Conclusie
Nr. 07/12872
Mr. Aben
Zitting 22 september 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 september 2007 de verdachte onder 1 wegens - verkort - meermalen handelen in strijd met de artikelen 26 en 13 van de Wet wapens en munitie, onder 2 ter zake van "medeplegen van handelen in strijd met het in artikel 2, onder C van de Opiumwet gegeven verbod", en onder 3 ter zake van - kort gezegd - voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10A van de Opiumwet, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.B. Milo, advocaat te Tilburg, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.(1)
3. Eerst waar het in deze zaak om gaat. Onder 1 heeft het hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij, kort gezegd, tezamen en in vereniging op 2 november 2004 twee wapens, te weten een (telescopische) wapenstok/ploertendoder en een vilmes/dolk, voorhanden heeft gehad, en dat hij op die dag - alleen, dus niet tezamen en in vereniging met een ander - een revolver, een schietring en munitie voorhanden heeft gehad. Onder 2 is bewezenverklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging opzettelijk 78 XTC-pillen (bevattende MDMA) aanwezig heeft gehad. Onder 3 is bewezenverklaard dat hij op die dag gripzakjes, ongeveer 3 kilogram fenacetine, ongeveer 533 gram boorzuur (versnijdingsmiddelen), folie, plakband, een mondkapje en twee weegschalen voorhanden heeft gehad, een en ander om een feit als bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet voor te bereiden en/of te bevorderen.
4. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan, samengevat, het volgende worden afgeleid. De verdachte stond samen met zijn partner [medeverdachte], de medeverdachte in deze zaak, blijkens de administratie van de afdeling bevolking van [plaats] ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [woonplaats] (bewijsmiddel 1). Op 2 november 2004 werd een doorzoeking gestart in het pand op genoemd adres.
Bij die doorzoeking werd het volgende aangetroffen (zie daartoe de eerste vijf bewijsmiddelen):
- in de badkamer, verborgen onder de badkuip: een revolver en in totaal 35 patronen;
- in de meterkast: een schietring;
- in de secretaire in de woonkamer: een ploertendoder;
- een dolk/vilmes in een nachtkastje in de slaapkamer;
- (naar ik begrijp) 78 tabletten/pillen bevattende MDMA in een kast in de slaapkamer;
- in de garage in tassen en "een soort" trolley: rollen tape, hoeveelheden witte poeders (bevattende fenacetine, dan wel boorzuur), en andere voorwerpen waaronder die waarvan de bewezenverklaring melding maakt.
De strafrechtelijke relevantie van de aangetroffen voorwerpen en het gevonden materiaal volgt uit de bewijsmiddelen genummerd 3 en 6.
Wetenschap van de aanwezigheid van deze voorwerpen en dit materiaal in de mede door hem bewoonde woning (en garage) is door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2007 erkend (bewijsmiddel 7).
5.1. Het eerste middel klaagt blijkens zijn bewoordingen over (de onbegrijpelijkheid van) 's hofs oordeel dat de doorzoeking in de woning van de verdachte kan worden aangemerkt als proportioneel (naar ik begrijp: zoals vereist op de voet van artikel 8 EVRM Pro). Het middel valt uiteen in welgeteld drie klachten. Die klachten houden in (1) dat het hof niet dan wel onbegrijpelijk heeft gerespondeerd op het verweer dat de feitelijke grondslag van de doorzoeking op de voet van artikel 49 WWM Pro te weinig concreet is en onvoldoende onderbouwd, (2) de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat vervolgens na "bevriezing" van de situatie de komst van de (c.q. een) rechter-commissaris niet had kunnen worden afgewacht, en (3) dat 's hofs oordeel over het herstel van de gebrekkige motivering van de door de rechter-commissaris verleende machtiging tot doorzoeking onbegrijpelijk is.
5.2. Het hof heeft, voor zover ter beoordeling van de onderhavige middel van belang, in dit verband het volgende vastgesteld en overwogen (pagina 4, 5 en 6 van 's hofs arrest):
Van de zijde van de verdachte is - kort samengevat - aangevoerd dat de doorzoeking van 2 november 2004 in de woning en schuren van verdachte niet rechtmatig is geweest en dat als gevolg daarvan uitsluiting dient te volgen van al hetgeen bij de doorzoeking als bewijs is aangetroffen. (...)
Subsidiair is de verdediging van mening dat de doorzoeking de proportionaliteitseis niet kan doorstaan om reden dat:
- de ClE-informatie in casu onvoldoende was om een doorzoeking op grond van artikel 49 WWM Pro te rechtvaardigen;
- volgens de ClE-informatie zou ook een partij harddrugs in het bezit zijn van verdachte waardoor feitelijk ook sprake is geweest van een doorzoeking op grond van de Opiumwet en is de doorzoeking op grond van de WWM feitelijk mede gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid was gegeven, zonder dat op dat moment sprake was van een verdenking ex. artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering en zonder inachtneming van de waarborgen ten aanzien van de doorzoeking in de artikelen 97 en 110 van het Wetboek van Strafvordering;
- in de machtiging doorzoeking ter inbeslagneming van de rechter-commissaris wordt niet gemotiveerd overwogen dat het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht.
