Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0500784/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 11 december 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende [plaats], [gemeente],
appellant,
procureur: mr. E.H.H. Schelhaas,
tegen:
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 26 mei 2005 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, onder rolnummer 2798/04 op 28 april 2005 uitgesproken tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en geïntimeerde - nader te noemen Dexia - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector civiel, van 17 maart 2004 waarbij de zaak is verwezen naar de sector kanton van die rechtbank, locatie 's-Hertogenbosch. Beide vonnissen bevinden zich bij de stukken.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Dexia heeft vervolgens bij akte van 3 januari 2006 verzocht de procedure te schorsen ex artikel 1015 Rv Pro. in verband met de behandeling van het verzoek tot verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling. [appellant] heeft zich bij antwoordakte tegen de schorsing verzet en verzocht om hervatting van het geding ex artikel 227 Rv Pro. Bij rolbeslissing van 24 januari 2006 heeft hof het geding geschorst. Op de rolzitting van 9 mei 2006 heeft het hof op het verzoek tot hervatting van het geding beslist dat de zaak geschorst bleef.
Nadat het hof Amsterdam bij beschikking van 23 januari 2007 de Duisenberg-regeling verbindend had verklaard, heeft [appellant] bij brief van 14 maart 2007 aan Dexia te kennen gegeven niet aan de Overeenkomst betreffende de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn (de "opt-out"-mededeling). [appellant] heeft daarop, bij een op 4 april 2007 uitgebracht exploot, Dexia aangezegd dat het geding wordt hervat.
Dexia heeft vervolgens bij memorie van antwoord, onder overlegging van producties, de grieven bestreden. Dexia heeft daarop nog bij akte een aantal reeds bij memorie van antwoord aangekondigde producties overgelegd.
Na partijen hun op schrift gesteld pleitaantekeningen hadden gewisseld, hebben zij de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. van het beroepen vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal de feiten hierna uitgebreider weergeven.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [appellant] is directeur/aandeelhouder van een onderneming. [appellant] is gehuwd met [persoon 1] (hierna ook [persoon 1]) en was dat ook in 1998.
b. [appellant] is in 1998 door een medewerker van (de rechtsvoorganger van Dexia) Legio-Lease B.V. (hierna te noemen de Bank) benaderd over een beleggingsproduct van de Bank. [appellant] heeft op 22 april 1998 een van de Bank ontvangen aanmeldingsformulier Duo-lease ingevuld en ondertekend aan de Bank geretourneerd (prod. 8 bij aantekeningen ter comparitie). Op dit aanmeldingsformulier is - voor zover van belang - vermeld:
"Ik heb de brochure gelezen en neem deel aan Duo-Lease met 6 eenheden van f 5.000,- (). Koop voor mij een pakket aandelen van ABN AMRO, ING, Koninklijke Olie en Unilever."
c. [appellant] heeft van de Bank een op 27 mei 1998 gedateerde lease-overeenkomst ontvangen, die door hem getekend is geretourneerd (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) alsmede een fiscale opinie "DuoLease" van mr. drs. [persoon 2] van 17 maart 1997 (prod. 9 bij aantekeningen ter comparitie). De overeenkomst is bij de Bank ingekomen op 3 juni 1998. De overeenkomst is niet door de echtgenote van [appellant] ondertekend. De overeenkomst had betrekking op het door [appellant] leasen van de hiervoor onder b. genoemde aandelen tot een totale aankoopsom van f 59.726,40. Deze fondsen zijn op 28 april 1998 door de Bank ten behoeve van [appellant] gekocht. De totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomst bedroeg f 29.861,64. De totale leasesom bedroeg f 89.588,04. Na ondertekening van de lease-overeenkomst diende [appellant] aan de Bank te voldoen een termijn van f 29.863,20. De overeenkomst omvat onder meer de volgende bepalingen:
"2. Deze leaseovereenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 60 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden.
3. De leasesom bedraagt:
a. Een termijn van () f 29.863,20
Deze termijn dient te worden voldaan na ondertekening van deze lease-overeenkomst.
b. Aan het einde van deze lease-overeenkomst het restant van () f 59.724,84 (€ 27.101,95, hof)
Dit restant wordt in principe verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden.
