Uitspraak
typ. CB
rolnr. KG C0601038/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 17 juli 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: eerst mr. T.G.M. Gersjes, thans geen,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. E.H.H. Schelhaas,
als vervolg op het tussenarrest in deze zaak van 13 maart 2007.
7. Het verdere verloop van het geding
De procureur van [appellant] is ter zitting van
24 april 2007 gedesisteerd.
Daarna heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling in principaal en incidenteel appel
8.1. In dit hoger beroep zijn aan de orde de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een contractuele boete van - volgens [geïntimeerde] - € 472,50 per dag, zijn vordering tot het in depot houden (bij de notaris) van een bedrag van
€ 10.000,--, en de proceskostenveroordeling.
[geïntimeerde] heeft immers geen (incidentele) grieven gericht tegen de afwijzing van zijn vorderingen sub 1 en 2 (zoals door de voorzieningenrechter genummerd in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis). Evenmin kunnen deze vorderingen op grond van de devolutieve werking aan de orde komen, ook al gaat (zoals uit het navolgende blijkt) een grief van [appellant] ten dele op, nu de vorderingen sub 1 en 2 niet behoren tot het door de grieven van [appellant] ontsloten gebied.
8.2. De incidentele grief van [geïntimeerde], die door [appellant] niet is weersproken, slaagt, nu 3 promille van de koopsom ad € 157.500,-- een bedrag oplevert van € 472,50 en niet (het in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van) € 427,50. In zoverre heeft [geïntimeerde] zijn eis derhalve vermeerderd.
8.3.1. De voorzieningenrechter heeft onbetwist en met juistheid voorop gesteld dat een vordering tot betaling van een geldsom - zoals ten aanzien van de gevorderde boete en verrekening aan de orde is - slechts voor toewijzing in aanmerking komt als het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en er daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van belangen mede betrokken dient te worden de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.
8.3.2. Nu [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld (inleidende dagvaarding sub 4) dat [appellant] geen verhaal biedt voor schade en verbeurde boete zodat hij, [geïntimeerde], de boete direct wil verrekenen met de koopsom, heeft [geïntimeerde] bij toewijzing van deze vordering een spoedeisend belang aangezien de veroordeling tot betaling van de boete met directe verrekening daarvan met de koopsom, uitgesproken dient te zijn ten tijde van de levering van het woonhuis.
Op deze gronden moet de eerste grief van [appellant] worden verworpen.
8.4. Bij behandeling van de tweede grief heeft [appellant] geen belang. Immers, ook als juist zou zijn dat de woning wel een watermeter bevatte, zou de omstandigheid dat er geen gas- en geen elektriciteitsmeter aanwezig was, in combinatie met het feit dat de woning niet leeg was, ook voldoende geweest zijn om het oordeel te dragen dat [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst en de contractuele boete verschuldigd is geworden.
Bovendien heeft [geïntimeerde] in hoger beroep daaraan toegevoegd (mva sub 12 en 13 en prods. 2, 3 en 4 bij mva) dat [appellant] inmiddels ook in verzuim is geraakt doordat hij tot twee maal toe heeft geweigerd om aan levering van de woning mee te werken. [appellant] heeft, hoewel uitdrukkelijk daartoe uitgenodigd, niet op deze stellingen en producties gereageerd, zodat het hof voorshands van de juistheid daarvan uitgaat. De boete is derhalve ook in verband met dit laatste verzuim verschuldigd geworden.
8.5.1. Naar aanleiding van de derde grief overweegt het hof het volgende.
Het hof overweegt nogmaals dat nu [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om te reageren op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord opgeworpen stellingen en in het geding gebrachte producties, van hetgeen [geïntimeerde] in de memorie van antwoord heeft gesteld, als onweersproken moet worden uitgegaan.
8.5.2. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] ondanks zijn toezegging ter zitting in eerste aanleg van het onderhavige kort geding, niet heeft meegewerkt aan levering en eigendomsoverdracht van de woning. [geïntimeerde] heeft [appellant] daarop voor de tweede maal in kort geding gedagvaard bij exploot van 24 oktober 2006 tegen de zitting van de voorzieningenrechter van 1 november 2006 (prod. 3 mva/incidenteel appel). [appellant] heeft daarop bij brief van 30 oktober 2006 van zijn toenmalige raadsman (prod. 4 mva/incidenteel appel) laten weten dat hij alsnog zou meewerken aan het transport, aan uitbetaling van € 15.000,-- en aan het in depot houden van het restant van de overwaarde onder de notaris. Ook deze afspraak is [appellant] echter niet nagekomen, aldus [geïntimeerde].
8.5.3. Wat zijn schade betreft stelt [geïntimeerde] dat deze steeds verder oploopt nu hij nog steeds niet over de woning kan beschikken, de kosten van adviseurs (advocaat, notaris, makelaar) steeds verder oplopen, en de hypotheekofferte inmiddels is verlopen zodat hij met een hogere rente genoegen moet nemen.
8.5.4. Voor matiging ingevolge art. 6:94 BW Pro kan slechts aanleiding zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dat brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij moet de rechter niet alleen letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).
8.5.5. In dit geval heeft de boete kennelijk zowel de functie van een prikkel tot nakoming, als de functie van gefixeerde schadevergoeding, nu [geïntimeerde] ingevolge de koopovereenkomst recht heeft op aanvullende schadevergoeding, naast de boete, dus indien en voor zover de werkelijk geleden schade de boete te boven zou gaan.
8.5.6. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellant] de situatie dat de boete inmiddels tot grote hoogte is opgelopen, over zichzelf heeft afgeroepen omdat hij, nadat hij eerst niet tot deugdelijke levering in staat was omdat de woning niet leeg was en er geen meters en energieaansluitingen waren, vervolgens tot twee maal toe geweigerd heeft in der minne alsnog aan levering mee te werken.
Het is het hof overigens niet bekend of de woning inmiddels wel in eigendom is overgedragen.
Nu de boete betrekking heeft op verschillende verzuimen van [appellant], waaronder die ten aanzien van de onderhavige hoofdverplichting om mee te werken aan levering van de woning, en [appellant] niets heeft gesteld over de reden waarom hij aan die hoofdverplichting niet voldoet, is het hof van oordeel dat er geen aanleiding is de boete te matigen.
In zoverre faalt derhalve de derde grief.
8.5.7. Grief 3 faalt eveneens voor zover [appellant] daarmee bezwaar maakt tegen het in depot houden bij de notaris van een bedrag van € 10.000,--. Nu in de koopovereenkomst (art. 10.3) is bepaald dat een boete kan worden verbeurd "onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding" hebben partijen daarmee art. 6:92 lid 2 BW Pro, dat bepaalt dat de boete in de plaats treedt van schadevergoeding, buiten werking gesteld. Dat staat partijen vrij. Het hof acht het in depot te houden bedrag ook niet onredelijk hoog.
8.6. Tenslotte moet ook de vierde grief worden verworpen. De voorzieningenrechter heeft [appellant] terecht als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
8.7. Ook in hoger beroep zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zowel in het principaal als in het incidenteel appel.
9. Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, met aanvulling van gronden en met dien verstande dat de boete bedraagt
€ 472,50 per dag;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 296,-- voor verschotten en € 1.300,-- voor salaris procureur;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Hendriks-Jansen en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op
17 juli 2007.