Het hof stelt allereerst het volgende vast.
In de maand oktober 2004 is via het CIE van een of meerdere informanten de informatie binnengekomen dat verdachte in het bezit is van meerdere vuurwapens welke hij in zijn woning en in de bij die woning behorende schuren verborgen heeft en een partij harddrugs in bezit heeft, welke daar ook ergens zou liggen. Deze informatie is als betrouwbaar aangemerkt en vervolgens op 28 oktober 2004 ter beschikking gesteld van de Districtsrecherche van de politie [woonplaats] (pagina 113 van het dossier).
Met een machtiging tot binnentreden in een woning, afgegeven door de hulpofficier van justitie, werd op 2 november 2004 om 13.05 uur, tegen zijn wil, de woning van verdachte aan de [a-straat 1] te [woonplaats] binnengetreden. Er werd een begin gemaakt van de doorzoeking van de woning van verdachte. Meteen na het starten van deze zoeking werden er drugs aangetroffen, waarna onmiddellijk, te 13.10 uur, deze zoeking werd gestaakt en er telefonisch overleg plaatsvond met het Openbaar Ministerie waarbij de komst van de rechter-commissaris werd verzocht.
Vervolgens werd er een gerechtelijk vooronderzoek geopend, waarna te 14.30 uur in bijzijn van de officier van justitie, gemandateerd door de rechter-commissaris, deze doorzoeking werd voortgezet. Het onderzoek werd vervolgens om 17.05 uur bevroren en op 3 november 2004 om 10.40 uur, na (her)opening door de rechter-commissaris, voortgezet.
(...)
De doorzoeking niet proportioneel?
Het hof overweegt in dit verband dat behalve dat een inbreuk "in accordance with the law" dient te zijn en dat met de inbreuk een legitiem doel wordt nagestreefd, de inbreuk ook nog "necessary in a democratic society" moet zijn.
De omstandigheden van het geval kunnen derhalve meebrengen dat de op artikel 49 WWM Pro stoelende bevoegdheid tot doorzoeking zonder rechterlijke machtiging de met het oog op artikel 8 EVRM Pro aan te leggen proportionaliteitseis niet kan doorstaan.
In het onderhavige geval is hiervan naar het oordeel van het hof evenwel geen sprake. Er was betrouwbare ClE-informatie die relatief kort voor de doorzoeking tot de beschikking van de politie was gekomen, welke informatie mede omvatte het aanwezig zijn van vuurwapens.
Het is dan niet onbegrijpelijk dat de officier van justitie, mede gelet op het gevaarzettend karakter dat wapens in zijn algemeenheid plegen te hebben, op dat moment de voorrang heeft gegeven aan een doorzoeking op grond van artikel 49 WWM Pro boven een doorzoeking op basis van artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Het hof merkt hierbij op dat de doorzoeking vervolgens reeds 5 minuten nadat deze was gestart in verband met de vondst van drugs is bevroren, waarna verzocht is de rechter-commissaris in te schakelen.
Nu deze laatste, gelet op andere dringende werkzaamheden, niet ter plaatse kon verschijnen alsmede gelet op de aangetroffen situatie, is de komst van de rechter-commissaris niet afgewacht en heeft de rechter-commissaris de doorzoeking door de officier van justitie doen plaatsvinden. Nu de voortzetting van de doorzoeking, waarvan het doel was gelegen in de opsporing en in beslagneming van mogelijk andere in de woning aanwezig wapens en/of drugs, naar het oordeel van het hof legitiem en in het belang van de veiligheid van de samenleving dringend noodzakelijk was, is hof van oordeel dat de komst van de rechter-commissaris, onder de gegeven omstandigheden, inderdaad niet kon worden afgewacht en dat de doorzoeking en daarmee de inbreuk op het recht op privacy als proportioneel kan worden aangemerkt. Het verzuim dat gepleegd is doordat de machtiging als bedoeld in artikel 97, tweede lid, Wetboek van Strafvordering, niet met nadere redenen was omkleed, is ter terechtzitting in hoger beroep voldoende hersteld middels een proces-verbaal d.d. 21 juni 2007.
Het hof verwerpt het verweer. Hetgeen de verdediging overigens ten aanzien van het vorenstaande heeft aangevoerd doet aan dit oordeel niet af.