5. Zodra lessee al datgene aan Legio-Lease heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden."
d. In de aan de ommezijde van de lease-overeenkomst afgedrukte Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (prod. 2 dagvaarding in eerste aanleg) is onder meer het volgende opgenomen:
"2. Legio-Lease en lessee komen overeen dat de eigendom van de waarden op lessee overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen heeft voldaan.()
3. Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. Legio-Lease zal, behoudens voor zover in de overeenkomst anders is bepaald, de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan lessee doen toekomen, zulks onder aftrek van wettelijk verplichte inhoudingen. ()
4. Legio-Lease is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of voor het niet opbrengen van baten daarvan.
10. Indien lessee aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, zullen de waarden aan lessee worden uitgeleverd, tenzij lessee alsdan mededeelt de voorkeur te geven aan de verkoop van de waarden. De verkoopopbrengst zal in dat geval door Legio-Lease aan lessee worden uitbetaald. Verkoop vindt zo spoedig mogelijk na opdracht daartoe plaats."
e. In de fiscale opinie is onder meer vermeld:
"In het kort komt "DuoLease" erop neer dat Legio-Lease B.V. op naam en voor rekening van de deelnemers een pakket aandelen koopt op de Amsterdamse effectenbeurs. De daarmee gemoeide investering vindt voor de helft plaats door stortingen van de deelnemers. Voor de andere helft wordt door Legio-Lease B.V. een vijfjarige aflossingsvrije lening verstrekt. De over de lening maandelijks verschuldigde rente wordt door de deelnemers rentedragend schuldig gebleven en aan het einde van de contractsperiode in één keer voldaan.()"
f. Op 28 april 2003 is de lease-overeenkomst met verlies beëindigd. Blijkens de door Dexia gemaakte eindafrekening (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) resteerde na verkoop van de aandelen en na aftrek van een eerste aflossingstermijn van € 45,38 en de restant hoofdsom van € 27.056,57 (tezamen het in de lease-overeenkomst genoemde restant van € 27.101,95) een door [appellant] te betaling schuld aan Dexia van € 8.362,15. Op de eindafrekening is voorts vermeld:
"De hoofdsom is het bedrag waarvoor de aandelen voor uw contract zijn aangekocht. In verband met artikel 1576 van Pro Boek 7a van het Burgerlijk Wetboek deelt Dexia () deze hoofdsom in tweeën: in een 'restant hoofdsom' en een 'eerste aflossingstermijn' van € 45,38".
g. [appellant] heeft na ontvangst van de eindafrekening aan Dexia € 236,87 betaald. [appellant] heeft het restantbedrag van € 8.125,28, ondanks aanmaning daartoe, niet aan Dexia voldaan.
h. [persoon 1] heeft bij aangetekende brief van 25 augustus 2004 aan Dexia de lease-overeenkomst op de voet van artikel 1:89 BW Pro vernietigd wegens het ontbreken van de in artikel 1:88 BW Pro voorgeschreven toestemming van de niet handelende echtgenote (prod. 1 bij conclusie van dupliek in conventie).
4.3. In eerste aanleg heeft Dexia, als rechtsopvolgster van Legio Lease B.V., na vermindering van eis, van [appellant] betaling gevorderd van de restanthoofdsom van € 8.097,50 (welk bedrag is opgebouwd uit de hiervoor onder 4.2. onder f vermelde restschuld van € 8.125,28 minus een niet door Dexia aan [appellant] uitgekeerd dividend van € 27,33), vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
[appellant] heeft zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op het ontbreken van toestemming van zijn echtgenote ex artikel 1:88 BW Pro, althans dwaling en schending van de op de Bank rustende (algemene) zorgplicht. [appellant] heeft in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans vernietiging van de overeenkomst ingeroepen wegens dwaling, en restitutie gevorderd van zijn inleg van f 29.861,64 (kennelijk is bedoeld f 29.863,20, hof).
Dexia heeft daarop - bij aantekeningen ter comparitie - in conventie haar eis voorwaardelijk gewijzigd. Dexia heeft, voor het geval haar vordering in conventie wordt afgewezen en de vorderingen van [appellant] in reconventie worden toegewezen, gevorderd dat [appellant] op de voet van artikel 6:278 BW Pro zal worden veroordeeld om aan Dexia te betalen een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in de overeenkomst genoemde aandelen minus de waarde van die aandelen op de datum van verkoop van de aandelen, althans de datum van vernietiging van de overeenkomst.
