Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 04/01224
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/ P/kantoor Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag, alsmede de daarbij genomen boetebeschikking.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 28 oktober 2003 onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 36.702,= aan belasting, alsmede bij beschikking een boete van € 9.175,= en een bedrag aan heffingsrente groot € 3.565,=. De naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur van 7 mei 2004 verminderd tot een ten bedrage van
€ 34.451,= aan belasting, € 8.612,= aan boete en € 3.443,= aan heffingsrente.
1.2. Belanghebbende is tegen de uitspraken inzake de naheffingsaanslag en de boete, bij één geschrift, in beroep gekomen bij het hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 136,=.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 februari 2006 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en de heer A, verbonden aan B te Q, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren C en D, beiden verbonden aan het vorengenoemde onderdeel van de rijksbelastingdienst.
1.4. Belanghebbende heeft te dezer zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een stuk met daarbij behorende bijlagen met per jaar gegevens van de auto's overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent dit overzicht tot de stukken van het geding.
1.5. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van Pro de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.6. Met toestemming van partijen heeft het hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
2.1. Belanghebbende oefent een handel in gebruikte auto's uit, bestaande uit het importeren en exporteren, alsmede de inkoop en verkoop van en aan particulieren en bedrijven. Uit dien hoofde is belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968).
2.2. Op een deel van de transacties heeft belanghebbende de zogenaamde margeregeling van artikel 28b e.v. van de Wet OB 1968 toegepast. De Inspecteur heeft op 19 maart 2003 bij belanghebbende een boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van de door hem gedane aangiften omzetbelasting voor wat betreft de toepassing van de margeregeling en van die regeling bij uitvoer over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2002 (hierna: het onderzoek) ingesteld. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt met dagtekening 23 juli 2003 (hierna: het rapport).
In het rapport is onder meer opgenomen dat belanghebbende de margeregeling via de voorgeschreven globalisatieregeling toepast.
2.3. In de administratie wordt gebruik gemaakt van separate grootboekrekeningen voor de marge-in- en -verkopen waardoor bij elke levering waarop de margeregeling wordt toegepast is vast te stellen wanneer, van wie en voor welke inkoopprijs de goederen verkregen zijn, alsmede voor welke bedragen de betreffende goederen verkocht zijn. Ter zake van de inkoop van marge-auto's maakt belanghebbende voor de inkoopverklaringen als bedoeld in artikel 4a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 gebruik van in zijn opdracht vervaardigde voorgedrukte formulieren.
2.4. Ten aanzien van een deel van de als marge-inkopen geadministreerde inkoop marge-auto's beschikt belanghebbende niet over inkoopverklaringen, of voldoen de inkoopverklaringen niet aan de daaraan in de wet gestelde eisen; evenmin blijkt anderszins uit de administratie dat de verkopers geen aftrek ten aanzien van het betreffende voertuig hebben genoten. Aan deze inkoopverklaringen zijn de volgende gebreken geconstateerd: naam, adres en woonplaatsgegevens van de leverancier zijn niet of niet volledig vermeld; een verklaring van de leverancier dat hij ter zake van de levering aan hem in het geheel geen voorbelasting in aftrek heeft gebracht en/of de ondertekening ontbreken.
Na bespreking van de gevolgen van het boekenonderzoek van de controlerende ambtenaren met belanghebbende en zijn adviseur hebben de laatstgenoemden te kennen gegeven zich te beraden of zij akkoord konden gaan met de voorgestelde correcties.
2.5. De Inspecteur heeft voor de onder 2.4 vermelde transacties een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Bij beschikking heeft de Inspecteur een vergrijpboete van 25% opgelegd.
Na de uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag als volgt te specificeren:
- margeregeling 1998 t/m 2002 € 38.597,=
- niet in geschil zijnde teruggaaf € 4.146,= -
€ 34.451,=.
2.6. Bij de brief van 19 februari 2006 aan het hof legt belanghebbende een opstelling met bijlage over inzake auto's met een zogenoemd 7-daags kenteken, aankopen van auto's van particulieren uit België en aankopen van auto's met een inkoopverklaring zonder handtekening.