Ten aanzien van het bewezen verklaarde onder 3 overweegt het hof dat gelet op de aard, de hoeveelheid en de samenstelling van de aangetroffen stoffen in combinatie met andere materialen die waren opgeslagen, alsmede de "wijze van opslag" van de stoffen en de materialen het niet anders kan dan dat verdachte heeft geweten dat deze stoffen en materialen bestemd waren ter voorbereiding en bevordering van de in de bewezenverklaring genoemde feiten.
5.3. Ik merk hierbij op dat de door het hof gedane vaststellingen, zoals hierboven weergegeven, in hoger beroep niet zijn betwist, zodat van deze door het hof vastgestelde feiten in cassatie kan worden uitgegaan. Ik zet de relevante tijdstippen op een rijtje:
Op 2 november 2004:
13.05 uur: aanvang doorzoeking op grond van artikel 49 WWM Pro;
13.10 uur: schorsing doorzoeking na aantreffen verdovende middelen; verzoek optreden RC;
14.30 uur: voortzetting doorzoeking op grond van 97 Sv, met machtiging van de RC;
17.05 uur: staking van de doorzoeking met "bevriezing" van de toestand ex art. 96 lid 2 Sv Pro;
Op 3 november 2004:
10.40 uur: voortzetting van de doorzoeking.
5.4.1. De toelichting op het middel klaagt zoals gezegd in de eerste plaats over het ontbreken in 's hofs arrest van een opgave van de redenen die het hof hebben gebracht tot afwijking van een namens de verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de gebrekkige feitelijke grondslag van de doorzoeking op basis van artikel 49 WWM Pro. De toelichting stelt hiertoe dat ter terechtzitting van het hof een beroep is gedaan "op het weinig gespecificeerde, weinig concrete karakter van de betreffende CIE-informatie alsmede (op) het gebrek aan aanvullend onderzoek c.q. aanvullende feiten en omstandigheden, in het bijzonder in het licht van de tijd die men genomen heeft om die informatie operationeel te maken."
5.4.2. De voor de hand liggende voorvraag is of dit standpunt in hoger beroep inderdaad uitdrukkelijk is onderbouwd. Tot rechterlijke respons nopen immers alleen standpunten die duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van die rechter naar voren zijn gebracht.(2)
5.4.3. In de pleitaantekeningen die zijn overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2007 wordt opgeworpen(3) "dat de (CIE-)informatie (...) in de gegeven omstandigheden niet voldoende was om een doorzoeking op grond van artikel 49 WWM Pro te kunnen rechtvaardigen." Bovendien wordt onder verwijzing naar HR 13 juni 2006, LJN AV4179(4) de stelling betrokken dat in geval van toepassing van dwangmiddelen anoniem verkregen informatie dient te worden getoetst op haar juistheid en gestaafd met nadere onderzoeksgegevens. De pleitnota meldt voorts dat ondanks de ruime termijn tussen binnenkomst van de informatie bij de CIE (in oktober 2004) en het moment van doorzoeking geen verificatie van de CIE-informatie heeft plaatsgehad, terwijl er geen strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte gaande was en ook de strafrechtelijke documentatie geen aanwijzing gaf voor de juistheid van de CIE-informatie. Ter zitting van 11 september 2007 heeft de raadsman hieraan alleen een verwijzing naar een uitspraak van het Amsterdamse gerechtshof toegevoegd.(5)
Elders in de pleitnota's wordt op grond van een en ander geconcludeerd tot bewijsuitsluiting.(6)
5.4.4. In het voorgaande bespeur ik - evenals klaarblijkelijk het hof in zijn gewraakte uitspraak, zij het van mijn kant met enige aarzeling - wel een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Ik heb niettemin de weergave van het betreffende standpunt in iets kortere bewoordingen maar nog immer vrijwel in extenso overgenomen, aangezien onder meer aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten betekenis toekomt bij de beoordeling in cassatie of het hof in voldoende mate is ingegaan op hetgeen dienaangaande door de verdediging te berde is gebracht.(7)
5.4.5. De respons van het hof mag gerust summier worden genoemd. Het hof overwoog immers, zoals hierboven reeds weergegeven: "Er was betrouwbare ClE-informatie die relatief kort voor de doorzoeking tot de beschikking van de politie was gekomen, welke informatie mede omvatte het aanwezig zijn van vuurwapens." Aansluiting zoekend bij de woorden van de Hoge Raad(8) oordeelt het hof dat in het onderhavige geval de op artikel 49 WWM Pro stoelende bevoegdheid tot doorzoeking zonder rechterlijke machtiging de met het oog op artikel 8 EVRM Pro aan te leggen proportionaliteitseis kon doorstaan.
