraf gezien: teveel) is betaald op grond van het vonnis van de Rechtbank.
4.35 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat cassatieberoep op grond van art. 399 Rv Pro. niet openstaat voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Wanneer deze heeft nagelaten op een deel van de vordering te beslissen, kan men hem vragen alsnog daarop te beslissen bij wege van een aanvullende beslissing;(29) zie art. 32 lid 1 Rv Pro. Nu het Hof in het dictum het meer of anders gevorderde niet heeft afgewezen, kunnen [eiser] c.s. zich tot het Hof wenden met het verzoek zich alsnog over hun vordering uit te spreken.
4.36 Onderdeel 4 veronderstelt dat één of meer van de voorafgaande klachten slagen. Uit het voorafgaande volgt dat dit m.i. niet het geval is. Daarom mislukt ook dit onderdeel.
4.37 Sijm Agro heeft zich gaaf gerefereerd ten aanzien van alle principale klachten. Daarom zie ik weinig reden te haren gunste een proceskostenveroordeling uit te spreken.
5. Bespreking van het incidentele cassatieberoep
5.1 Het (onvoorwaardelijke) incidentele middel is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.17 dat Sijm Agro haar betoog omtrent de "unieke hoedanigheid van de penen" onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens het Hof had het op haar weg gelegen om een verklaring van haar afnemer [B] in geding te brengen. Nu dat niet is gebeurd, leidt dit volgens het Hof tot het oordeel dat de stelling van [eiser] c.s. dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken, onvoldoende gemotiveerd is betwist.
5.2 Onderdeel I.A klaagt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslastverdeling voor zover het heeft miskend dat, in het geval [eiser] c.s. zich beroepen op een schending van de schadebeperkingsplicht door Sijm Agro, het bij een gemotiveerde betwisting van dat beroep in beginsel aan hen is om te bewijzen dat Sijm Agro haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden en dat het niet aan Sijm Agro is om het tegendeel te bewijzen.(30)
5.3 Het onderdeel neemt met juistheid aan dat in het algemeen de stelplicht en bewijslast omtrent de schadebeperkingsplicht op de laedens rusten. Het Hof heeft dat evenwel niet miskend. Het overweegt immers dat Sijm Agro de stelling van [eiser] c.s. dat zij haar schade had kunnen beperken, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Anders gezegd: zij heeft haar betoog onvoldoende feitelijk onderbouwd.
5.4 Onderdeel I.B betoogt dat, voor zover het bestreden oordeel aldus moet worden gelezen dat het Hof de bewijslast van het niet geschonden hebben van de schadebeperkingsplicht niet bij Sijm Agro heeft willen leggen, doch enkel tot uitdrukking heeft willen brengen dat Sijm Agro haar betwisting van de stelling van [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, het "de grens tussen de eis van die voldoende gemotiveerde betwisting en het opleggen van een bewijslast" heeft overschreden. Het onderdeel wijst er in dat verband op dat het Hof in rov. 3.17 van Sijm Agro overlegging van een bewijsstuk vergt om tot een "voldoende gemotiveerde betwisting te komen".
5.5 Ik lees in het onderdeel uitsluitend een rechtsklacht. Met zijn oordeel dat het op de weg van Sijm Agro had gelegen om een verklaring van [B] over te leggen ter adstructie van haar stelling dat de penen "een unieke hoedanigheid" hadden, heeft het Hof m.i. slechts tot uitdrukking gebracht dat het overleggen van een verklaring door Sijm Agro voor haar een mogelijkheid zou zijn geweest om aan haar verplichting tot gemotiveerde betwisting invulling te geven, niet dat Sijm Agro alleen door overlegging van een verklaring van [B] aan haar verplichting voldoende concreet verweer te voeren had kunnen voldoen. Aldus gelezen, geeft rov. 3.17 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
5.6 Onderdeel II acht 's Hofs oordeel dat Sijm Agro de schadebeperkingsstelling van [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist omdat de unieke hoedanigheid van de penen onvoldoende is onderbouwd, onbegrijpelijk voor zover het voorbijgaat aan de kern van het betoog van Sijm Agro dat in de koopovereenkomst tussen haar en [B] is neergelegd dat de koop betrekking heeft op een "partij geteeld op eigen bedrijf", welke partij daarenboven al lag opgeslagen in de koelcel van Sijm Agro en deels zelfs al aan [B] was geleverd. Onder verwijzing naar de stellingen van Sijm Agro in hoger beroep(31) betoogt het onderdeel dat sprake is van een koopovereenkomst die ziet op een specifieke, individueel bepaalde zaak, en dat die overeenkomst geen ruimte laat voor levering van een ander, afwijkend product. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de onderdelen II.A - II.C.