In deze opstelling en bijlage is voor auto's met een zogenoemd 7-daags kenteken voor 1999 tot en met 2001 een inkoopwaarde opgenomen van f 232.771,=, afgerond op € 105.627,=, voor 2002 € 2.700,= en voor aankopen van auto's van particulieren uit België f 5.700,=, afgerond op € 2.587,=.
In de opstelling is de inkoopwaarde van aankopen van auto's met een inkoopverklaring zonder handtekening gesteld op totaal € 10.170,=.
Bij zijn voormelde brief heeft belanghebbende tevens afdrukken van de betreffende bescheiden gevoegd.
2.7. Op de afdrukken van de inkoopverklaringen zonder handtekening, gevoegd bij de brief van 19 februari 2006, is het volgende opgenomen:
-onder Verkoper: Naam, Adres en Plaats;
-Paspoortnummer;
-Rijbewijsnummer;
-Datum inkoop;
-onder Omschrijving auto: Merk, Kenteken, Bouwjaar, Bijzonderheden;
-Inkoop prijs;
-Handtekening verkoper:...;
-Handtekening koper: ... en tot slot de volgende zin:
Ik ...verklaar hierbij dat ik dat ik bij aankoop van het hierboven beschreven voertuig geen recht op vooraftrek BTW heb genoten.
Op de verklaringen is een stempelafdruk geplaatst met de gegevens van belanghebbende.
In alle verklaringen zijn de onderdelen paspoortnummer en rijbewijsnummer niet ingevuld.
2.8. In zijn brief van 20 maart 2006 aan het hof geeft de Inspecteur aan dat hij de bij brief van belanghebbende aan het hof van 19 februari 2006 gevoegde bescheiden heeft beoordeeld. Hij concludeert tot een vermindering van de naheffingsaanslag, omdat een groot deel van de marge-inkopen ten onrechte als zodanig in de administratie blijkt te zijn opgenomen. Het betreft auto's met een zogenoemd
7-daags kenteken waarbij belanghebbende als bemiddelaar is opgetreden. In dat verband spelen inkoopverklaringen geen rol. Het betreft voor de jaren 1999 tot en met 2002 respectievelijk de volgende inkoopwaarden f 169.450,=, f 40.383,=, f 22.938,= en € 2.700,=.
De door belanghebbende overgelegde bescheiden geven de Inspecteur aanleiding tot vermindering over de jaren 1999 tot en met 2002 van respectievelijk € 11.452,=, € 2.729,=, € 1.662,= en € 431,=, zijnde totaal € 16.274,=. In een bijlage bij zijn brief zijn boekstuknummer inkoop, boekstuknummer verkoop en inkoopwaarde van de betreffende auto's vermeld en is een berekening van de vermindering opgenomen.
2.9. Het drietal door belanghebbende bij zijn brief van 19 februari 2006 gevoegde verklaringen van inkopen van Belgische particulieren geeft de Inspecteur aanleiding de correctie voor marge-inkopen verder te verminderen met een bedrag voor 1998 van € 263,= en voor 1999 van € 122,=, zijnde totaal € 385,=.
De door belanghebbende bij zijn brief van 19 februari 2006 gevoegde negen niet ondertekende inkoopverklaringen geven de Inspecteur, omdat ook niet op andere wijze is gebleken dat aan de voorwaarden voor de margeregeling is voldaan, geen aanleiding tot een vermindering van de naheffingsaanslag.
De Inspecteur concludeert vervolgens tot een vermindering van het bij de uitspraak op bezwaar vastgestelde bedrag aan belasting van
€ 34.451 ,= tot een bedrag van € 17.792,=.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Is bij belanghebbende ten onrechte voor een aantal transacties de toepassing van de margeregeling geweigerd?
II. Indien de margeregeling geen toepassing kan vinden, kan belanghebbende dan aanspraak maken op aftrek van voorbelasting van de in de aankoopprijs begrepen geachte omzetbelasting?
III. Dient de naheffingsaanslag op grond van beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, te worden vernietigd?
IV. Dient de boete, mede gelet op beginselen van behoorlijk bestuur, te worden verminderd c.q. vernietigd?
Belanghebbende is van oordeel dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
Belanghebbende
- Vanaf januari 2003 heb ik deze gemachtigde. Bij een andere klant van de gemachtigde, E te R, is bij het startersbezoek niet gecorrigeerd, en bij F waren inkoopverklaringen niet ondertekend, er is alleen gezegd vanaf nu moet het goed gedaan worden.