5.4.6. De klacht dat het hof geheel niet heeft gerespondeerd op het hiervoor weergegeven uitdrukkelijk onderbouwde standpunt kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De aangehaalde passage kan m.i. bezwaarlijk anders worden begrepen dan als een - summiere - reactie op het betreffende standpunt van de verdediging. Hierbij dient in ogenschouw te worden genomen dat de argumenten van de verdediging welbeschouwd niet bijster indringend zijn (hierop kom ik nog terug). Het hof zou bovendien volgens de steller van het middel niets hebben vastgesteld "omtrent de mate van concreetheid van bedoelde informatie." Daar staat echter tegenover dat in hoogste feitelijke aanleg door de raadsman daaromtrent ook niets is aangevoerd.
Het hof stond daardoor niet veel meer te doen dan zijn oordeel dat de CIE-informatie in casu een voldoende feitelijke grondslag vormde voor (de beslissing van de officier van justitie om zijn goedkeuring te hechten aan) een doorzoeking op de voet van artikel 49 WWM Pro te doen steunen op 's hofs vaststellingen: (1) dat de CIE-informatie als betrouwbaar moet worden aangemerkt, (2) dat die informatie relatief kort voor de doorzoeking ter beschikking van de politie was gekomen, en (3) dat die informatie mede de aanwezigheid van vuurwapens heeft betroffen. Bij deze stand van zaken heeft het hof voldaan aan zijn plicht om in de uitspraak het niet door hem aanvaarde standpunt beargumenteerd te weerleggen.
5.4.7. In de eerste deelklacht wordt subsidiair geklaagd over de begrijpelijkheid van deze weerlegging. In de toelichting wordt de vergelijking getrokken tussen CIE-informatie en informatie die door tussenkomst van de stichting Meld Misdaad Anoniem (MMA) is binnengekomen zonder dat van de bron enig persoonsgegeven bekend is. Onder verwijzing naar HR 13 juni 2006, LJN AV4179 heeft de raadsman in hoger beroep de in cassatie gehandhaafde stelling betrokken dat in geval van toepassing van dwangmiddelen anoniem verkregen informatie door de politie dient te worden getoetst op haar juistheid en gestaafd met nadere onderzoeksgegevens. Ik heb dit argument hierboven niet bijster indringend genoemd, aangezien in de aangehaalde uitspraak geen bevestiging van die stelling kan worden gevonden.
5.4.8. In deze zaak is de door de Hoge Raad als "startinformatie" betitelde via MMA afkomstige informatie mede gebruikt als feitelijke basis voor een doorzoeking. De Hoge Raad heeft geoordeeld(9):
"Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de politie anonieme informatie gebruikt als startinformatie voor een opsporingsonderzoek. Mede gelet hierop getuigt het oordeel van het Hof dat het gebruik van de informatie van MMA in het onderhavige geval niet in strijd is met art. 6 EVRM Pro dan wel met beginselen van een behoorlijke procesorde, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen 's Hofs vaststelling dat de juistheid van die informatie door de politie is getoetst en onderbouwd met nadere onderzoekgegevens, alsmede de omstandigheid dat het Hof de informatie niet voor het bewijs heeft gebruikt."
De Hoge Raad maakt, anders dan in het middel wordt gesuggereerd, in de eerste plaats geen onderscheid tussen enerzijds gevallen waarin op basis van anonieme informatie enkel een opsporingsonderzoek is gestart, en anderzijds gevallen waarin op basis van die informatie dwangmiddelen als doorzoeking toepassing hebben gevonden. In de tweede plaats volgt uit deze uitspraak nog niet dat het gebruik van MMA-informatie als startinformatie zonder toetsing van de juistheid en onderbouwing daarvan met nadere onderzoeksgegevens onverenigbaar zou zijn met de eisen van artikel 6 EVRM Pro en de beginselen van een behoorlijke procesorde.(10)
5.4.9. Het is wellicht goed om tot op zekere hoogte op de weg van de steller van het middel voort te gaan en de vergelijking te trekken met meer gevallen waarin anonieme informatie als startinformatie is gebruikt.
In HR 11 maart 2008, LJN BC1367, NJ 2008, 328 oordeelde de Hoge Raad op basis van MMA-informatie die in zekere zin werd gecorrigeerd na onderzoek in het GBA, alsmede in geringe mate werd bevestigd door de aanwezigheid van een personenauto met een in de MMA-informatie genoemd kenteken, als volgt:
"Vooropgesteld dient te worden dat verdenking van overtreding van de Opiumwet kan worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie. Die informatie was in het onderhavige geval vervat in een melding aan de Stichting Meld Misdaad Anoniem (MMA).
Het oordeel van het Hof dat ten tijde van de doorzoeking van de woning onvoldoende verdenking ter zake van overtreding van de Opiumwet bestond, is in het licht van de gedane, zogenoemde MMA-melding en de resultaten van het door de politie ter verificatie van die melding verrichte onderzoek - hiervoor onder 3.3.1 weergegeven - niet zonder meer begrijpelijk."