4.4. De rechtbank heeft bij vonnis, waarvan beroep, de door [appellant] aangevoerde verweren verworpen en de vordering van Dexia in conventie, behoudens de buitengerechtelijke kosten, toegewezen en de reconventionele vordering van [appellant] afgewezen.
In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd de vordering in conventie van Dexia alsnog af te wijzen en toewijzing van zijn reconventionele vordering. Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank.
de omvang van het appel
4.5. Dexia stelt zich op het standpunt dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn reconventionele vordering. Dexia heeft daartoe gesteld dat uit het petitum van de appeldagvaarding ondubbelzinnig en expliciet blijkt dat [appellant] alleen in hoger beroep is gekomen tegen de toewijzing van de conventionele vordering van Dexia en eerst bij memorie van grieven heeft geconcludeerd tot onder meer toewijzing van zijn reconventionele vordering.
4.5.1. Het hof overweegt als volgt.
4.5.2. Door het uitbrengen van de dagvaarding wordt de zaak aan het appel onderworpen. Het is echter uiteindelijk de memorie van grieven die bepaalt van welk(e)(onderdelen van)(tussen)vonnis(sen) appellant in hoger beroep komt. De omvang van het appel wordt dus niet slechts door de appeldagvaarding, maar ook en vooral door de memorie van grieven bepaald. Dit betekent dat ook in een geval als het onderhavige waarin de vordering in de appeldagvaarding uitsluitend is gericht tegen een vonnis in conventie, de vordering in het appel bij memorie van grieven nog kan worden uitgebreid tot het vonnis in reconventie (vlg. HR 27 april 1990, NJ 1991, 121 en 122 en HR 2 november 1990, NJ 1991, 123). Daarbij kan dan ook de eis worden vermeerderd met vorderingen voortvloeiend uit het in reconventie aangevoerde.
4.5.3. Het verweer van Dexia faalt derhalve.
de toepasselijkheid van artikel 1:88 BW Pro
4.6. Grief 1 keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de vraag of de overeenkomst wegens het ontbreken van toestemming buitengerechtelijk kan worden vernietigd in het midden kan worden gelaten, omdat de echtgenote die zich op de vernietiging heeft beroepen geen partij is in het onderhavige geding.
4.6.1. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.6.2. Dexia heeft in eerste aanleg van [appellant] nakoming gevorderd van de uit de aandelenlease-overeenkomst voortvloeiende betalingsverbintenis. Indien deze overeenkomst, gelijk [appellant] heeft betoogd, op de voet van artikel 1:89 BW Pro voor vernietiging vatbaar is en door de niet handelende echtgenote, [persoon 1], rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd, kan Dexia van [appellant] niet langer nakoming verlangen van de uit deze in absolute zin niet meer bestaande overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Dit betekent dat [appellant] in rechte, ter afwering van de vordering van Dexia, zich er wel degelijk op kan beroepen dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd en deze vernietiging ook aan Dexia kan tegenwerpen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is hiervoor geenszins vereist dat ook [persoon 1], al dan niet door tussenkomst, partij is, of is geworden, in het onderhavige geding.
4.6.3. Nu deze grief slaagt, ligt thans de vraag voor of de onderhavige aandelenlease-overeenkomst gekwalificeerd kan worden als koop op afbetaling en als huurkoop, en of [appellant] voor het aangaan van die overeenkomst de (schriftelijke) toestemming van zijn echtgenote [persoon 1] behoefde op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro en voorts of [persoon 1] tijdig de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen. Dexia heeft zulks gemotiveerd bestreden.
4.6.4. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.6.5. Huurkoop is een species van koop op afbetaling, welke laatste overeenkomst een species is van het genus koop. Het hof zal daarom eerst beoordelen of de onderhavige overeenkomst voldoet aan de vereisten voor koop.
4.6.6. Artikel 7:1 BW Pro bepaalt dat koop een overeenkomst is waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. Ingevolge artikel 7:47 BW Pro kan een koop ook betrekking hebben op een vermogensrecht, zoals een aandeel. In dat geval zijn de bepalingen van de afdelingen 1 tot en met 9 van titel 1 van Boek 7 BW van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht.