5.7 Ik wil best toegeven dat een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen mogelijk - en in mijn ogen ook gelukkiger - zou zijn geweest. De vraag is slechts of 's Hofs oordeel té kort door de bocht is gegaan. Die vraag beantwoord ik ontkennend, uitgaande van de onder 5.5 genoemde lezing van 's Hofs oordeel.
5.8.1 Het is op zich al weinig praktisch dat partijen, uitgaande van 's Hofs benadering, allerlei stellingen en beweringen die, indien juist, moeiteloos in feitelijke aanleg kunnen worden onderbouwd slechts lapidair zouden kunnen etaleren en dat vervolgens bij een hogere rechter wordt aangeklopt met klachten dat de eerdere rechter deze werkwijze heeft "afgestraft".
5.8.2 Wanneer de stellingen van Sijm Agro juist zouden zijn, is het van tweeën één: ofwel er is een schriftelijke overeenkomst waaruit blijkt van een verplichting als door haar genoemd en deze is ook in geding gebracht. Of deze is er niet. In het eerste geval zou het discussie bepaaldelijk hebben vereenvoudigd wanneer dit stuk was overgelegd. In het tweede geval was dat onmogelijk. Kennelijk is het Hof van dit tweede geval uitgegaan. Daarvan uitgaande valt te billijken dat het Hof meent dat losse stellingen die niet op voor de hand liggende wijze worden onderbouwd als ongenoegzaam kunnen worden afgehandeld. Daarbij is het Hof er klaarblijkelijk en op zich niet onbegrijpelijk vanuit gegaan dat weinig plausibel is dat de penen van Sijm Agro zó bijzonder waren dat zij haar afnemer alleen deze mocht leveren.
5.9.1 Ik schrijf dit met grote aarzeling op omdat de overeenkomst wél is overgelegd (prod. 1 bij akte in prima van 14 september 2005), wat het Hof kennelijk over het hoofd heeft gezien. Erg helder is dat stuk niet, maar er staat wel "Partij geteeld op eigen bedrijf". Op dit in geding gebrachte stuk doet het onderdeel evenwel geen beroep.(32) Laat staan dat wordt aangevoerd dat, nu dit is overgelegd, redelijkerwijs niet meer kon worden gevergd dat ook nog een verklaring van [B] werd overgelegd met eenzelfde inhoud of strekking.
5.9.2 Dat is in zekere zin eens te schrijnender nu [eiser] c.s. bij mvg onder 42 op de onder 5.9.1 genoemde passage uit de overeenkomst lijkt te doelen. Maar ook daarop beroept het onderdeel zich niet.
5.10 Daaraan doet niet af dat zelfs in de optiek van het Hof, waarin - allicht omdat het in de hier bepleite lezing de in geding gebrachte overeenkomst over het hoofd heeft gezien - een verklaring van de afnemer van Sijm Agro had moeten worden overgelegd, denkbaar is dat Sijm Agro een goede reden had om geen verklaring van de afnemer over te leggen. Maar het had op de weg van Sijm Agro gelegen om uit te leggen waarom zij haar afnemer niet om zo'n verklaring wilde vragen. Niets daarover is in de stukken te vinden, laat staan dat het onderdeel er beroep op doet.
5.11 Ik kan de zaak ook anders benaderen en dan loopt Sijm Agro niet stuk op tekortschietende klachten maar op de omstandigheid dat ze een onjuist standpunt vertolken.