Bij arrest van diezelfde datum, LJN BB7662, NJ 2008, 329, m.nt. Borgers, oordeelde de Hoge Raad over de bruikbaarheid van in een ambtsbericht van de AIVD vervatte anonieme informatie:
"Vooropgesteld dient te worden dat een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van wapens en munitie als bedoeld in art. 49 van Pro de Wet wapens en munitie kan worden aangenomen op basis van een anonieme melding."
5.4.10. Thans meer toegesneden op het voorliggende geval. Ook op basis van oudere jurisprudentie durf ik(11) de stelling wel aan dat voor het aannemen van het vermoeden als bedoeld in art. 49 WWM Pro op grond van een anonieme melding in zijn algemeenheid niet is vereist dat de betrouwbaarheid daarvan wordt getoetst aan andere dan de daarin voorkomende gegevens.(12) Een kwestie die de rechter in elk geval moet betrekken in zijn beoordeling van de betrouwbaarheid van anonieme informatie, zoveel moet ik de steller van het middel wel toegeven, is of de informatie voldoende specifiek en concreet is.(13)
5.4.11. Daarmee is nog niet gezegd dat de feitenrechter in alle gevallen waarin ingrijpende dwangmiddelen zijn toegepast zou moeten bepalen dat met anonieme informatie zonder nadere toetsing kan worden volstaan. Het is immers aan de feitenrechter om te beoordelen of (anonieme) informatie voldoende feitelijke grondslag kan leveren voor uitoefening van een bevoegdheid als doorzoeking van een woning zonder toestemming van de bewoner.(14) Dat oordeel kan, verweven als het is met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, in cassatie niet verder worden getoetst dan op zijn begrijpelijkheid.
5.4.12. Het voorgaande in aanmerking genomen vind ik dat 's hofs oordeel deze toets kan doorstaan.
De Hoge Raad heeft reeds langer dan het bestaan van het betrekkelijk recente fenomeen van MMA uitgemaakt dat anonieme informatie kan zijn vervat in processen-verbaal van de CIE.(15) Daarbij wil ik opmerken dat ik in dit verband meer gewicht wil toekennen aan concrete informatie die is vastgelegd in een proces-verbaal van de CIE indien en voor zover deze informatie - zoals in casu - als betrouwbaar is geclassificeerd, dan aan een even concrete melding die via MMA tot de politie is gekomen. Kan van die MMA-informatie nog worden betoogd dat zij afkomstig zou kunnen zijn van een rancuneuze buurman die vervolgens met een biertje in de hand vol verwachting toekijkt welke gevolgen de politie meent te moeten verbinden aan de door hem anoniem gedane mededelingen(16), die gang van zaken acht ik aanzienlijk minder waarschijnlijk bij de als betrouwbaar gekenschetste informatie van een langer (aan de CIE) bekende informant.
Ten slotte hoeft de verdenking die uit dergelijke informatie voortvloeit, anders dan het middel ingang wil doen vinden, niet door enkel tijdsverloop te verbleken.(17)
5.4.12. Voor wat betreft de eerste klacht kan het middel geen doel treffen.
5.5.1. In de toelichting op het middel wordt voorts betoogd, althans zo begrijp ik de tweede klacht, dat uit de omstandigheid dat op 2 november 2004 om 17.05 uur werd besloten om de doorzoeking te onderbreken, de feitelijke toestand op basis van art. 96 lid 2 Sv Pro te "bevriezen" (en de doorzoeking de volgende dag te hervatten) kan worden afgeleid dat de komst van de rechter-commissaris ook al op een eerder tijdstip van die dag, te weten om 14.30 uur, had kunnen worden afgewacht. 's Hofs oordeel dat de doorzoeking op 2 november 2004 om 14.30 uur conform artikel 97 Sv Pro in afwezigheid van de rechter-commissaris kon worden voortgezet omdat voortzetting van de doorzoeking dringend noodzakelijk was en de komst van de rechter-commissaris onder de gegeven omstandigheden niet kon worden afgewacht, is gelet op de beschreven gang van zaken onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd, aldus (het zij herhaald) de toelichting op het middel.
