Uitspraak
C0400865/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 9 januari 2007,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2004,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
STICHTING ABAB,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in het incidenteel appel,
procureur: mr. D.A.M. Lagarrique,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton locatie Eindhoven, gewezen vonnis van 18 maart 2004 tussen appellant in het principaal appel, hierna: [X.], als eiser en geïntimeerde in het principaal appel, hierna: ABAB, als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 302475 rolnr. 4368/03)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voorzover hij daarbij in het ongelijk is gesteld en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen zoals in eerste aanleg ingesteld, met veroordeling van ABAB in de kosten van de beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft ABAB de grieven bestreden. Zij heeft tevens incidenteel appel ingesteld en daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg voorzover zij daarin tot enige betaling is veroordeeld en tot afwijzing van de vorderingen van [X.], met dien veroordeling van de kosten in beide instanties.
2.3 [X.] heeft in het incidenteel appel een memorie van antwoord genomen.
2.4. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk bepleit, waarbij zijdens [X.] ook nog schriftelijk is gereageerd op de pleitnota van ABAB.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en hebben uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hiervoor naar de inhoud van de memories van grieven in het principaal en incidenteel appel.
4. De beoordeling van het principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [X.], geboren op [geboortejaar], is op 1 januari 1995 in loondienst getreden van ABAB. De arbeidsovereenkomst is onderbroken tussen 28 juni 1997 en 18 augustus 1997 en is daarna voortgezet. [X.] bekleedde laatstelijk de functie van junior belastingadviseur.
4.1.2. Na een periode van ziekte begin 2002 tengevolge van psychische problematiek werd [X.] door de Arbo-dienst van ABAB volledig arbeidsgeschikt geoordeeld per 15 mei 2002.
Omdat [X.] zelf van mening was dat hij niet in staat was om te werken heeft hij met terugwerkende kracht tot 1 mei 2002 om onbetaald verlof verzocht tot 2 september 2002. Dit is toegekend door ABAB. ABAB heeft [X.] geschreven dat alle financiële consequenties die daaraan waren verbonden zouden worden verrekend met het vakantiegeld dat [X.] tegoed had over het jaar 2002.
4.1.3. [X.] is vanwege ernstige psychische problemen en suïcide pogingen in mei 2002 opgenomen geweest via het Regionaal Centrum voor de Geestelijke Gezondheidszorg, in het psychiatrisch ziekenhuis te [plaatsnaam], aanvankelijk vrijwillig, daarna gedwongen met een Inbewaringstelling in het kader van de wet BOPZ. Toen ABAB van deze opname vernam, is [X.] na 15 mei 2002 alsnog ziek gemeld en is zijn salaris doorbetaald.
4.1.4. [X.] heeft zich in juli 2002 onder behandeling van psychiater Goud van het RIAGG te Roermond gesteld.
4.1.5. [X.] is met ingang van 5 augustus 2002 op arbeidstherapeutische basis weer voor halve dagen gaan werken en vervolgens voor 6 uur per dag met ingang van 2 september 2002. (prod. 8 en 9 bij CvA).
4.1.6. [X.] heeft zich op 20 september 2002 wederom ziek gemeld.
4.1.7. De bedrijfsarts [Y.] schrijft hem op 27 september 2002 (prod. 5 CvA) onder meer:
“Gezien de klachten en beperkingen acht ik je arbeidsongeschikt. (…) Vanwege deze situatie en in het kader van jouw begeleiding is logischerwijze mijn advies: stel je onder behandeling van jouw psychiater.
Jij ziet op dit moment maar een oplossing en deze is: uit het leven stappen. (jouw werkgever is hiervan op de hoogte) Verder wil je geen verdere hulp en begeleiding.
Wettelijk zijn de spelregels zo opgesteld dat je een actieve houding t.a.v. meewerken aan herstel en terugkeer naar werk moet tonen en je dient ook hieraan medewerking te verlenen. Aangezien je een andere weg wenst in te slaan ontstaat er een vacuüm dat betekent simpelweg dat je geen actief herstelgedrag vertoont en dat ik op dit moment niets voor je kan doen. Ik zal ABAB hiervan op de hoogte brengen middels een kopie van deze brief. Dit betekent dat ABAB de volgende maatregelen kan treffen: het aanvragen van een deskundigenoordeel bij UWV-GAK inzake beoordelen herstelgedrag, het opschorten van loon en ontslagaanvraag.”