5.12 Al naar gelang de wijze waarop de zaak bij de overeenkomst is bepaald, verdeelt men koopovereenkomsten in genus- en specieskoop. Van een genuskoop is sprake als de verkochte zaak slechts ten aanzien van haar soort is bepaald, van een specieskoop als een zekere en bepaalde zaak is verkocht. Welk van beide contracttypen zich voordoet, is een vraag van uitleg van de koopovereenkomst. Hijma schrijft onder meer het volgende (cursivering toegevoegd):(33)
"Het onderscheidend criterium ligt (...) niet in de aard van de verkochte zaak; de ingeburgerde term 'soortzaken' is in zoverre misleidend. Wel kan de aard van de zaak bij de contractsuitleg van betekenis zijn. Zo zal de koop van een rijpaard of van een tweedehands auto vrijwel steeds een specieskoop zijn en de koop van een slachtpaard of van een nieuwe merkauto een genuskoop, maar noodzakelijk is dit niet. Soms kan bij de verkoop van rijpaard of een tweedehands auto de verkoper toch een zelfstandig recht tot een nadere specificatie of individualisatie van de zaak hebben behouden, en kan omgekeerd bij de verkoop van bijv. een slachtpaard of een nieuwe auto de koper door aanwijzing of beschrijving het voorwerp van de overeenkomst al zodanig hebben bepaald dat van een specieskoop gesproken moet worden. (...)
Het eventuele gegeven dat bij het sluiten van de overeenkomst een ander exemplaar beschikbaar is, dwingt niet tot het aannemen van een genuskoop. Indien partijen hun keuze op een individuele zaak hebben bepaald is die zaak in juridische zin onvervangbaar en hun koop een specieskoop (feitelijke en juridische vervangbaarheid vallen niet steeds samen (...)) Een juridische onvervangbaarheid wordt echter maar in een klein deel van de gevallen beoogd; te denken valt met name aan de verkoop van onroerende zaken, schepen, vliegtuigen, dieren, kunstvoorwerpen en tweedehands voorwerpen. In het algemeen kan worden gesteld dat bij transacties tussen particulieren meestal van specieskoop sprake zal zijn; de groot- en kleinhandel in roerende zaken daarentegen heeft bijna uitsluitend betrekking op zaken die slechts naar merk, type, soort en prijsklasse zijn bepaald. (...)"
5.13 In geval van specieskoop heeft de verkoper zich verplicht een volkomen geïndividualiseerde zaak te leveren. Als voorwerp van de koop is deze zaak dan uniek en onvervangbaar. De verkoper kan niet aan zijn leveringsplicht voldoen door een andere zaak te leveren. Omgekeerd is de koper niet gerechtigd een andere zaak te eisen. Kenmerkend voor de specieskoop is dat individualisering vooraf, bij het sluiten van de overeenkomst heeft plaatsgehad.(34)
5.14.1 Het is, anders dan hiervoor werd geopperd, denkbaar dat het Hof de overeenkomst wel degelijk in zijn beschouwingen heeft betrokken, al staat dat nergens met zoveel woorden. In die benadering heeft het Hof kennelijk aangenomen dat deze niet zó duidelijk was als Sijm Agro heeft aangevoerd. Weliswaar komt daarin de passage voor "Partij geteeld op eigen bedrijf", maar er staat ook "Uitbetaald worden door de koper de netto gespoelde kilo's 50 gram opwaarts KCB kwaliteit klasse 1".
5.14.2 Hoewel geenszins ondenkbaar dat de overeenkomst zo moet worden gelezen (en is bedoeld) dat het gaat om cumulatieve vereisten, is niet onmogelijk dat het Hof in rov. 3.17 het tegendeel heeft willen zeggen en het daarom een verklaring van [B] nodig vond om duidelijk te maken dat iets anders was bedoeld. In deze benadering is het Hof er allicht van uitgegaan dat weinig plausibel is dat de penen van Sijm Agro zó uniek waren dat zij alleen met levering daarvan kon volstaan. Anders gezegd: het Hof meende blijkbaar dat de overeenkomst onduidelijk was en dat het zeer wel kon gaan om alternatieven (des dat Sijm Agro zou kunnen volstaan met levering van KCB kwaliteit klasse 1). Die lezing, die wel enige welwillendheid vergt, wordt in cassatie niet bestreden.
5.15 Onderdeel III vertolkt een voortbouwende klacht die het lot van zijn voorgangers deelt.
Conclusie
Deze conclusie strekt in het principale en het incidentele cassatieberoep tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Tot en met het arrest van het Hof is [eiseres 2] niet in deze procedure betrokken geweest. Kortheidshalve spreek ik hierna toch maar van [eiser] c.s.
2 [A] en haar vennoten (hierna: [A] c.s.) zijn eisers tot cassatie in de samenhangende zaak met rolnr. 08/04582. Het Hof spreekt in rov. 3.1 over "[A]".