- Ik was niet op de hoogte van hoe bepaalde documenten moesten worden ingevuld. Er zijn inderdaad documenten die niet goed zijn ingevuld. Ik ben geen lid van de BOVAG.
- Ter zake van auto's met een 7-daags kenteken maak ik maar een paar honderd gulden winst.
- Ik heb de identificatiebewijzen voor de auto's met 7-daags kenteken.
De Inspecteur
- Startersbezoeken worden niet bij iedere beginnende ondernemer afgelegd. Er worden dan wel correcties doorgevoerd, maar zonder boete.
- Er is geen sprake van gelijke gevallen bij die andere klant. Er waren in alle gevallen inkoopverklaringen aanwezig. Er is geen sprake van een oogmerk van begunstiging. Bij mij zijn geen gevallen bekend waar een onjuiste toepassing van de margeregeling niet gecorrigeerd wordt.
- Q en Z vallen sinds 1 januari 2003 onder het onderdeel P, daarvoor waren het afzonderlijke eenheden.
- Uit de administratie blijkt niet dat belanghebbende voor auto's met 7-daags kenteken slechts als bemiddelaar is opgetreden.
- Er moeten identificatiebewijzen aanwezig zijn in de administratie.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak van de naheffingsaanslag en van de boete.
De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak, vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 17.792,= aan belasting en vermindering van de boete tot een bedrag van € 4.448,=.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Gelet op het gestelde in de brieven, welke na de zitting door belanghebbende en de Inspecteur aan het hof zijn gezonden, is de naheffing voor de auto's met een zogenoemd 7-daags kenteken en voor de aankopen van auto's van particulieren uit België niet meer in geding. In dat verband moet, partijen zijn het gezien de door hen verstrekte gegevens daarover eens, de naheffingsaanslag worden verminderd met een bedrag van € 16.659,=.
Vraag I
4.2. Op grond van artikel 28b, eerste lid van de Wet OB 1968 wordt voor de leveringen door een wederverkoper van onder meer gebruikte goederen de belasting onder bepaalde voorwarden berekend over de winstmarge. De winstmarge is het verschil tussen de vergoeding en hetgeen ter zake van de levering van een dergelijk goed aan de wederverkoper door hem is of moet worden voldaan. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat belanghebbende kan worden beschouwd als een wederverkoper als hiervoor bedoeld.
4.3. Op grond van artikel 28b, tweede lid van de Wet OB 1968 is de margereling slechts van toepassing indien het goed aan de
wederverkoper is geleverd door:
a. een ander dan een ondernemer;
b. een ondernemer, met toepassing van artikel 11, eerste lid, onderdeel r van de Wet OB 1968;
c. een ondernemer die ingevolge artikel 25, derde lid, van de Wet OB 1968 is ontheven van de verplichtingen, opgelegd bij of krachtens de artikelen 34 en 35, van de Wet OB 1968 mits het een in zijn bedrijf gebruikt bedrijfsmiddel betreft;
d. een andere wederverkoper, die de margereling toepast; of
e. een ondernemer of een wederverkoper uit een andere lid-staat, mits het een levering is als bedoeld in artikel 26 bis Pro, B, lid 2, tweede, derde of vierde gedachtenstreep, van de Zesde Richtlijn.
4.4. Op grond van artikel 28i van de Wet OB 1968 kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld inzake
de toepassing van de margeregeling.
In dat verband is in artikel 4a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 onder meer bepaald dat de wederverkoper bij toepassing van de margeregeling verplicht is aan zijn leverancier een door deze te ondertekenen inkoopverklaring uit te reiken.
In die verklaring moeten blijkens het bepaalde in voormeld artikel 4a op duidelijke en overzichtelijke wijze zijn vermeld:
a. de dag waarop de levering wordt verricht;
b. naam en adres van de wederverkoper;
c. naam en adres van de leverancier;
d. een duidelijke omschrijving van het geleverde goed en, voor zover het een motorrijtuig betreft, tevens het kenteken;
e. de hoeveelheid van de geleverde goederen;
f. het bedrag dat aan de leverancier ter zake van de levering is of moet worden voldaan;
g. een verklaring van de leverancier dat hij ter zake van de levering aan hem van het goed in het geheel geen belasting in aftrek heeft gebracht.