4.1.8. Bij brief van 3 oktober 2002 reageert [X.] op deze brief (bijl 6. bij CvA en 13 bij MvA inc) en schrijft onder meer dat hij nog steeds (latent) de wens heeft uit het leven te stappen en dat zijn herstelgedrag bestaat uit een zevental activiteiten, waaronder het opstellen een brief aan ABAB naar aanleiding van een medewerkerstevredenheidsonderzoek, waarin hij een aantal punten voordraagt die binnen ABAB verbetering behoeven.
Hij stelt tot slot voor dat ABAB zijn salaris niet meer uitbetaalt, zolang hij niet komt werken, en dat hij bereid is eventuele premies die afgedragen moeten worden bij te betalen. Hij sluit af met de mededeling dat hij op dit moment enkel behoefte heeft aan rust.
4.1.9. Bij brief van 10 oktober 2002 schrijft ABAB aan [X.]:
“omdat u, naar onze mening, uw herstelverplichtingen onvoldoende nakomt dwingt u ons gebruik te maken van artikel 7:629 lid 3 BW Pro. De (…) consequentie is dat ABAB Accountants uw loon vanaf 1 oktober 2002 opschort en een ontslagaanvraag in overweging neemt.”
In de periode oktober - december 2002 ondergaat [X.] tevens diverse oogoperaties.
4.1.10. Bij e-mail van 10 december 2002 schrijft [X.] dat hij geen contact meer wenst met de Arbo-arts [Y.] omdat deze gedurende 2 maanden niets zou hebben gedaan.
Hij wordt in antwoord daarop uitgenodigd voor een gesprek bij ABAB op 19 december 2002, dat ook plaats vindt.
Bij mail van 20 december wordt hem door ABAB bericht dat hij begin januari 2003 door een andere bedrijfsarts zal worden uitgenodigd.
Op 21 december 2002 antwoordt [X.] daarop (prod 11 CvA). Hij geeft onder meer aan dat hij door toedoen van de Arbo-arts [Y.] 2,5 maanden salaris heeft gemist. Zonder diens nalatigheid zou er al eerder officieel gewerkt hebben kunnen worden aan zijn reïntegratie.
4.1.11. Op 6 januari 2003 mailt [Z.], een andere bedrijfsarts van de Arbo-Unie aan ABAB dat – blijkens het contact dat hij met [X.] heeft gehad - het er naar uitziet dat [X.] eind januari 2003 weer 15 tot 20 uur per week zou kunnen werken.
Op 8 januari 2003 heeft [X.] een gesprek met de heer [A.] van het GAK, die een psychologisch onderzoek adviseert.
Vervolgens is tijdens het consult d.d. 17 januari 2003 van [X.] bij de bedrijfsarts een schema opgesteld voor werkhervatting, vanaf 3 februari 2003 voor 16 uur (bijl 13 CvA); daarin schrijft de bedrijfsarts onder “opmerkingen”:
“Gelieve vóór 1 februari 2003 gesprek tussen wn en dhr [B.] te organiseren
“Gelieve vóór 1-2-2003 antwoord te geven op de vragen die zijn gesteld door dhr. [X.]”.
4.1.12. [X.] is op 3 februari 2003 niet op zijn werk verschenen. Bij brief van 5 februari 2003 van de advocaat van ABAB wordt [X.] gesommeerd om contact op te nemen over de hervatting van zijn werkzaamheden en uiterlijk 10 februari 2003 te reageren. [X.] reageert niet voor die datum.
4.1.13. Op 1 maart 2003 melden de ouders van [X.] aan de politie dat hun zoon sinds enige dagen vermist is.
Er is door de politie onderzoek in de woning gedaan, waaruit kon worden afgeleid dat hij wederom suïcide plannen had; later heeft [X.] contact opgenomen met een vriendin om te zeggen dat hij het niet meer zag zitten.