4.6.7. Naar 's hofs oordeel is in casu voldaan aan de vereisten voor koop. In artikel 3 van Pro de overeenkomst heeft [appellant] zich verbonden om voor de aandelen een prijs in geld te betalen. Als tegenprestatie heeft de Bank zich bij de overeenkomst verbonden om de aandelen aan [appellant] te geven, terwijl in artikel 5 van Pro de overeenkomst wordt bepaald dat zodra [appellant] heeft betaald, hij automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden is geworden. Het feit dat klanten in de praktijk bijna altijd gebruik zouden maken van hun bevoegdheid ex artikel 10 van Pro de Bijzondere Voorwaarden om de aandelen na afloop van de overeenkomst door de Bank te laten verkopen, laat onverlet dát de Bank zich uitdrukkelijk heeft verbonden om de aandelen aan [appellant] te geven zoals in artikel 7:1 BW Pro wordt bepaald.
4.6.8. Vast staat derhalve dat de overeenkomst voldoet aan de vereisten voor koop. Vervolgens dient te worden bezien of de overeenkomst ook voldoet aan de overige vereisten voor de species koop op afbetaling, en - indien dat het geval is - of de overeenkomst ook voldoet aan de specifieke vereisten voor huurkoop.
4.6.9. Voor koop op afbetaling bepaalt artikel 7A:1576 lid 1 BW dat partijen overeengekomen moeten zijn dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.
4.6.10. Dexia heeft aangevoerd dat de overeenkomst niet kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van koop op afbetaling, omdat die overeenkomst blijkens de definitie in artikel 7A:1576 lid 1 BW betrekking moet hebben op een zaak. Weliswaar verklaart lid 5 van artikel 7A:1576 BW het bepaalde in titel 5A van Boek 7A van overeenkomstige toepassing op vermogensrechten, zoals aandelen, maar daarmee wordt een koop op afbetaling van aandelen nog geen overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW, aldus Dexia.
4.6.11. Het hof deelt deze zienswijze van Dexia niet. Door lid 5 van artikel 7A:1576 BW wordt de werkingssfeer van lid 1 van genoemd artikel uitgebreid tot vermogensrechten (niet zijnde registergoederen), voor zover dat in overeen-stemming is met de aard van het recht. Zulks brengt mee dat een koop op afbetaling met betrekking tot aandelen, welke ook overigens voldoet aan de vereisten van artikel 7A:1576 lid 1 BW, een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van die bepaling is. Weliswaar kan het zijn dat de aard van het recht zich tegen overeenkomstige toepassing van bepalingen uit titel 5A verzet, maar dat leidt er niet toe dat dan van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 BW geen sprake meer is.
Voorts verwijst het hof naar de Memorie van Toelichting van de wet tot Vaststelling en Invoering van titel 7.1 (koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (PG Invoering Boeken 3,5 en 6, Aanpassing burgerlijk wetboek, pp. 384 en 385), waarin over het nieuw in te voeren vijfde lid van artikel 1576 BW Pro wordt opgemerkt:
"Lid 1 spreekt, evenals de andere bepalingen van deze afdeling, van de koop en verkoop op afbetaling van zaken. Blijkens artikel 3.1.1.1. moet in het nieuwe BW onder het begrip zaak verstaan worden: een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. Derhalve omvat het begrip zaak in het nieuwe BW niet meer de vermogensrechten, zulks in afwijking van het woordgebruik in artikel 555 BW Pro; men zie ook artikel 3.1.1.0. (is artikel 3.1 BW, hof). Het nieuwe vijfde lid strekt ertoe de toepasselijkheid van deze afdeling op de koop op afbetaling van vermogensrechten te handhaven, en doet dit op een wijze die vergelijkbaar is met artikel 7.1.10.1. (is 7:47 BW, hof) voor de koop in het algemeen."
Op grond van deze overwegingen van de wetgever moet ervan worden uitgegaan dat ook koop op afbetaling van een vermogensrecht een koop op afbetaling is in de zin van lid 1 van artikel 7A:1576 BW. Het onderscheid dat Dexia maakt tussen koop op afbetaling van zaken en koop op afbetaling van vermogensrechten - waarbij in het laatste geval de bepaling over koop op afbetaling slechts bij verwijzing van toepassing is, en er dus in feite geen koop op afbetaling (in strikte zin) zou zijn - wordt dus verworpen.