De wederverkoper is verplicht een dubbel van de uitgereikte inkoopverklaring te bewaren.
4.5. Gezien het vorenstaande is, nu niet gesteld en niet gebleken is dat sprake zou zijn van een uitzondering als bedoeld in art. 4a, derde lid van voornoemde Uitvoeringsbeschikking, voorwaarde voor de toepassing van de margeregeling dat belanghebbende aan degene van wie hij een zogenoemde marge-auto koopt een inkoopverklaring uitreikt, die aan de in de wettelijke bepalingen gestelde eisen voldoet. De leverancier van de auto moet die verklaring ondertekenen en belanghebbende is verplicht een dubbel van die verklaring te bewaren. Voor het resterende bedrag van de naheffing is sprake van verkopen van auto's waarbij de voornoemde inkoopverklaringen ontbreken dan wel niet voldoen aan de gestelde eisen. Belanghebbende heeft dat ook niet bestreden. Nu belanghebbende ook overigens geen boeken en/of bescheiden en/of andere gegevens heeft verstrekt waaruit blijkt dat zijn leveranciers voor de auto's in het geheel geen belasting in aftrek hebben gebracht, heeft belanghebbende gelet op het hiervoor overwogene ten onrechte de margeregeling toegepast.
4.6. Dat bij belanghebbende niet eerder een controle is ingesteld en dat hij niet zou weten, zoals hij stelt, wat een goede marge- inkoopfactuur zou zijn, doet aan het vorenstaande niet af. Dat geldt ook voor de stelling van belanghebbende dat hij naar zijn wetenschap de margeregeling goed heeft toegepast en de gestelde goede wil. Het is de verantwoordelijkheid van elke ondernemer om zich te vergewissen van de inhoud van de voor zijn activiteiten van belang zijnde wettelijke bepalingen. Zo zulks niet of onvoldoende is geschied, dient dat voor zijn risico te blijven.
Ook het feit dat de administratie zodanig is ingericht dat op zich de inkoop en de verkoop van de auto's is te volgen, kan niet tot gevolg hebben dat de margeregeling alsnog kan worden toegepast. Dat geldt ook voor de stelling van belanghebbende dat hij volgens goed koopmansgebruik heeft gehandeld. Het kunnen volgen van de goederenstroom en het volgen van gebruiken in de branche betekent immers niet dat, zo dat al voldoende zou zijn, de positie van de leveranciers van de auto's voldoende is komen vast te staan.
Vraag II
4.7. In artikel art. 17 van Pro de Zesde richtlijn is het volgende bepaald:
1 Het recht ontstaat op het tijdstip waarop de aftrekbare belasting
verschuldigd wordt.
2. Voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste
handelingen, mag de belastingplichtige van de door hem verschuldigde
belasting aftrekken:
a. de belasting over de toegevoegde waarde welke in het binnenland is verschuldigd of is voldaan voor de door een andere belastingplichtige aan hem geleverde of te leveren goederen en voor de te zijnen behoeve verrichte of te verrichten diensten; (...).
In artikel 18 van Pro de Zesde richtlijn is met betrekking tot voornoemde aftrek het volgende bepaald:
1. Om zijn recht op aftrek te kunnen uitoefenen moet de belastingplichtige:
a. voor de in artikel 17, lid 2, onder a, bedoelde aftrek, in het bezit zijn van een overeenkomstig artikel 22, lid 3, opgestelde factuur; (...).
In artikel 22, lid 3 van de Zesde richtlijn is met betrekking tot de factuur onder meer bepaald dat deze moet bevatten de datum van uitreiking, de volledige naam en het volledige adres van de leverancier en diens afnemer, de datum van de levering, de maatstaf van heffing, het toegepaste BTW-tarief en het te betalen BTW-bedrag.
4.8. In artikel 2 van Pro de Wet OB 1968 is het volgende bepaald: Op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en
diensten, wordt in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, terzake van de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen en ter zake van invoer van voor hem bestemde goederen.
Op grond van het bepaalde in artikel 15, eerste lid van de Wet OB 1968 is de in artikel 2 van Pro de Wet OB 1968 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt onder meer de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.