4.1.14. [X.] verschijnt niet op het spreekuur van de bedrijfsarts op 7 maart 2003 en schrijft op 15 maart dat hij geen gesprek meer wenst omdat ABAB ervoor heeft gekozen te communiceren met een advocaat.
4.1.15. [X.] is met ingang van 24 maart 2003 80-100% arbeidsongeschikt geacht door het UWV na een periode van 52 weken arbeidsongeschiktheid wegens ernstige psychische problematiek. Aan deze beslissing is een psychologisch onderzoek voorafgegaan door de klinisch psycholoog [C.]. Deze stelt in zijn rapport d.d. 17 maart 2003 (prod. bij CvR en bij pleidooi):
“(…) Het klachtenpatroon wijst op een ernstige depressieve episode. Er is steeds meer sprake van een depressieve ontwikkeling met waanachtige proporties. (…)
Zijn suïcideplannen zijn reëel en in die zin is er sprake van een dreigende situatie. De klachten worden in stand gehouden door de persoonlijkheidsstoornis.
(…) Hoewel werkhervatting een egosupportieve werking kan hebben, zijn de psychische beperkingen door de depressie zodanig dat mij een hervatting in zijn eigen werkveld momenteel erg moeilijk lijkt.”
4.2.1. De vorderingen van [X.] betreffen:
1. zijn salaris over de maanden oktober, november en december 2002 en in de periode van 1 tot en met 23 maart 2003 ten bedrage van € 11.085,06 bruto;
2. vakantiebijslag over de periode van 1 juni 2002 tot en met 23 maart 2003 ad € 2.767,26 bruto;
3. betaling van de door UWV GAK via ABAB betaalde WAO-uitkeringen over de periode 24 maart 2003 tot 1 juni 2003 ad
€ 1.475,78 bruto;
4. suppletie op zijn WAO-uitkering vanaf 24 maart 2003 tot aan het moment dat ABAB volgens de toepasselijke CAO niet langer gehouden is te suppleren. Over de periode van 23 maart tot 1 juni 2003 wordt de suppletie begroot op € 3.876,14 bruto;
5. de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf de datum waarop deze opeisbaar werden tot aan de dag der voldoening;
6. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over deze bedragen;
7. de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand ad € 340,-.
4.2.2. De kantonrechter heeft de vorderingen sub 3 ad € 1.475,78 bruto en 4 slechts voor wat betreft het bedrag ad € 3.876,14 bruto berekend tot 1 juni 2003, toegewezen.
[X.] komt in hoger beroep van dit vonnis voorzover zijn overige vorderingen daarin zijn afgewezen. Zijn grieven hebben de strekking het geschil in zijn geheel opnieuw aan de appelrechter voor te leggen.
4.2.3. Het incidenteel beroep van ABAB betreft het vonnis voorzover zij daarin tot betaling is veroordeeld.
4.3.1. Grief I betreft de overweging van de kantonrechter dat ABAB zich terecht niet gehouden acht tot betaling van salaris over de periode oktober-december 2002 omdat de mail van [X.] d.d. 10 december 2002 niet anders is te verstaan dan dat hij van ARBO-begeleiding niets wil weten, zodat ABAB de mogelijkheid is ontnomen toezicht te laten houden op het ziekteproces.
[X.] voert aan dat hij aan de Arbo-arts, dr. [Y.], heeft uiteengezet hoe hij aan zijn herstel werkte. Hij heeft bij brief van 3 oktober 2002 ook aangegeven dat hij betrokken wilde blijven bij de organisatie. Dr. [Y.] heeft hierop niet gereageerd. De Arbo-dienst wierp zich teveel op als behandelaar en heeft, ondanks verzoek van [X.], nagelaten contact op te nemen met zijn huisarts of met de behandelend psychiater, wat gelet op de ernstige problematiek wel geïndiceerd was. Dit was voor [X.] aanleiding de brief van 10 december 2002 te schrijven; er was sprake van een conflict met de bedrijfsarts [Y.]. [X.] wijst er voorts op dat uit de brief van de bedrijfsarts van 27 september 2002 zijn wankele psychische toestand blijkt. Het feit dat hij zich niet meer open stelde voor medische begeleiding door de Arbo-arts dr. [Y.] vond mede zijn oorzaak in zijn psychische toestand. Voor deze arts had dit juist reden moeten zijn om contact op te nemen met de hulpverleners van [X.].
