Uitspraak
Parketnummer: 20-010437-05
Uitspraak : 14 september 2006
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 4 augustus 2005 in de strafzaak met parketnummer 02-800947-05 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,
wonende te [woonplaats] [adres].
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand;
- de inbeslaggenomen personenauto verbeurd zal verklaren;
- de inbeslaggenomen heroïne en cocaïne zal onttrekken aan het verkeer.
Vonnis waarvan beroep
Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen, omdat het komt tot een andere bewezenverklaring dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Blijkens de in regel 3 en 4 van de tenlastelegging opgenomen woorden "als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet", alsmede gelet op de inhoud van het strafdossier, zijn als gevolg van een kennelijke omissie na het in de laatste zin van de tenlastelegging opgenomen woord "(vervolgens)" de woorden "in een voertuig" weggevallen.
Het hof leest de tenlastelegging verbeterd door laatstgenoemde woorden op bedoelde plaats in te lezen, door welke verbetering de verdachte blijkens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad.
Met inachtneming van deze verbetering is aan verdachte ten laste gelegd dat:
zij op of omstreeks 19 juli 2005 in de gemeente Moerdijk tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, ongeveer 6 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of 10 gram heroïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde cocaïne en/of heroïne (een) middel(en) vermeld op de bij die wet behorende lijst I, immers heeft/hebben verdachte en/of haar mededader opzettelijk
- die cocaïne en/of heroïne in Rotterdam en/of elders in Nederland opgehaald
en/of gekocht en/of
- die cocaïne en/of heroïne in haar vagina gestopt en/of verstopt en/of
- zich (vervolgens) in een voertuig naar/in de richting van België en/of Frankrijk begeven.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
i.
Namens de verdachte is ten verweer betoogd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging in hoger beroep.
Daartoe is het volgende aangevoerd.
Gedurende het opsporingsonderzoek heeft een onderzoek plaatsgehad in het lichaam van de verdachte. In strijd met het dienaangaande bij artikel 56 van Pro het wetboek van strafvordering bepaalde is dat onderzoek uitgevoerd, terwijl de officier van justitie daartoe geen opdracht had gegeven, de verdachte niet was aangehouden en er tegen haar geen ernstige bezwaren bestonden. Ten slotte is het onderzoek niet uitgevoerd door een arts. Verdachte heeft zich niet vrijwillig ontkleed.
Deze gang van zaken levert een ernstige schending op van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust en met grove verwaarlozing van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijk proces is te kort gedaan.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
ii.
Uit het ambtsedig proces-verbaal dossiernummer PL 2000/05-009668 van de politie Midden en West Brabant d.d. 20 juli 2005 blijkt -voor zover hier van belang-:
- dat verdenking was gerezen, dat verdachte en haar medeverdachte [medeverdachte] doende waren, met een personenauto verdovende middelen buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
- dat dezen bij een benzinestation te Zevenbergschen Hoek zijn staande gehouden;
- dat [medeverdachte] aan de kleding is onderzocht;
- dat, teneinde ook de verdachte aan de kleding te kunnen onderzoeken, een vrouwelijke politieambtenaar -de agente [verbalisant 3] ter plaatse is verzocht;
- dat [verbalisant 3] de verdachte in een afgesloten ruimte van dat benzinestation aan de kleding heeft onderzocht;
- dat bij deze fouillering bij de verdachte een condoom werd aangetroffen met daarin op cocaïne en heroïne gelijkende stoffen.
iii.
Ter 's-hofs terechtzitting van 31 augustus 2006 als getuige gehoord, heeft (de thans) hoofdagent [verbalisant 3] -voor zover hier van belang- verklaard:
dat zij op verzoek van collega's een vrouwelijke verdachte heeft gefouilleerd in een benzinestation te Zevenbergschen Hoek;
- dat haar werd gevraagd om die fouillering uit te voeren in de douchegelegenheid van dat benzinestation;
- dat zij daaruit heeft opgemaakt, dat het de bedoeling was dat de verdachte heel grondig werd gefouilleerd;
- dat een collega de sleutel van de doucheruimte heeft gevraagd en dat zij vervolgens alleen met de vrouw daar naar binnen is gegaan;
- dat zij haar in het Engels heeft aangesproken en heeft gevraagd of zij haar begreep en dat die vrouw dat bevestigde;
- dat zij haar in het Engels heeft gevraagd of zij zich van haar kleding wilde ontdoen;
- dat de verdachte daarop successievelijk al haar kledingstukken heeft uitgetrokken en dat zij die heeft doorzocht;
- dat het haar, toen de vrouw zich geheel had uitgekleed, opviel dat er iets uit haar vagina hing, dat dat een lengte had van ongeveer 4 cm en dat er een knoop in zat;
- dat zij toen stond en die vrouw ook, op een afstand van ongeveer 1,5 meter;
- dat zij beiden gewoon rechtop stonden;
- dat zij, toen dat voorwerp haar opviel, niet in het bijzonder naar de vagina van de verdachte keek;
- dat zij de verdachte ook niet heeft verzocht om een bepaalde houding in te nemen en dat zij zelf normaal rechtop stond;
- dat zij dacht, dat het voorwerp dat uit de vagina van de verdachte hing een condoom was;
- dat zij de verdachte heeft verzocht dat te verwijderen en dat ze dat deed;
- dat de vrouw daarop eigener beweging het condoom aan haar gaf.
iv.
