Uitspraak
Parketnummer : 20-002563-06
Uitspraak : 25 september 2007
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 29 juni 2006 in de strafzaak met parketnummer 02-002401-04 tegen:
[verdachte],
geboren te [woonplaats] op [1959],
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 1, onder 2, onder 3 en onder 4 is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter, waarbij verdachte is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, zal bevestigen.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Geldigheid van de dagvaarding
Door of namens de verdachte is aangevoerd dat de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 4. ten laste gelegde, nietig behoort te worden verklaard, nu de dagvaarding op dit punt innerlijk tegenstrijdig is. De verdediging voert hiertoe aan dat verdachte zich in de in de dagvaarding genoemde handelingen allemaal zien op het op hetzelfde onder verdachte op 2 november 2004 in beslag genomen geldbedrag, terwijl voor gewoontewitwassen recidive met enige samenhang vereist is.
Het hof is van oordeel dat de dagvaarding voldoet aan de in artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen.
In de tenlastelegging is tussen haakjes opgenomen dat het gaat om een geldbedrag in “euro’s en in Amerikaanse dollars van in totaal ongeveer EUR 893.998,39”.
Voorts blijkt dat in de woning van verdachte verschillende stapels biljetten zijn aangetroffen op verschillende plaatsen. Het hof overweegt in dit verband dat de tenlastelegging moet worden gelezen tegen de achtergrond van de inhoud van het strafdossier. Mede gelet hierop en het gebruik van het woord “totaal” heeft de steller van de tenlastelegging kennelijk bedoeld aan te geven dat verdachte deze bedragen in de genoemde periode op verschillende momenten heeft verkregen. De tenlastelegging is daarmee naar het oordeel van het hof niet innerlijk tegenstrijdig.
Het hof verwerpt het verweer.
Tenlastelegging
Aan verdachte is, voor zover hier van belang, ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 2 november 2004 te Tilburg, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een wapen van categorie III, te weten een revolver (Smith en Wesson .38 special) en/of een wapen van categorie II, te weten een schietring (kal. .22), en/of munitie van categorie II, te weten 35 patronen (.38) en/of twee wapens van categorie I (ten derde), te weten een (telescopische)wapenstok/ploertendoder en/of een vilmes/dolk, voorhanden heeft
gehad;
2.
hij op of omstreeks 2 november 2004 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 88 zogenoemde XTC-pillen bevattende MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
3.
hij op of omstreeks 2 november 2004 te Tilburg, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een of meer middelen voorkomend op lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen een (groot) aantal gripzakjes en/of ongeveer 3 kg, althans een hoeveelheid, fenacetine en/of ongeveer 533 gram, althans een hoeveelheid, boorzuur (versnijdingsmiddel(en)) en/of folie en/of plakband en/of een mondkapje en/of twee, althans één, weegscha(a)l(en), voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en);
4.
hij op (een) tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 augustus 2004 tot en met 2 november 2004, te Tilburg, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een gewoonte heeft gemaakt van het verwerven, voorhanden hebben, overdragen en/of omzetten van (een) voorwerp(en), te weten een grote hoeveelheid geld (in EURO's en Amerikaanse dollars) (totaal ongeveer EUR 893.998,39), terwijl hij en/of zijn
mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.
Vrijspraak
Het hof is van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte het onder 4. ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.
Het hof overweegt hiertoe het volgende.
A.
Blijkens het dossier, in het bijzonder het dossier[dossier], is een onderzoek verricht naar de geldstromen van diverse Luxemburgse bankrekeningen op naam van verdachte en een aantal aan verdachte gelieerde ondernemingen. Deze onderzoeksgegevens bevatten onder meer de volgende informatie:
- [naam]is een bedrijf opgericht in augustus 2001. Verdachte is vervolgens benoemd tot bestuurder van [naam].
- Van rekeningnummers op naam van [naam] en [verdachte] in privé is per saldo een bedrag contant opgenomen van EUR 107.198,33 over de periode 2001 tot en met 3 november 2004;
- Van rekeningnummers onder vermelding van [naam2] is door/in opdracht van verdachte per saldo een bedrag contant opgenomen van EUR 507.312,95 over de periode 2001 tot en met 3 november 2004.
B.
Uit het vorenstaande volgt dat een bedrag van ruim EUR 600.000,= contant is opgenomen door of in opdracht van verdachte, van welk bedrag niet is vastgesteld dat het op een andere rekening is gestort.
Dit geldbedrag is afkomstig van diverse (aan verdachte gelieerde) ondernemingen. Niet is kunnen worden vastgesteld dat deze bedrijven illegale activiteiten verrichten en derhalve kan ook niet gesteld worden dat sprake is van geld dat uit enig misdrijf afkomstig was. Naar het oordeel van het hof kan niet worden uitgesloten dat het in beslag genomen bedrag van EUR 893.998,39 onderdeel uitmaakt van dit geld dan wel een groot deel daarvan.
Ook is niet vastgesteld dat moet worden uitgesloten dat verdachte reeds in de periode voorafgaand aan de tenlastegelegde periode legaal grote sommen contant geld voorhanden had dan wel had verworven.