Uiteindelijk heeft [X.] zijn onvrede over de bedrijfsarts bij ABAB gemeld en is dit aanleiding geweest voor een gesprek op 19 december 2002, waarna een andere bedrijfsarts is aangezocht. [X.] wijst erop dat het UWV ondanks de rapportage van de Arbo-dienst, niet van oordeel is geweest dat hij onvoldoende aan zijn herstel zou hebben gewerkt, getuige het feit dat hem geen korting op de WAO is opgelegd.
4.3.2. ABAB heeft hiertegen het volgende ingebracht:
ABAB betwist dat [X.] niet in staat was om 6 uur per dag te werken ten tijde van zijn ziekmelding van 20 september 2002. Indien hij van mening was dat hij die werkzaamheden niet kon verrichten, had hij een deskundigenverklaring van het UWV als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW moeten vragen. Dat heeft hij niet gedaan. [X.] was ontevreden over zijn werk en dat was volgens ABAB de reden dat hij niet verscheen. [X.] heeft in zijn brief van 27 september 2002 duidelijk aangegeven dat hij geen verdere hulp en begeleiding wenste. Dr. Den Dekker heeft duidelijk aangegeven dat [X.] geen actief herstelgedrag vertoonde en zich onttrok aan verdere begeleiding. Aldus werkte hij niet mee aan zijn reïntegratie. Daarenboven heeft [X.] zelf verzocht om diens salaris niet uit te betalen gedurende de tijd dat hij niet zou komen werken (productie 6, brief dd. 3 oktober 2002 van [X.]).
4.3.3. Het hof oordeelt als volgt:
De werknemer heeft op grond van art. 7:629 lid 3 BW Pro geen recht op loon gedurende de periode dat hij ziek is, maar zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan reïntegratie of zijn genezing belemmert. Voorts dient hij de bedrijfsarts in staat te stellen het verloop van zijn ziekte te controleren. Uitgangspunt bij verschil van mening tussen werknemer en werkgever / bedrijfsarts over het wel of niet - gedeeltelijk - arbeidsgeschikt zijn dan wel in staat zijn om op arbeidstherapeutische basis te werken aan reïntegratie, is, dat de werknemer zich wendt tot het UWV voor een verklaring als bedoeld in artikel 7: 629 a lid 1 BW.
Aan de orde is de vraag of [X.] een en ander zonder deugdelijke grond heeft nagelaten en of van hem kon worden gevergd een second opinion voor wat betreft de periode oktober 2002 tot en met december 2002 aan te vragen.
Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, gelet op de ernstige psychische problematiek die bij [X.] speelde.
Uit de brief d.d. 27 september 2002 van de bedrijfsarts [Y.] blijkt dat [X.] nog steeds als arbeidsongeschikt werd aangemerkt, en dus niet slechts voor 2 uur per dag, zoals ABAB stelt.
Het hof is van oordeel dat het op de weg van de bedrijfsarts had gelegen om over de psychische problematiek die zich bij [X.] voordeed contact op te nemen met de behandelaars van [X.], met name gelet op diens weigering om zijn werkzaamheden te hervatten, teneinde na te gaan of werkhervatting wel verantwoord en geïndiceerd was.
De brief van 3 oktober 2002 van [X.] en diens voorstel daarin dat ABAB hem dan maar tijdelijk geen salaris moet voldoen (zoals hij ook al eerder in mei 2002 had voorgesteld) en het feit dat hij schrijft dat hij enkel behoefte heeft aan rust, had hiervoor een extra aanleiding dienen te zijn. Dat geldt des te meer, omdat in mei 2002 [X.] ook per 15 mei 2002 door de Arbo-arts volledig arbeidsgeschikt werd bevonden en vervolgens nog in diezelfde maand in een psychiatrisch ziekenhuis werd opgenomen, hetgeen duidt op een behoorlijke onderschatting door de Arbo-dienst van de problematiek bij [X.]. Ook toen vroeg [X.] om onbetaald verlof, in plaats van gebruik te maken van de mogelijkheid een second opinion aan te vragen. Uit de briefwisseling van de Arbo-arts met [X.] en ook overigens is noch gesteld noch gebleken dat [X.] door de Arbo-arts ooit is gewezen op de mogelijkheid en de noodzaak vanwege mogelijk verval van loonbetalingen om zelf een second opinion aan te vragen.