In artikel 35 van Pro de Wet OB 1968 is, voorzover van belang, bepaald dat de ondernemer verplicht is ter zake van zijn leveringen en diensten aan een andere ondernemer een genummerde en gedagtekende factuur uit te reiken, waarin op duidelijke en overzichtelijke wijze onder meer zijn vermeld de vergoeding en het bedrag van de belasting dat ter zake van de levering is verschuldigd geworden. Vermelding van een ander bedrag aan belasting is niet toegestaan.
4.9. Belanghebbende stelt in dit verband dat, indien hij de margeregeling niet kan toepassen, hij op grond van de regels van de Europese Unie, omdat alsdan de gehele verkoopprijs wordt belast, recht heeft op aftrek van de in de aankoopprijs van de auto's begrepen omzetbelasting. Hij verwijst daarbij tevens naar het bepaalde in artikel 2 van Pro de Wet OB 1968. Belanghebbende geeft verder aan dat nu hij de margeregeling heeft toegepast en hij geen belasting in aftrek heeft gebracht, hij alsnog recht op aftrek van belasting heeft.
Het hof is van oordeel dat nu belanghebbende, op wie de bewijslast rust, geen facturen aan het hof heeft overgelegd waarop omzetbelasting is berekend van als ondernemer aan te merken leveranciers van de auto's en die voldoen aan de bij wettelijke bepalingen gestelde eisen, en nu ook niet is gesteld of gebleken dat hij over zodanige facturen beschikt, hij, zowel gezien het bepaalde in de artikelen 17, 18 en 22 van de Zesde richtlijn als gezien het bepaalde in de artikelen 2, 15 en 35 van de Wet OB 1968, geen recht op aftrek van belasting heeft.
Vraag III
4.10. Belanghebbende beroept zich op het gelijkheidsbeginsel. Hij voert daartoe aan dat de Inspecteur geen startersonderzoek heeft ingesteld, waarop hij wel recht zou hebben, terwijl bij collega-bedrijven zo'n onderzoek wel is ingesteld. Zo er een onderzoek zou zijn ingesteld, zo geeft hij aan, zou hij zijn ingelicht over de werking van de margeregeling en de benodigde documenten. In dat geval zou hij zijn documenten op orde hebben gehad.
Verder beroept hij zich op een controle uitgevoerd door de belastingdienst Z bij een collega. Onjuiste toepassing van de margeregeling - bij inkoop zou zijn verzuimd deugdelijke inkoopverklaringen af te geven - zou in dat geval niet hebben geleid tot naheffing en het opleggen van een boete. Wel zou zijn gevraagd in het vervolg deugdelijke inkoopverklaringen af te geven.
Belanghebbende stelt dat ook in zijn geval met een waarschuwing en een aanwijzing om in het vervolg deugdelijke inkoopverklaringen af te geven, had moeten worden volstaan.
Het beroep op het zorvuldigheidsbeginsel wijst het hof af, nu volgens vaste jurisprudentie een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel - daargelaten of het beginsel in casu is geschonden - niet kan leiden tot vernietiging van de naheffingsaanslag (arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 28 oktober 1992, rolnummer 27 958, onder meer gepubliceerd in BNB 1993/36 en van 15 september 1993, rolnummer 29 175, onder meer gepubliceerd in BNB 1993/316).
4.11. Voor honorering van het gelijkheidsbeginsel is vereist dat het gaat om feitelijk en rechtens gelijke gevallen. Verder moet er sprake zijn van begunstigend beleid, dan wel van een oogmerk van begunstiging. Zo van begunstigend beleid of het oogmerk van begunstiging geen sprake is, komt toepassing van het gelijkheidsbeginsel aan de orde, indien wordt voldaan aan de zogenoemde meerderheidsregel.
Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die een aanwijzing zouden kunnen vormen voor zijn stelling dat in alle gevallen van beginnende autobedrijven door de belastingdienst dan wel de Inspecteur een startersonderzoek wordt ingesteld. Van een belanghebbende toekomend recht op zo'n onderzoek is ook niet gebleken. Belanghebbende heeft voorts, tegenover de betwisting door de Inspecteur, naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat het beleid van de belastingdienst dan wel de Inspecteur is, om in alle gevallen van beginnende autobedrijven een startersonderzoek in te stellen dan wel dan dat feitelijk geschiedt.