5.5.2. Een blik op het strafvorderlijke stelsel leert voor zover relevant het volgende. De bevoegdheid een woning zonder toestemming van de bewoner ter inbeslagneming te doorzoeken is voorbehouden aan de rechter-commissaris. De doorzoeking vindt plaats onder zijn leiding en in tegenwoordigheid van de (hulp)officier van justitie (art. 110 Sv Pro). Onder meer in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv kent art. 97 Sv Pro deze bevoegdheid bij wijze van uitzondering ook toe aan de officier van justitie,(18) zij het slechts (1) bij dringende noodzakelijkheid en (2) indien het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht. Voor deze doorzoeking behoeft de officier van justitie nog wel een met redenen omklede machtiging van de rechter-commissaris (art. 97 lid 2 Sv Pro). De rechter-commissaris mag de hier bedoelde machtiging voor een doorzoeking die anders dan onder zijn leiding zal plaatsvinden desgevorderd alleen aan de officier van justitie verlenen indien naar zijn oordeel is voldaan aan de twee genoemde voorwaarden. De rechter-commissaris toetst dus de dringende noodzakelijkheid van de doorzoeking en beoordeelt of zijn optreden al dan niet kan worden afgewacht. Bij zijn oordeelsvorming mag de rechter-commissaris organisatorische aspecten en prioriteitstellingen meewegen.(19) De vraag is dus niet of de rechter-commissaris in absolute zin buiten staat is om leiding te geven aan de doorzoeking. Anderzijds dient de rechter-commissaris de wettelijke mogelijkheid van "bevriezing" van de te doorzoeken locatie ex art. 96 lid 2 Sv Pro in zijn afwegingen te betrekken. De bevoegdheid daartoe strekt immers tot beperking van het aantal gevallen waarin het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht.(20) Hoewel de wet de duur van deze tot "bevriezing" leidende maatregelen niet limiteert, moet in aanmerking worden genomen dat de "bevriezing" op zichzelf reeds een voor de betrokkene(n) ingrijpende maatregel betreft en zij beslag legt op politiecapaciteit. Een en ander is uiteraard klemmender naarmate deze maatregel langer voortduurt.(21) Hiervoor dient de rechter-commissaris oog te hebben.
De uitkomst van de door de rechter-commissaris verrichte toets kan worden onderworpen aan het oordeel van de zittingsrechter(22), met dien verstande dat deze zich in dat geval m.i. enkel dient af te vragen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft kunnen komen.(23)
5.5.3. 's Hofs overwegingen houden in dit verband in dat op 2 november 2004 om 14.30 uur de komst van de rechter-commissaris gelet op de aangetroffen situatie niet kon worden afgewacht en dat voortzetting van de doorzoeking, waarvan het doel was gelegen in de opsporing en inbeslagneming van mogelijk andere in de woning aanwezige wapens en/of drugs, legitiem en in het belang van de veiligheid van de samenleving dringend noodzakelijk was. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de rechter-commissaris wegens dringende werkzaamheden elders op dat moment niet ter plaatse kon verschijnen. 's Hofs oordeel acht ik, met name vanwege het gevaarzettend karakter dat vuurwapens plegen te hebben, maar ook wegens de in een dergelijke situatie bestaande (gerede) kans dat verdovende middelen worden weggemaakt, onjuist, noch onbegrijpelijk.(24) Dat is besloten om na een doorzoeking van ruim tweeënhalf uur (om 17.05 uur) de situatie te bevriezen, doet aan de juistheid en/of begrijpelijkheid van dat oordeel verder niets af. Immers, nadat de woning van de verdachte gedurende die periode (naar ik aanneem ten minste voor een deel) grondig was doorzocht, heeft men op dat moment omtrent genoemde 'dringende noodzakelijkheid' anders kunnen oordelen dan op het moment dat de woning slechts kortstondig (tussen 13.05 en 13.10 uur) was doorzocht. Het is dus, anders dan in de toelichting op het middel wordt volgehouden, niet van tweeën één. In zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.
5.5.4. Overigens kan ik aan de overwegingen van het hof niet ontlenen dat het hof het hiervoor door mij geschetste terughoudende toetsingkader in acht heeft genomen. Veeleer duiden de bewoordingen die het hof omtrent het oordeel van de rechter-commissaris heeft gebruikt op een volle toetsing van diens beslissing om een machtiging tot doorzoeking te verlenen. Aangezien het hof zich heeft geschaard achter de beslissing van de rechter-commissaris is dat in deze niet bezwaarlijk. Als de verlening van de machtiging een volle toetsing kan doorstaan, zou de uitkomst niet anders zijn geweest indien slechts de juiste marginale toets zou zijn aangelegd.
Rest mij enkel op te merken dat het middel voorts niet toelicht waarom aan het gestelde vormverzuim de sanctie van bewijsuitsluiting zou moeten worden verbonden.