Gelet op het feit dat de - opvolgend - Arbo-arts in januari 2003 van mening is dat hij niet eerder dan in februari 2003 kon aanvangen met deeltijd werk op arbeidstherapeutische basis en gelet op het feit dat het UWV heeft geoordeeld dat [X.] op 24 maart 2003 gedurende 52 weken onafgebroken arbeidsongeschikt was en aan hem – zonder enige korting - een WAO-uitkering is toegekend in de categorie 80-100% arbeidsongeschikt, is het hof van oordeel dat – achteraf bezien - [X.] ook in de periode oktober 2002 – december 2002 vanwege zijn psychische problematiek niet in staat kon worden geacht mee te werken aan zijn herstel en reïntegratie en niet van hem kon worden verwacht een verklaring als bedoeld in artikel 7: 629a lid 1 BW aan te vragen.
Het hof is dan ook van oordeel dat het loon over de periode oktober tot en met december 2002 alsnog dient te worden voldaan. Grief 1 slaagt.
4.4.1. Grief 2 betreft de afwijzing van het salaris over de periode 1 tot en met 23 maart 2003.
[X.] wijst op het rapport van 17 maart 2003 van de klinisch psycholoog [C.]. Daaruit blijkt dat werkhervatting geen optie was.
4.4.2. ABAB voert aan dat [X.] per 24 maart 2003 80-100% arbeidsongeschikt is verklaard en dat dit niets zegt over de daarna voorafgaande periode. Twee arbo-artsen waren de mening toegedaan dat [X.] arbeidsgeschikt was. Het besluit van het UWV betreft geen verklaring als bedoeld in art. 629a lid 1 BW.
De rapportage van [C.] geeft slechts een momentopname. Er blijkt niet uit dat [X.] vóór 23 maart 2003 niet in staat is te werken. Nergens blijkt dat het UWV zich op die rapportage zou hebben gebaseerd. Volgens ABAB zou [X.] niet, dan wel minder arbeidsongeschikt zijn indien hij wel aan zijn reintegratieverplichtingen had voldaan.
4.4.3. Het hof is van oordeel dat uit de – niet weersproken - inhoud van de rapportage d.d. 17 maart 2003 van de klinisch psycholoog [C.] blijkt van een dermate ernstige en langdurige problematiek, dat in redelijkheid aan [X.] niet kan worden aangerekend dat hij zijn werk in februari 2003 niet heeft hervat en de contacten met de bedrijfsarts in die periode niet naar behoren heeft onderhouden. Evenmin kan van hem worden gevergd over die periode een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW over te leggen, gelet op het op die rapportage van [C.] gevolgde oordeel van het UWV. Het hof gaat ervan uit, anders dan ABAB ongemotiveerd beweert, dat de beslissing van het UWV tot afkeuring van [X.] mede is gegrond op de door deze instantie aangevraagde psychische rapportage door [C.].
De bewering van ABAB dat [X.] minder arbeidsongeschikt zou zijn geworden indien hij wel aan zijn reïntegratieverplichtingen zou hebben voldaan, oordeelt het hof speculatief en niet onderbouwd. Deze bewering gaat er bovendien aan voorbij dat [X.] vanwege de aard van zijn stoornis niet in staat dient te worden geacht om de gewenste contacten met de bedrijfsarts te onderhouden.
Grief 2 slaagt.
4.5.1. Grief 3 betreft de overweging van de kantonrechter dat ABAB haar schuld aan [X.] uit hoofde van vakantietoeslag ad € 2.767,26 mocht verrekenen met door haar afgedragen pensioenpremies en werkgeversbijdragen die zij heeft betaald in de periodes waarover aan [X.] geen salaris is uitbetaald.
4.5.2. ABAB stelt dat zij in die periodes teveel loon heeft betaald en dus gerechtigd was tot verrekening. Zij beroept zich tevens op de brieven van [X.] prod. 3 en 6 CvA.