4.6.12. Dexia heeft verder betoogd dat niet voldaan aan is het vereiste dat twee of meer termijnen van de koopsom zijn vervallen nadat het object van de transactie is afgeleverd. Dit verweer wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof dient de totale leasesom van f 89.588,03 te worden beschouwd als koopprijs in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW. Het is immers het totale bedrag van f 89.588,03 dat [appellant] moet betalen om de eigendom van de aandelen te verkrijgen. De leasesom diende [appellant] te voldoen in drie termijnen, namelijk een eerste termijn van f 29.863,20 bij ondertekening van de overeenkomst en, blijkens de door Dexia gemaakte eindafrekening voorts een 'eerste aflossingstermijn' van € 45,38 (f 100,-) en een restant hoofdsom van € 27.056,57 (f 59.624,84).
Het voorgaande brengt mee dat er in rechte van dient te worden uitgegaan dat betaling van de koopprijs in termijnen is overeengekomen, waarvan er tenminste twee na de aflevering verschijnen.
4.6.13. Ten overvloede overweegt het hof ten aanzien van de betalingen ad f 100,- en f 59.624,84 nog het volgende.
Dexia heeft aangevoerd dat het bedrag van f. 100,- gezien de totale koopprijs zodanig weinig betekenend is, dat de overeenkomst daarmee niet het afbetalingskarakter verkrijgt dat artikel 7A:1576 BW veronderstelt. Voorts heeft Dexia betoogd dat het in de overeenkomst genoemde bedrag van f 59.724,84 weliswaar is gesplitst in twee gedeeltes van f 100,- en f 59.624,84, maar dat geen sprake is van splitsing in termijnen die volgtijdig vervallen. De overeenkomst dwingt, aldus Dexia, niet tot betaling van de koopprijs in termijnen.
4.6.14. Het hof verwerpt ook deze verweren, omdat in de door Dexia gemaakte eindafrekening - nota bene in verband met het bepaalde in artikel 7A:1576 BW - het genoemde bedrag van € 45,38 (f 100,-) expliciet als een aparte, namelijk "eerste aflossingstermijn" is aangemerkt, en het bedrag van € 27.056,57 (f 59.624,84) als een "restant hoofdsom".
4.6.15. Dexia heeft voorts aangevoerd dat geen sprake is geweest van aflevering in de zin van artikel 7A:1576 BW, en dat ook op die grond niet van koop op afbetaling kan worden gesproken.
4.6.16. Ook dit betoog faalt. Nu het bij aandelen om vermogensrechten gaat, kan "aflevering" daarvan niet op de manier gebeuren zoals dat bij stoffelijke objecten gebeurt. In zoverre verzet de aard van het vermogensrecht (zoals bedoeld in artikel 7A:1576 lid 5 BW) zich tegen letterlijke toepassing van het bepaalde in artikel 7A:1576 lid 1 BW.
Voorts bepaalt artikel 7:9 BW Pro dat onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in het bezit van de koper, maar dat in geval van koop met eigendomsvoorbehoud onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in de macht van de koper. Ook ten aanzien van die bepaling geldt dat die van toepassing is voor zover dat in overeenstemming is met de aard van dit vermogensrecht.
In het onderhavige geval heeft de Bank [appellant] blijkens de in rechtsoverweging 4.2. onder d. geciteerde gedeelten van de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease zoveel mogelijk de lusten en lasten verstrekt die met de verkochte aandelen samenhingen. De Bank is immers met [appellant] overeengekomen dat [appellant] het dividend van de aandelen zou ontvangen en dat de waarde-ontwikkeling van de aandelen voor hem zou zijn. Dexia merkt weliswaar terecht op dat het stemrecht behorend bij de aandelen bij haar is gebleven, maar het stemrecht kan rechtens in beginsel slechts door de eigenaar (of een beperkt zakelijk gerechtigde) worden uitgeoefend, zodat het enkele feit dat dat stemrecht (nog) niet naar [appellant] is overgegaan er niet toe kan leiden dat Dexia niet aan haar verplichting tot "afleveren" heeft voldaan.
4.6.17. Op grond van al het voorgaande staat vast dat de overeenkomst ook voldoet aan de overige vereisten voor koop op afbetaling. De "aflevering" van de aandelen heeft immers plaatsgehad voordat [appellant] alle termijnen had voldaan.
4.6.18. Zoals is vermeld in rechtsoverweging ?4.6.3 dient thans te worden beoordeeld of ook is voldaan aan de overige vereisten voor de species huurkoop, althans voor zover hierop al niet in het voorafgaande is ingegaan.
4.6.19. Ingevolge artikel 7A:1576h lid 1 BW geldt voor huurkoop dat partijen overeengekomen moeten zijn dat de verkochte zaak dan wel het verkochte vermogensrecht niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is.