5.6.1. Ten slotte de derde klacht van het eerste middel, waarin wordt geklaagd over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat het gebrek aan motivering van de door de rechter-commissaris aan de officier van justitie op de voet van artikel 97 lid Pro Sv verleende machtiging voldoende is hersteld door het opmaken van het proces-verbaal van bevindingen d.d. 21 juni 2007. In dat proces-verbaal heeft de rechter-commissaris in antwoord op vragen die zijn geformuleerd bij tussenarrest van 1 mei 2007 verklaard op basis van welke informatie en onder welke omstandigheden hij is overgegaan tot verlening van de bedoelde machtiging. De steller van het middel acht 's hofs oordeel met name onbegrijpelijk tegen de achtergrond van een mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting "dat ten tijde van de onderhavige machtiging de gebruikelijke gang van zaken was om een OvJ ex artikel 97 lid 2 Sv Pro te machtigen tot doorzoeking van de woning." De steller van het middel heeft zich niet de moeite getroost de vindplaats van deze mededeling te specificeren.
5.6.2. In tegenstelling tot de steller van het middel kan ik een dergelijke mededeling van de advocaat-generaal niet terugvinden in de processen-verbaal die van de terechtzittingen in hoger beroep zijn opgemaakt. Qua strekking komt wellicht het dichtst in de buurt de mededeling die op bladzijde 8 van het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 april 2007 aan de advocaat-generaal wordt toegeschreven, namelijk:
"Had men het dan zo moeten regelen dat de aanwezigheid van de rechter-commissaris mogelijk was? Nee, zo werkt dat niet in de praktijk. Ik heb me vergist, in Breda werkten destijds drie rechter-commissarissen. De bevoegdheid van artikel 97 Wetboek Pro van Strafvordering is juist in de wet gecreëerd om de officier van justitie de bevoegdheid te geven en het kabinet RC te ontlasten."
Wat er ook zij van deze uitlating, zij belet het hof niet om geloof te hechten aan de verklaring van de rechter-commissaris zoals neergelegd in het bedoelde proces-verbaal van 21 juni 2007. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
5.7. Het eerste middel treft geen doel.
6.1. Het tweede middel vecht de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel aan dat het onder 3 bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. In het bijzonder wordt in de toelichting aangevoerd dat het vermeende gebruik van fenacetine en boorzuur als versnijdingsmiddelen voor cocaïne enkel afkomstig is uit informatie van horen zeggen. Omtrent de combinatie van aangetroffen middelen en het gebruik dat een dergelijke combinatie impliceert, is niets vastgesteld of gebleken.
6.2. Het hof heeft omtrent het onder 3 bewezenverklaarde in het bijzonder overwogen:(25)
"dat gelet op de aard, de hoeveelheid en de samenstelling van de aangetroffen stoffen in combinatie met andere materialen die waren opgeslagen, alsmede de wijze van opslag" van de stoffen en de materialen het niet anders kan dan dat verdachte heeft geweten dat deze stoffen en materialen bestemd waren ter voorbereiding en bevordering van de in de bewezenverklaring genoemde feiten."
In de aanvulling op het verkorte arrest is onder bewijsmiddel 5 onder meer opgenomen als verklaring van verbalisanten behorende bij de unit forensisch-technisch onderzoek van het regiokorps Midden en West Brabant de mededeling dat fenacetine regelmatig als versnijdingsmiddel van cocaïne en ook boorzuur als versnijdingsmiddel van cocaïne wordt aangetroffen.
6.3. Ik begrijp de toelichting op het middel aldus dat deze laatstbedoelde mededelingen moeten worden aangemerkt als "informatie van horen zeggen". Zonder nadere toelichting, die ontbreekt,(26) kan ik niet goed inzien om welke reden de verbalisanten van een forensisch-technische afdeling niet in staat zouden zijn hieromtrent uit eigen ervaring en wetenschap te verklaren. Ten aanzien van fenacetine kan bovendien op de website van het Trimbosinstituut(27) eenvoudig worden achterhaald dat in 2007 36% van de cocaïnepoeders fenacetine bevatte. Fenacetine betreft een pijnstiller die inmiddels uit de handel is genomen wegens ongewenste bijwerkingen.(28)
's Hofs aanvullende bewijsoverweging over het onder 3 bewezenverklaarde lijkt mij ook overigens alleszins begrijpelijk. Uit het aantreffen van de combinatie van deze voorwerpen en middelen, gevoegd bij de wijze waarop de aanwezigheid ervan is toegedekt, kan het hof met behulp van algemene ervaringsregels de bewezenverklaarde wetenschap (met inbegrip van voorwaardelijk opzet) afleiden.
7. De middelen falen en kunnen mijns inziens met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen motivering worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de onder griffienummer 08/00789 tegen [medeverdachte] aanhangige zaak, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
2 HR 11 april 2006, LJN AU9130, en HR 16 mei 2006, LJN AU8920 en LJN AU8266.
3 Bladzijde 5 onderste helft en bladzijde 6 bovenste helft.
4 De pleitnota vermeldt als vindplaats NS 2006, 251. Ik voeg daaraan als vindplaats tevens NJ 2006, 346 toe.
5 Zie pleitnota voor de terechtzitting van 11 september 2007, bladzijde 4 onderaan.
6 Zie voorts nog een korte passage op bladzijde 7 van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2007: "de plusinformatie blijkt immers niet." En: "De startdatum van het proces-verbaal is 1 november 2004, terwijl de CIE-informatie van oktober dateert. (...)"