4.5.3. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat ABAB gehouden was het loon van [X.] door te betalen, ook tijdens de maanden oktober – december 2002 en maart 2003. Daaruit vloeit voort dat zij niet gerechtigd was pensioenpremies en werkgeversbijdragen over die periode te verrekenen met aan [X.] toekomende vakantiebijslag.
Voorzover ABAB zich met haar verwijzing naar prod. 3 bij CvA beroept op de brief van 1 mei 2002 waarin [X.] verzoekt om hem per 1 mei 2002 onbetaald verlof te verlenen, zodat zij pensioenpremies e.d. over die periode zou mogen verrekenen, gaat dat argument niet op, aangezien ABAB zelf gesteld heeft dat zij na de ziekenhuisopname van [X.], hem alsnog ziek heeft gemeld en salaris heeft doorbetaald. Grief 3 slaagt.
4.6.1. Grief 4 betreft de overweging van de kantonrechter waarin hij de gevorderde wettelijke verhoging over de suppletie op de WAO op nihil heeft gesteld, omdat [X.] zijn genezing zou hebben belemmerd. Het hof behandelt deze grief tezamen met grief 1 in het incidenteel appel die is gericht tegen de veroordeling tot betaling van de WAO-suppletie over de periode van 24 maart 2003 tot 1 juni 2003 vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
4.6.2. ABAB voert aan dat [X.] terzake zijn reïntegratie geen medewerking heeft verleend aan de Arbo-dienst en aldus zijn genezing heeft belemmerd. Uit de rapportage van de psycholoog [C.] blijkt dat [X.] niet is gemotiveerd tot het ondergaan van een behandeling. ABAB acht zich daarom niet gehouden tot suppletie, laat staan tot voldoening van de wettelijke verhoging daarover.
4.6.3. Het hof stelt vast dat ABAB op grond van de toepasselijke CAO gehouden is tot aanvulling van de WAO-uitkering van [X.] tot 100% van het loon gedurende de tweede 52 weken van arbeidsongeschiktheid. Onvoldoende gebleken is dat in de periode na 24 maart 2003 [X.] zijn genezing verwijtbaar zou hebben belemmerd dan wel dat er in die tijd reïntegratie of anderszins contact met de Arbo-arts met dat oogmerk aan de orde is geweest.
In dit verband is ook relevant dat het UWV in het gedrag van [X.] geen aanleiding heeft gezien om op diens WAO-uitkering een strafkorting toe te passen.
ABAB is dan ook terecht door de kantonrechter tot betaling van de door haar ten behoeve van [X.] ontvangen WAO-uitkering en de suppletie daarover veroordeeld. Gelet op alle omstandigheden van deze zaak wijst het hof een wettelijke verhoging toe terzake de niet betaalde suppletie op de WAO-uitkering van 50% over de bruto suppletie tot 1 juni 2003.
Derhalve slaagt grief 4 in het principaal appel en faalt grief 1 in het incidenteel appel.
4.7.1. ABAB beroept zich voor het eerst bij memorie van grieven in het incidenteel appel op verrekening. Zij heeft met ingang van juni 2003 haar betalingen aan [X.] hervat. Over de periode juni tot en met oktober 2003 heeft [X.] echter zijn WAO-uitkering rechtstreeks ontvangen van het UWV, zodat zij een bedrag ad € 4.968,10 netto onverschuldigd aan hem heeft betaald. Zij wenst dit te verrekenen met hetgeen zij eventueel nog aan [X.] zou moeten betalen.
4.7.2. [X.] beroept zich er op dat de bedragen die hij in die periode van ABAB heeft ontvangen deels ook (na)betalingen zijn van eerder ingehouden salaris/vakantiegeld. Volgens hem betreft het verzoek van ABAB een eis in reconventie en is het niet op de wet gegrond.
4.7.3. Het hof oordeelt dat het ABAB is toegestaan haar verweer aan te vullen met een beroep op verrekening en aldus betalingen die zij aan [X.] is verschuldigd te verrekenen met de netto-WAO betalingen die zij in de periode juni tot en met oktober onverschuldigd aan [X.] heeft gedaan. [X.] betwist immers niet dat hij in die periode zowel van ABAB als van het UWV betalingen terzake zijn WAO-uitkering heeft ontvangen.