4.6.20. Aan het vereiste dat de eigendom eerst door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling overgaat, is voldaan. Zulks volgt niet alleen uit artikel 5 van Pro de overeenkomst, maar ook uit artikel 10 van Pro de Bijzondere Voorwaarden zoals hierboven in rechtsoverweging 4.2. onder d. geciteerd.
Nu [appellant] recht had op het dividend en op de waardeontwikkeling van de aandelen heeft hij ook in voldoende mate het genot van de aandelen in de zin van artikel 7A:1576m BW gehad. Dat hij niet het bij uitsluiting aan de eigenaar of beperkt zakelijk gerechtigde toekomende stemrecht bezat doet daar niet aan af.
4.6.21. Gelet op het feit dat Dexia voorts - terecht - niet heeft betwist dat de overeenkomst voldoet aan de vormvereisten die in de artikelen 7A:1576i en 7A:1576j BW aan huurkoop worden gesteld, staat in rechte vast dat de overeenkomst een huurkoopovereenkomst in de zin van artikel 7A:1576h lid 1 BW is.
4.6.22. Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of [appellant] voor het aangaan van die huurkoopovereenkomst op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro de toestemming behoefde van zijn echtgenote [persoon 1]. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
4.6.23. Voor de uitleg van artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro heeft Dexia aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis. Het hof is echter van oordeel dat de parlementaire geschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het standpunt van Dexia. Bijgevolg zal het hof bedoelde bepaling alleen aan de hand van de wettekst uitleggen.
4.6.24. In artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro is als hoofdregel opgenomen dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor een overeenkomst van koop op afbetaling. Hierboven heeft het hof reeds vastgesteld dat ook een koop op afbetaling van vermogensrechten, zoals aandelen, door lid 5 van artikel 7A:1576 BW een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW is. Hierdoor heeft het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro ook betrekking op het aangaan van de onderhavige huurkoopovereenkomst, zijnde een species van koop op afbetaling. Overigens leidt het feit dat de uitzondering in artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro uitdrukkelijk is beperkt tot overeenkomsten van koop op afbetaling betreffende zaken niet tot een ander oordeel, nu de wet die beperking niet bij de hoofdregel stelt.
4.6.25. Artikel 1:88 lid 3 BW Pro houdt in dat de niet handelende echtgenoot schriftelijk toestemming moet verlenen, indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Nu volgens artikel 7A:1576i BW huurkoop bij akte wordt aangegaan, diende [persoon 1] schriftelijk toestemming te geven voor de overeenkomst. Die schriftelijke toestemming ontbreekt, zodat [persoon 1] de overeenkomst op grond daarvan kon vernietigen.
4.6.26. Dexia heeft zich nog beroepen op misbruik van [persoon 1] van haar bevoegdheid tot vernietiging van de overeenkomst. Dexia heeft evenwel geen voldoende klemmende feiten gesteld om aan te nemen dat [persoon 1] in dit geval misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot vernietiging van de overeenkomst.
De tijdigheid van de vernietiging van de overeenkomst door [persoon 1] op grond van artikel 1:89 BW Pro
4.7. [appellant] doet er een beroep op dat de met Dexia gesloten overeenkomst door zijn echtgenote [persoon 1] is vernietigd. Hij stelt daartoe dat zijn echtgenote eerst in mei 2003 bekend is geraakt met het sluiten van de overeenkomst. Dit was kort nadat Dexia de aandelen had verkocht en aan [appellant] de op 28 april 2003 gedateerde eindafrekening zond. [appellant] heeft zijn echtgenote toen ingelicht over de onderhavige aandelenlease-overeenkomst.
4.7.1. Als wordt uitgegaan van mei 2003 als moment waarop [persoon 1] op de hoogte raakte van de door [appellant] met Dexia gesloten overeenkomst, dan heeft zij - gelet op artikel 3:52 BW Pro lid 1 aanhef en onder d - tijdig de vernie-tigingsgrond ingeroepen. De vernietigingsgrond is [persoon 1] immers pas ten dienste komen te staan toen zij op de hoogte raakte van de overeenkomst. Vast staat dat tussen mei 2003 en de ontvangst door Dexia van de brief van [persoon 1] van 25 augustus 2004 minder dan drie jaar is verstreken.