7 Wederom HR 16 mei 2006, LJN AU8920 en LJN AU8266, in beide gevallen r.o. 3.8.1.
8 Vgl. HR 30 november 2004, LJN AR1993, NJ 2006, 355, r.o. 3.4.
9 HR 13 juni 2006, LJN AV4179, r.o. 3.5.
10 Vgl. ook HR 22 januari 2008, LJN BC1375.
11 Waarbij ik mij gesteund voel door AG Machielse bij HR 22 januari 2008, LJN BC1375, HR 11 maart 2008, LJN BC1367, NJ 2008, 328, en HR 30 juni 2009, LJN BI3875, alsmede AG Vellinga bij HR 11 maart 2008, LJN BB7662, NJ 2008, 329.
12 Vgl. HR 18 november 1980, NJ 1981, 125; HR 1 maart 1983, NJ 1983, 550; HR 25 september 2001, NJ 2002, 97.
13 Vgl. HR 8 december 1981, NJ 1982, 533.
14 Aangezien dat oordeel in hoge mate afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval, die ter terechtzitting terugblikkend een ander beeld kunnen opleveren dan op het tijdstip waarop strafvorderlijk werd opgetreden, moet het advies van officier van justitie mr. M. Hoekendijk in zijn Politie Zakboek, Strafvordering voor de hulpofficier, 2009, p. 25, m.i. ter harte worden genomen: "Hoofdregel: géén dwangmiddelentoepassing op basis van uitsluitend anonieme info. Altijd onderzoek doen naar een plusje (...) en uitsluitend dwangmiddelen toepassen bij het vinden van een plusje. Dit kan pas anders zijn bij concrete info over een zeer ernstig misdrijf waarbij (verder) nader onderzoek onmogelijk is en politieoptreden in redelijkheid geen enkel uitstel meer kan dulden."
15 Vgl. HR 14 september 1993, NJ 1993, 83; HR 1 februari 2000, NJ 2000, 264; HR 25 september 2001, NJ 2002, 97.
16 Hoewel het in de praktijk wel lijkt mee te vallen met het misbruik dat eenvoudig van deze stichting zou kunnen worden gemaakt, althans volgens de berichten van de stichting M in haar jaarverslagen over 2007 en 2008.
17 HR 1 februari 2000, NJ 2000, 264, alsmede HR 18 februari 1997, NJ 1997, 441.
18 De bevoegdheid die voortvloeit uit artikel 49 WWM Pro laat ik thans onbesproken.
19 Zie de lezenswaardige conclusie van AG Knigge bij HR 19 mei 2009, LJN BH1476. Daarin vraagt hij aandacht gevraagd voor dergelijke organisatorische aspecten bij de toets of het optreden van de officier van justitie kan worden afgewacht als bedoeld in artikel 97, lid 3 Sv.
20 Zie de memorie van toelichting bij de - kort gezegd - Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek, Kamerstukken II 1992 - 1993, 23251, nr. 3, p. 24 en 25, alsmede Corstens, G.J.M., het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, p. 484.
21 Zie wederom de conclusie van AG Knigge bij HR 19 mei 2009, LJN BH1476, waarin hij stilstaat bij de evaluatie van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek. Zie daartoe ook Evaluatie Wet herziening gvo, Cahier 2004 - 11, Erasmus Universiteit Rotterdam in opdracht van WODC, (toegankelijk op www.wodc.nl), p. 24 en 25.
22 HR 19 mei 2009, LJN BH1476.
23 Vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351, NJ 2006, 625 en HR 12 februari 2002, LJN AD9222, beide met betrekking tot tapmachtigingen.
24 Het later op 21 juni 2007 door rechter-commissaris R.J.H. Goossens opgemaakte proces-verbaal van bevindingen houdt dienaangaande in dat uit de informatie die hij toentertijd van de officier van justitie kreeg begreep dat er sprake was van 'inzet van veel politiefunctionarissen en dat een substantieel deel van het te doorzoeken pand nog niet doorzocht was terwijl de aanwezigheid van meerdere wapens zeer waarschijnlijk was.' Evident lijkt het mij waarom de rechter-commissaris onder die omstandigheden aan de officier van justitie de machtiging als bedoeld in artikel 97 lid 2 Sv Pro heeft verleend.
25 Bladzijde 6 van het arrest van 25 september 2007.
26 Althans ontbreekt in het middel en in de toelichting daarop.
27 www.trimbos.nl, bezocht op 21 september 2009.
28 Zie wikipedia, onder fenacetine, bezocht op 21 september 2009.