De hoogte van het door ABAB genoemde bedrag – € 998,42 + (4 maanden x € 992,42 =) € 4.968,10 netto - blijkt uit de door ABAB overgelegde salarisstroken en is door [X.] onvoldoende gemotiveerd betwist, nu hij niet aangeeft waar en tot welk bedrag in die betalingen andere posten terzake salaris en vakantiebijslag zouden zijn begrepen zoals hij stelt.
4.8.1. Met grief 6 beoogt [X.] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, met uitzondering van de onderdelen waarbij [X.] in het gelijk is gesteld.
Het hof zal daarom hierna nog op de nog niet besproken onderdelen ingaan.
4.8.2. Het hof stelt vast dat de kantonrechter de vordering voor wat betreft de suppletie op de WAO-uitkering na 1 juni 2003 niet heeft toegewezen en zal dat alsnog doen, op dezelfde gronden als de kantonrechter deze heeft toegekend tot 1 juni 2003. Voorzover ABAB de betalingen na 1 juni 2003 heeft hervat komt haar vanzelfsprekend een verrekening toe.
4.8.3. De vordering terzake wettelijke verhoging betroffen de posten 1 tot en met 4 van de eis.
Nu de vorderingen sub 1 en 2 terzake salaris en vakantiegeld door het hof worden toegewezen, oordeelt het hof, gelet op alle hiervoor geschetste omstandigheden van het geval, een verhoging van 50% over de vakantiebijslag en over het salaris over de maanden oktober tot en met december 2002 en maart 2003 toewijsbaar.
4.8.4. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke rechtsbijstand wordt eveneens alsnog toegewezen, aangezien uit de door [X.] overgelegde correspondentie bij dagvaarding, de brieven van 25 februari 2003, 6 maart 2003 en 2 april 2003 blijkt van buitengerechtelijke werkzaamheden die toekenning van het gevorderde bedrag van € 340,- rechtvaardigen.
4.9. Grief 5 betreft de door de kantonrechter uitgesproken compensatie van kosten. De grief slaagt, aangezien ABAB als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten dient te worden verwezen van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep gevallen aan de zijde van [X.].
4.10. Het hof zal om praktische redenen het vonnis van de kantonrechter vernietigen en dit in zijn geheel opnieuw uitspreken.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt ABAB tot betaling aan [X.] van:
1. salaris over de maanden oktober, november en december 2002 en over de periode van 1 tot en met 23 maart 2003 ten bedrage van € 11.085,06 bruto;
2. vakantiebijslag over de periode van 1 juni 2002 tot en met 23 maart 2003 ad € 2.767,26 bruto;
3. betaling van de door UWV GAK aan ABAB betaalde WAO-uitkeringen ten behoeve van [X.] over de periode 24 maart 2003 tot 1 juni 2003 ad € 1.475,78 bruto;
4. suppletie op de WAO-uitkering van [X.] tot 100% van zijn laatstgenoten salaris vanaf 24 maart 2003 tot 24 maart 2004;
5. de wettelijke rente over de onder 1 tot en met 4 bedoelde bedragen vanaf de datum waarop deze opeisbaar werden tot aan de dag der voldoening;
6. een verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van 50% over de bruto loonbedragen die hiervoor genoemd zijn onder 1 tot en met 4;
7. een bedrag ad € 340,- terzake buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand;
veroordeelt ABAB in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, welke kosten tot op heden worden vastgesteld in eerste aanleg op € 243,16 terzake verschotten en € 650,00 terzake salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 311,40 terzake verschotten en op
€ 2.682,00 terzake salaris procureur;
verstaat dat ABAB met het netto equivalent van bovenvermelde betalingen mag verrekenen een bedrag groot € 4.986,10;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel:
verklaart het hoger beroep van ABAB ongegrond;
veroordeelt ABAB in de kosten van het incidenteel appel gevallen aan de zijde van [X.], welke kosten tot op heden worden vastgesteld op € 1.341,00 terzake salaris procureur;
Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Spoor en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 januari 2007.