Uit hetgeen hierboven onder ii. en iii. is weergegeven, noch anderszins uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, is aannemelijk geworden dat de verdachte is blootgesteld aan - voor zover hier van belang - een uitwendige schouwing van de openingen en holten van het onderlichaam. Van een onderzoek in het lichaam is alzo geen sprake geweest. Het hof verwerpt dan ook het verweer.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
zij op 19 juli 2005 in de gemeente Moerdijk tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, 6 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 10 gram van een materiaal bevattende heroïne, zijnde cocaïne en heroïne middelen vermeld op de bij die wet behorende lijst I, immers heeft/hebben verdachte en/of haar mededader opzettelijk
- die cocaïne en heroïne in Rotterdam gekocht en
- die cocaïne en heroïne in haar vagina gestopt en
- zich vervolgens in een voertuig in de richting van Frankrijk begeven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan zal worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
De door het hof gebruikte bewijsmiddelen worden in het geval van beroep in cassatie vermeld in de aanvulling als bedoeld in artikel 365a van het Wetboek van Strafvordering, welke aanvulling in dat geval aan het arrest wordt gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
v.
Uit het bovengenoemde ambtsedige proces-verbaal blijkt -voor zover hier van belang-:
- dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 18 juli 2005, in burger gekleed zich in een onopvallend dienstvoertuig bevonden, geparkeerd staand aan het Breeplein te Rotterdam;
- dat genoemde verbalisanten deel uitmaken van het zogenaamde "Joint Hit Team" (voormalig A16-team) en speciaal zijn belast met de bestrijding van overlast veroorzaakt door drugshandel;
- dat van dit team in het kader van internationale samenwerking ook permanent deel uitmaken leden van - kort gezegd - de Franse politie;
- dat het voornoemde verbalisanten ambtshalve bekend was dat er zich in de Tarwewijk in Rotterdam-Zuid, meerdere drugspanden bevinden en voorts dat deze wijk geregeld door voertuigen uit Frankrijk wordt bezocht;
- dat zij op genoemde datum omstreeks 22.10 uur een voertuig, te weten: een personenauto van het merk Renault, type Clio, kleur grijs met een Frans kenteken zagen, waarna zij achter dit voertuig aan zijn gaan rijden;
- dat zij vervolgens zagen dat dit voertuig achter een ander voertuig met Nederlands kenteken aan reed;
- dat bij navraag bij de Gemeenschappelijke Meldkamer van politie bleek dat het kenteken van laatstbedoeld voertuig op naam was gesteld van een aan de verbalisanten ambtshalve bekende "drugsrunner";
- dat zij vervolgens zagen dat beide voertuigen stopten en parkeerden aan de Verboomstraat te Rotterdam, waarna uit de personenauto met Frans kenteken een man en een vrouw stapten;
- dat de verbalisanten hierop post hebben gevat en de personenauto met het Franse kenteken in observatie hebben genomen;
- dat de verbalisanten op 19 juli 2005, omstreeks 0.10 uur, zagen dat de man en de vrouw weer in hun personenauto stapten en wegreden;
- dat de verbalisanten vervolgens opnieuw achter deze personen aan zijn gaan rijden;
- dat zij zagen dat de vrouw de auto bestuurde;
- dat de auto via Dordrecht in de richting Breda reed, over de snelweg A16;
- dat, aangekomen bij de A16, vanaf de bijrijderszijde van de Renault Clio, witte zakjes uit het raam werden gegooid;
- dat de inzittenden, na te zijn staande gehouden ter plaatse van voornoemd benzinestation, te kennen gaven de Franse taal te spreken;
- dat aan de inzittenden vervolgens de cautie is gegeven;
- dat vervolgens via de Gemeenschappelijke Meldkamer een vrouwelijke collega ter plaatse is verzocht, die verdachte (de bestuurster van voornoemde Renault Clio) aan haar kleding heeft onderzocht, waarbij de onderhavige drugs werden aangetroffen.
vi.
Uit dit relaas trekt het hof het gevolg, dat ten aanzien van de verdachte ernstige bezwaren bestonden terzake van handelingen in strijd met artikel 2 van Pro de Opiumwet, zomede dat de verdachte op grond van het bepaalde bij artikel 9, tweede lid, van die wet aan de kleding is onderzocht.
vii.