4.7.2. Dexia stelt evenwel dat [persoon 1] al eerder op de hoogte moet zijn geweest van de overeenkomst. Volgens Dexia is het in de Nederlandse gezinsverhoudingen gebruikelijk dat beleggingsbeslissingen, zoals het aangaan van een aandelenlease-overeenkomst, met medeweten en instemming van beide partners worden genomen. [appellant] heeft zulks betwist, daartoe onder meer stellende dat hij, als directeur/aandeelhouder van zijn eigen bedrijf, in dit soort (financiële) aangelegenheden zelfstandig beslist en zijn echtgenote zich hiermee niet bezighoudt, en dat dat ook geldt voor de belastingaangifte. De belastingaangiften van zijn bedrijf en in privé regelt [appellant] met zijn accountant/belastingadviseur. Zijn echtgenote [persoon 1] houdt zich bezig met het huishouden en de opvoeding van de kinderen.
4.7.3. Op Dexia rust de bewijslast van haar door [appellant] betwiste stelling dat [persoon 1] al eerder van de overeenkomst op de hoogte was, en wel op een zodanig tijdstip dat haar brief van 25 augustus 2004 niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan haar ten dienste was komen te staan door Dexia is ontvangen. Dexia beroept zich er immers op dat [persoon 1] de vernietigingsgrond niet meer kan inroepen omdat zij al eerder op de hoogte moet zijn geweest van het bestaan van de overeenkomst. Dit levert een bevrijdend verweer op van Dexia, ter zake waarvan op Dexia de bewijslast rust. Nu Dexia dat ook heeft aangeboden zal het hof Dexia hieromtrent een bewijsopdracht verstrekken.
Dwaling
4.8. In grief 2 stelt [appellant] opnieuw zijn beroep op dwaling aan de orde. De onjuiste voorstelling van zaken waarop [appellant] zich beroept, komt er op neer dat hij door de Bank niet is geïnformeerd dat hij door het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst een geldlening sloot, en dus met geleend geld belegde, en evenmin dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen mogelijk ontoereikend zou zijn om de lening aan het einde van de looptijd van de overeenkomst af te lossen, en aldus een schuld kon resteren. [appellant] heeft voorts gesteld dat de Bank hem heeft voorgespiegeld dat hij hoge winsten zou maken.
4.8.1. Het hof overweegt als volgt.
4.8.2. Krachtens artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder a en BW rust op de Bank de plicht om er zorg voor te dragen dat afnemers van haar producten voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst duidelijk worden voorgelicht over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico's, en de persoonlijke omstandigheden van de cliënt, waaronder begrepen zijn opleiding, kennis en eventuele ervaring ter zake.
4.8.3. Vaststaat dat [appellant] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst een aanmeldingsformulier heeft ontvangen en vervolgens de betreffende aandelenlease-overeenkomst, de bijzondere voorwaarden en de fiscale opinie van mr. drs. [persoon 2] . Blijkens artikel 8 van Pro de overeenkomst kwam de overeenkomst pas tot stand indien deze door [appellant] ondertekend aan de Bank werd geretourneerd. Als niet althans niet gemotiveerd weersproken staat tevens vast dat een medewerker van de Bank voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst [appellant] herhaalde malen telefonisch heeft benaderd en daarbij positieve beleggingsresultaten in het vooruitzicht heeft gesteld. [appellant] betwist dat hij, ondanks de hiervoor onder 4.2. onder b vermelde verwijzing op het aanmeldingsformulier, de bijbehorende brochure van de Bank heeft ontvangen.
4.8.4. Ook als er met [appellant] vanuit wordt gegaan dat hij de brochure niet heeft ontvangen en de Bank met de wel verstrekte informatie onvoldoende heeft voldaan aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht, is dat niet voldoende om daarop de gestelde dwaling en de door [appellant] verlangde vernietiging te gronden. De door de Bank verstrekte informatie is weliswaar summier. Echter, uit de informatie die [appellant] in elk geval wel heeft ontvangen, valt duidelijk af te leiden dat sprake was van het aangaan van een geldlening, terwijl ook de mogelijkheid van het ontstaan van een eventuele restschuld uit die informatie kon worden gekend.