4.12. Met betrekking tot de controle in Z heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat het schadeauto's betrof, kennelijk afkomstig van particulieren, waarbij men ook over gegevens van bemiddelende dealerbedrijven en verzekeringsmaatschappijen beschikte. In die zin is geen sprake van feitelijk gelijke gevallen.
Belanghebbende heeft ook op dit punt geen feiten en omstandigheden aangevoerd die een aanwijzing zouden kunnen vormen dat er een beleid is gevoerd dat bij constatering van ondeugdelijke inkoopverklaringen geen naheffing wordt opgelegd. Voorts heeft de belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat in het door hem genoemde geval werd beoogd de desbetreffende belastingplichtige te begunstigen. Nu belanghebbende heeft aangegeven dat in één vergelijkbaar geval, naar hij stelt, geen naheffingsaanslag is opgelegd, wordt ook niet voldaan aan voornoemde meerderheidsregel.
Gezien het vorenstaande wordt het beroep op toepassing van het gelijkheidsbeginsel afgewezen.
Vraag IV
4.13. Op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vormt, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, dit een vergrijp ter zake waarvan de Inspecteur belanghebbende een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de te weinig voldane belasting.
In § 25. van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst is het volgende opgenomen:
1. Vergrijpboeten kunnen alleen worden opgelegd indien sprake is
van grove schuld of opzet. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid.
2. In geval van grove schuld legt de inspecteur een vergrijpboete op van 25 procent.
4.14. Belanghebbende voert aan dat hij zich voor wat betreft de omzetbelasting aan de regels heeft gehouden en dat hij omzetbelasting heeft afgedragen over zijn winstmarge. Nu de belastingdienst het standpunt inneemt dat sprake is van normale verkopen in plaats van marge-verkopen kan, zo stelt belanghebbende, hem niet worden verweten dat hij een vergrijp heeft begaan.
Met betrekking tot een aanzienlijk aantal inkopen van auto's beschikt belanghebbende over afdrukken van inkoopverklaringen die aan de wettelijke eisen voldoen. Deze inkoopverklaringen zijn opgemaakt met behulp van voorgedrukte formulieren en zijn ondertekend door de betreffende verkopers. Belanghebbende heeft deze formulieren laten maken. Op de formulieren zijn ook de bedrijfsgegevens van belanghebbende vermeld.
4.15. Gelet op het overwogene in r.o. 4.14 is het hof van oordeel dat belanghebbende bekend was met de aan toepassing van de margereling gestelde voorwaarden en dat het, mede gelet op het aantal transacties, aan zijn grove schuld te wijten is dat ten onrechte geen omzetbelasting is afgedragen over de in geding zijnde transacties. Mitsdien is terecht een boete opgelegd naar een percentage van 25. De boete bedraagt na vermindering van de naheffingsaanslag derhalve in principe 25% van € 17.792,= is
€ 4.448,=.
Alle omstandigheden van het onderhavige geval in aanmerking genomen is het hof evenwel van oordeel, dat in dezen in beginsel een boete van € 2.500,= passend en geboden is. Nu de boete is opgelegd op 28 oktober 2003 en eerst heden uitspraak wordt gedaan is voorts de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro overschreden. Mitsdien dient de boete verder gematigd te worden tot € 2.250,=
4.16. Gelet op het vorenstaande is voor de vragen II en III het gelijk aan de Inspecteur en is voor de vragen I en IV het gelijk (deels) aan belanghebbende.
Voor dat geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot het door de Inspecteur aangegeven, in 2.9 genoemde bedrag. De boete wordt verminderd tot een bedrag groot
€ 2.250,=.
5. Griffierecht
Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht te worden vergoed.
6. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, acht het hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.207,50.
7. Beslissing
Het hof:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de bestreden uitspraken,
- vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van
€ 17.792,= aan belasting,
- vermindert de boete tot € 2.250,=,
- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 136,=,
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde
van belanghebbende, vastgesteld op € 1.207,50, en
- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de
proceskosten moet vergoeden.
Aldus gedaan op 02 augustus 2007
door A. Bijlsma, voorzitter, P. Fortuin en G.D. van Norden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op:02 augustus 2007
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.