3 R.D. Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen (diss. Groningen 2005) blz. 242.
4 HR 21 december 2001, NJ 2002, 75. Zie over dit arrest: T. Hartlief, AA 2002, blz. 886 - 896 en zijn artikel: De Pro Hoge Raad en de aansprakelijkheid voor hulppersonen, opgenomen in: Aspecten van aansprakelijkheid (red. P.F.A. Bierbooms e.a.), 2005, blz. 149 - 167; R.D. Lubach, a.w. 2005, blz. 252 e.v. Van zijn hand verschenen verder de artikelen: Onbekend maakt onbemind? De aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen van art. 6:171 BW Pro, AV&S 2006, blz. 47 - 51 en (samen met F.T. Oldenhuis): Hoever reikt de kwalitatieve aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen (art. 6:171 BW Pro)?; de restrictieve uitleg van de Hoge Raad kritisch beschouwd, AV&S 2002 blz. 133 - 138.
5 Suzanne Galand-Carval, in J. Spier (red.), Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others blz. 306/7.
6 JOR 2002, 46.
7 T. Hartlief, a.w. 2002, blz. 892. Zie ook: R.D. Lubach, a.w. 2005, blz. 256 - 260.
8 Idem blz. 891.
9 A.w. blz. 892.
10 Zie nader mijn conclusie voor Delfland/Stoeterij sub 3.3 e.v.
11 A.w. blz. 255.
12 A.w. blz. 241 e.v.
13 A.w. blz. 255 met verdere uitwerking op blz. 269 e.v.
14 A.w. 2005, blz. 270 e.v.
15 A.w. 2005, blz. 276.
16 A.w. 2005, blz. 279 - 282.
17 Lubach vindt ook die motivering, die hij wel erg kort samenvat, niet overtuigend: a.w. blz.
18 Zie ook mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.12-4.14 en 4.21.
19 Zie ook mijn eerdere conclusie, in zoverre door Lubach positief besproken op blz. 265.
20 Zie bijvoorbeeld: Hof Arnhem 22 november 2005, LJN: AU7028 (rov. 4.21), Hof 's-Hertogenbosch 5 september 2006, LJN: AY8214 (rov. 4.9.2), Rb. Amsterdam 15 oktober 2003, S&S 2004, 111 (rov. 4.5.2), Rb. Arnhem 19 januari 2005, LJN: AS6086 (rov. 8 - 10) en Rb. Arnhem 28 maart 2007, LJN BA4252 (rov. 9).
21 Rb. Maastricht 8 februari 2006, LJN: AV2506 (rov. 3.4); Ktr. Zwolle 16 december 2003, NJF 2004, 87. Zie over deze uitspraken: F.T. Oldenhuis en A. Kolder, Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken, AV&S 2009, blz. 30 - 31.
22 De klacht verwijst naar par. 21 van de memorie van grieven.
23 De klacht verwijst naar de par. 22 en 23 van de memorie van grieven.
24 Zie rov. 2 onder c van het vonnis van de Rechtbank van 20 december 2006, in hoger beroep niet bestreden. Zie ook rov. 3.1, tweede volzin, van het bestreden arrest, waar wordt gesproken van "bloembollenteelt".
25 Het onderdeel verwijst in dat verband naar de par. 24 - 27 van de memorie van grieven.
26 Zie nader, ook voor verdere bronnen, Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 38.
27 Zie het vonnis van de Rechtbank rov. 2 sub h, 4.14 en 4.18.
28 Als in de vorige voetnoot.
29 Zie: T&C Rechtsvordering 2008, art. 399, aant. 1a (Winters).
30 Het onderdeel verwijst in dat verband naar HR 12 april 1985, NJ 1986, 809 CJHB.
31 Memorie van antwoord, par. 53 - 56.
32 Het overgelegd zijn van de overeenkomst wordt wél genoemd in de s.t. onder 32 maar dat is tardief; het gebeurt bovendien en passant. Ook elders in die toelichting wordt deze omstandigheid niet genoemd als een reden waarom het te ver ging om in het kader van de aankleding van het verweer van Sijm Agro een verklaring van [B] te verlangen, tenzij nr 47 en 54 zo zou moeten worden verstaan. Hoe dat ook zij: een dergelijk betoog is in het onderdeel niet te lezen.
33 Asser-Hijma 5-I 2007, nr. 99.
34 Asser-Hijma 5-I 2007, nr. 100.