Voorts overweegt het hof dat omstandigheden als dat in de woning van verdachte verschillende valse identiteitspapieren, visitekaartjes, documenten met aankomstdata van schepen in verschillende [havens]en andere documenten zijn gevonden alsmede het feit dat er geen grote bron van inkomsten aan de belastingdienst is opgegeven, mogelijk aanwijzingen zijn dat er ten aanzien van het in beslag genomen geld sprake is geweest van één of meer illegale bronnen, maar hier mee kan niet worden gezegd dat het niet anders kan zijn dan dat het geld van misdrijf afkomstig is.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1., onder 2. en onder 3. ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op 2 november 2004 te Tilburg,
- tezamen en in vereniging met een ander twee wapens van categorie I (ten derde), te weten een (telescopische)wapenstok/ploertendoder en een vilmes/dolk, alsmede,
- een wapen van categorie III, te weten een revolver (Smith en Wesson .38 special) en een wapen van categorie II, te weten een schietring (kal .22) en munitie van categorie II, te weten 35 patronen (.38),
voorhanden heeft gehad;
2.
hij op 2 november 2004 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad 78 zogenoemde XTC-pillen bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
3.
hij op 2 november 2004 te Tilburg, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een of meer middelen voorkomend op lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, een aantal gripzakjes en ongeveer 3 kg fenacetine en ongeveer 533 gram boorzuur (versnijdingsmiddelen) en folie en plankband en een mondkapje en twee weegschalen voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist dat die bestemd waren tot het plegen van die feiten.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Van de zijde van de verdachte is – kort samengevat – aangevoerd dat de doorzoeking van 2 november 2004 in de woning en schuren van verdachte niet rechtmatig is geweest en dat als gevolg daarvan uitsluiting dient te volgen van al hetgeen bij de doorzoeking als bewijs is aangetroffen.
A.1
De verdediging heeft daartoe primair het standpunt ingenomen dat de wettelijke regeling ex. artikel 49 van Pro de Wet Wapens en Munitie (hierna: WWM) als strijdig met artikel 8 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en daarmee als onverbindend moet worden aangemerkt.
A2.
Subsidiair is de verdediging van mening dat de doorzoeking de proportionaliteitseis niet kan doorstaan om reden dat:
- de CIE-informatie in casu onvoldoende was om een doorzoeking op grond van artikel 49 WWM Pro te rechtvaardigen;
- volgens de CIE-informatie zou ook een partij harddrugs in het bezit zijn van verdachte waardoor feitelijk ook sprake is geweest van een doorzoeking op grond van de Opiumwet en is de doorzoeking op grond van de WWM feitelijk mede gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid was gegeven, zonder dat op dat moment sprake was van een verdenking ex. artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering en zonder inachtneming van de waarborgen ten aanzien van de doorzoeking in de artikelen 97 en 110 van het Wetboek van Strafvordering;
- in de machtiging doorzoeking ter inbeslagneming van de rechter-commissaris wordt niet gemotiveerd overwogen dat het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht.
B.
Het hof stelt allereerst het volgende vast.
In de maand oktober 2004 is via het CIE van een of meerdere informanten de informatie binnengekomen dat verdachte in het bezit is van meerdere vuurwapens welke hij in zijn woning en in de bij die woning behorende schuren verborgen heeft en een partij harddrugs in bezit heeft, welke daar ook ergens zou liggen. Deze informatie is als betrouwbaar aangemerkt en vervolgens op 28 oktober 2004 ter beschikking gesteld van de [politie] (pagina 113 van het dossier).
Met een machtiging tot binnentreden in een woning, afgegeven door de hulpofficier van justitie, werd op 2 november 2004 om 13.05 uur, tegen zijn wil, de woning van verdachte aan de [adres] te [woonplaats] binnengetreden. Er werd een begin gemaakt van de doorzoeking van de woning van verdachte. Meteen na het starten van deze zoeking werden er drugs aangetroffen, waarna onmiddellijk, te 13.10 uur, deze zoeking werd gestaakt en er telefonisch overleg plaatsvond met het Openbaar Ministerie waarbij de komst van de rechter-commissaris werd verzocht.
Vervolgens werd er een gerechtelijk vooronderzoek geopend, waarna te 14.30 uur in bijzijn van de officier van justitie, gemandateerd door de rechter-commissaris, deze doorzoeking werd voortgezet. Het onderzoek werd vervolgens om 17.05 uur bevroren en op 3 november 2004 om 10.40 uur, na (her)opening door de rechter-commissaris, voortgezet.
C1.
Regeling artikel 49 Wet Pro Wapens en Munitie onverbindend?
Het hof overweegt in dit verband dat artikel 8 EVRM Pro niet uitsluit dat onder omstandigheden inbreuk mag worden gemaakt op het recht op privacy, mits dat “in accordance with te law” is, waarmee het nationale recht wordt bedoeld en waarbij geldt dat het in de eerste plaats aan de nationale autoriteiten is om het nationale recht toe te passen en te interpreteren. Het hof is van oordeel dat de doorzoekingen en daarmee de inbreuk “in accordance with law” is.