Namens de verdachte is op de gronden, hierboven onder i. weergegeven, subsidiair ten verweer betoogd, dat de verdachte moet worden vrijgesproken.
Daartoe is aangevoerd dat het bewijs, bestaande in het aantreffen van verdovende middelen, door middel van het daar gestelde dwangmiddel, en alzo onrechtmatig, is verkregen. Bij gebreke van andersoortig bewijs -de tegenover de politie afgelegde bekennende verklaring is als rechtstreeks resultaat van die onrechtmatigheid voor het bewijs niet bruikbaar- moet de verdachte worden vrijgesproken.
viii.
Het hof verwerpt het verweer op grond van het hierboven onder ii. tot en met iv. overwogene, waarnaar het te dezen verwijst.
ix.
Met betrekking tot haar hierboven onder i. weergegeven stelling, dat de verdachte zich niet vrijwillig heeft ontkleed, heeft de verdediging blijkens de daarop gegeven toelichting beoogd te betogen, dat aan het gebruikte dwangmiddel in het onderhavige geval de onrechtmatigheid niet is komen te ontvallen door toestemming van de verdachte.
Hoewel die stelling uitsluitend is betrokken in het kader van het verweer dat de verdachte in strijd met de wettelijke bepalingen aan een onderzoek in het lichaam is blootgesteld, bespreekt het hof haar tevens als verweer nopens het onderzoek aan de kleding, waarvan gelijk evenoverwogen te dezen sprake is geweest.
x.
Het verweer treft geen doel, aangezien de bij artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet gegeven bevoegdheid om een verdachte aan de kleding te onderzoeken de bevoegdheid omvat tot het daartoe desnoods tegen de wil van de verdachte doen afgeven van diens kleding.
xi.
Overigens is in het onderhavige geval, zo overweegt het hof ten overvloede, van afgifte tegen de wil van de verdachte geen sprake geweest, zoals blijkt uit:
- de verklaring van de getuige [verbalisant 3] ter 's-hofs terechtzitting, voor zover inhoudende:
"De vrouw sprak geen Nederlands. Ik spreek geen Frans. In heb de vrouw in het Engels gevraagd of zij mij begreep. Dat bevestigde zij. In heb haar vervolgens in het Engels gevraagd of zij zich van haar kleding wilde ontdoen. Daarop trok zij haar kleding uit en die heb ik doorzocht.
Zij kleedde zich uit en stopte bij haar slip en BH. Zij vroeg vervolgens aan mij: "Deze ook?"
Ik zei daarop: "Ja", waarna ze haar slip en BH uittrok en vervolgens aan mij overhandigde".
en
- de op 19 juli 2005 in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende:
"U vraagt mij wanneer ik de verdovende middelen heb afgegeven aan de vrouwelijke politieagent. Ik kan u verklaren dat ik mezelf helemaal heb uitgekleed en ik de procedure heb gevolgd. Ik moest mezelf helemaal uitkleden".
Ten slotte verdient nog vermelding, dat bij het bedoelde onderzoek op proportionele wijze is te werk gegaan, door het te doen plaatsvinden op een besloten plaats en door een vrouwelijke politieambtenaar.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
De artikelen 2 en 10 zijn gewijzigd nadat het bewezen verklaarde was begaan.
Deze wijzigingen berusten evenwel niet op een gewijzigd inzicht van de wetgever met
betrekking tot de strafwaardigheid van het bewezen verklaarde, zodat het recht wordt toegepast dat gold ten tijde van het bewezen verklaarde.
Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 2, aanhef en onder A (oud), van de Opiumwet, juncto artikel 47, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, strafbaar gesteld bij artikel 10, vierde lid (oud), van de Opiumwet.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Namens de verdachte is op de gronden, hiervoor onder i. weergegeven, meer subsidiair ten verweer betoogd, dat strafvermindering van het daar gestelde het gevolg moet zijn, te weten: vermindering tot een straf gelijk aan het voorarrest, eventueel met een geheel voorwaardelijk gedeelte.
Het hof verwerpt het verweer op grond van het hierboven onder ii. tot en met iv. overwogene, waarnaar het te dezen verwijst.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Daarbij is rekening gehouden met:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de omstandigheid dat door het uitvoeren van harddrugs de internationale rechtsorde wordt verstoord;
- de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend;
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 2 (oud) en 10 (oud) van de Opiumwet en de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro A (oud), van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Verklaart verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.
Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
Aldus gewezen door
mr. H.D. Bergkotte, voorzitter,
mr. J.W. de Ruijter en mr. G. de Jonge,
in tegenwoordigheid van dhr. R.H. Boekelman, griffier,
en op 14 september 2006 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. De Jonge is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
??
??
??
??
- 7 - 20-010437-05