Op grond van artikel 49 van Pro de WWM kunnen de bij of krachtens artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering aangewezen opsporingsambtenaren te allen tijde ter inbeslagneming doorzoeking doen op plaatsen waar zij redelijkerwijs kunnen vermoeden dat wapens of munitie aanwezig zijn. Voor een doorzoeking op grond van artikel 49 WWM Pro is geen rechterlijke machtiging is vereist.
De doorzoeking vindt derhalve haar grondslag in de wettelijke regeling van artikel 49 WWM Pro, welke regeling naar het oordeel van het hof, gelet op het gevaarzettend karakter dat wapens in zijn algemeenheid plegen te hebben, een legitiem doel dient.
C2.
De doorzoeking niet proportioneel?
Het hof overweegt in dit verband dat behalve dat een inbreuk “in accordance with the law” dient te zijn en dat met de inbreuk een legitiem doel wordt nagestreefd, de inbreuk ook nog “necessary in a democratic society” moet zijn.
In het onderhavige geval is hiervan naar het oordeel van het hof evenwel geen sprake. Er was betrouwbare CIE-informatie die relatief kort voor de doorzoeking tot de beschikking van de politie was gekomen, welke informatie mede omvatte het aanwezig zijn van vuurwapens.
Het is dan niet onbegrijpelijk dat de officier van justitie, mede gelet op het gevaarzettend karakter dat wapens in zijn algemeenheid plegen te hebben, op dat moment de voorrang heeft gegeven aan een doorzoeking op grond van artikel 49 WWM Pro boven een doorzoeking op basis van artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Het hof merkt hierbij op dat de doorzoeking vervolgens reeds 5 minuten nadat deze was gestart in verband met de vondst van drugs is bevroren, waarna verzocht is de rechter-commissaris in te schakelen.
Nu deze laatste, gelet op andere dringende werkzaamheden, niet ter plaatse kon verschijnen alsmede gelet op de aangetroffen situatie, is de komst van de rechter-commissaris niet afgewacht en heeft de rechter-commissaris de doorzoeking door de officier van justitie doen plaatsvinden. Nu de voortzetting van de doorzoeking, waarvan het doel was gelegen in de opsporing en in beslagneming van mogelijk andere in de woning aanwezig wapens en/of drugs, naar het oordeel van het hof legitiem en in het belang van de veiligheid van de samenleving dringend noodzakelijk was, is hof van oordeel dat de komst van de rechter-commissaris, onder de gegeven omstandigheden, inderdaad niet kon worden afgewacht en dat de doorzoeking en daarmee de inbreuk op het recht op privacy als proportioneel kan worden aangemerkt. Het verzuim dat gepleegd is doordat de machtiging als bedoeld in artikel 97, tweede lid, Wetboek van Strafvordering, niet met nadere redenen was omkleed, is ter terechtzitting in hoger beroep voldoende hersteld middels een proces-verbaal d.d. 21 juni 2007.
Het hof verwerpt het verweer. Hetgeen de verdediging overigens ten aanzien van het vorenstaande heeft aangevoerd doet aan dit oordeel niet af.
Ten aanzien van het bewezen verklaarde onder 3 overweegt het hof dat gelet op de aard, de hoeveelheid en de samenstelling van de aangetroffen stoffen in combinatie met andere materialen die waren opgeslagen, alsmede de “wijze van opslag” van de stoffen en de materialen het niet anders kan dan dat verdachte heeft geweten dat deze stoffen en materialen bestemd waren ter voorbereiding en bevordering van de in de bewezenverklaring genoemde feiten.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde onder 1. is voorzien bij artikel 13, eerste lid van de Wet Wapens en Munitie en artikel 26, eerste lid van de Wet Wapens en Munitie juncto de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid respectievelijk derde lid, aanhef en onder a. van de Wet Wapens en Munitie.
Het bewezen verklaarde onder 3. is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 10a, eerste lid, aanhef en onder 3º van de Opiumwet juncto artikel 47 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Beslag
Van het in beslag genomen en nog niet teruggegeven geldbedrag van EUR 893.998,39 zal de teruggave aan de verdachte worden gelast.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 2, 10, 10a en 13a van de Opiumwet, de artikelen 14a, 14b, 14c, 36b, 36c, 36d, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 13, 26 en 55 van de Wet wapens en munitie zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 4. ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1., onder 2. en onder 3. ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het onder 1., onder 2. en onder 3. bewezen verklaarde oplevert:
1.
Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie terwijl het feit is begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III.
en
Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie terwijl het feit is begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie II.
en
Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie terwijl het feit is begaan met betrekking tot munitie van categorie II.
en
Medeplegen van handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd.
2.
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
3.
Een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen door voorwerpen en stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.
Verklaart verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden.
Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 3 (drie) maanden, niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
Gelast de teruggave aan van de inbeslaggenomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
hoeveelheid geld ten bedrage van EUR 893.997,95.
Aldus gewezen door
mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend, voorzitter,
mr. H. Harmsen en mr. A. de Lange,
in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx- van Roosmalen, griffier,
en op 25 september 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend is buiten staat