4.8.5. Op de eerste plaats vermeldt de overeenkomst een totaal overeengekomen leasesom van f 89.588,04, welk bedrag aanzienlijk hoger is dan het bedrag van de inleg van [appellant] van f 29.863,20. Op de tweede plaats is in de overeenkomst vermeld dat tijdens de looptijd van de overeenkomst in totaal een bedrag van f 29.861,64 aan rente moet worden betaald. Ten derde bepaalt de overeenkomst dat aan het einde van de overeenkomst het restant van f 59.724,84 moet worden betaald. De fiscale opinie is in dezen veelzeggend. Hierin is immers in duidelijke bewoordingen beschreven dat de aankoopwaarde van de aandelen werd betaald voor de ene helft door een storting van de deelnemer (de inleg, hof) en dat voor de andere helft door de Bank een vijfjarige aflossingvrije lening zou worden verstrekt, terwijl over de lening rente was verschuldigd die aan het einde van de contractsperiode diende te worden voldaan.
4.8.6. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat hij niet is geïnformeerd over de mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomst een schuld zou kunnen resteren. Zoals hiervoor is overwogen, is in de overeenkomst vermeld dat aan het einde daarvan een restantbedrag van f 59.724,84 moest worden betaald. Daarnaast vermeldt de overeenkomst met zoveel woorden "Dit restant wordt in principe verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden". Bovendien is in de artikelen 3 en 4 van de tot de overeenkomst behorende onder 4.2. onder d genoemde Bijzondere Voorwaarden vermeld dat de Bank "nimmer aansprakelijk (is) voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of het niet opbrengen van baten daarvan" en dat "waardeveranderingen van de waarden" aan de lessee ([appellant]) toekomen. Uit deze bepalingen, in onderling verband en samenhang bezien, had [appellant] - mede gelet op zijn achtergrond en positie - kunnen begrijpen dat de voldoening van het door hem verschuldigde restantbedrag van f 59.724,84 uit de opbrengst van de verkoop van de geleasede aandelen afhankelijk was van het bedrag van die opbrengst. [appellant] had hieruit voorts kunnen begrijpen dat de waarde van die aandelen in de loop van de tijd kon fluctueren, zodat de verkoopopbrengst niet bij voorbaat vaststond, en dat hij het risico van dergelijke waardeveranderingen droeg, zodat bij een lagere verkoopopbrengst dan het restantbedrag voor hem een schuld zou resteren. Voor zover [appellant] desondanks de betekenis van genoemde artikelen niet heeft begrepen, had dat voor hem aanleiding moeten zijn tot twijfel omtrent de strekking van deze artikelen en om zich te vergewissen van de uit de overeenkomst voor hem voortvloeiende verplichtingen en risico's. Dat hij dit in voldoende mate heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Daarom behoort, voor zover [appellant] de aandelenlease-overeenkomst onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken is aangegaan, deze dwaling op de voet van artikel 6:228 lid 2 BW Pro voor rekening van [appellant] te blijven.
4.8.7. Voor zover [appellant] stelt dat hij heeft gedwaald op grond van uitlatingen van (een medewerker van) de Bank dat er hoge winsten zouden worden behaald, oordeelt het hof dat dit in zoverre een dwaling betreft omtrent teleurgestelde toekomstverwachtingen, welke op grond van artikel 6:228 lid 2 BW Pro eveneens voor rekening van [appellant] dient te blijven.
4.8.8. De conclusie is dat grief 2 faalt.
zorgplicht
4.9. Grief 3 keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat uit de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 noch uit een algemene zorgplicht een verdergaande verplichting (dan de BKR-toetsing) voortvloeit dan het inwinnen van informatie die redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de te verlenen effectendiensten.
4.9.1. [appellant] heeft gesteld dat de Bank voor het aangaan van de overeenkomst geen informatie heeft ingewonnen over zijn financiële positie, zijn ervaring met beleggen en zijn beleggingsdoelstellingen, en of [appellant] het maximale verlies zou kunnen dragen. De Bank heeft, aldus [appellant], bovendien geen informatie verstrekt voor de beoordeling van de aandelenlease-overeenkomst en voorts nagelaten [appellant] te informeren dat belegd zou worden met geleend geld, dat er een restschuld zou resteren, de daaraan verbonden risico's en of [appellant] zich van dat risico bewust was. [appellant] stelt dat de Bank door dit tekortschieten in de haar betamende zorg onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en dat Dexia op grond daarvan gehouden is aan [appellant] de schade te vergoeden die hij als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft geleden.
Dexia stelt allereerst dat de onderhavige op onrechtmatige daad gegronde vordering is verjaard. Dexia heeft voorts gemotiveerd betwist dat de Bank een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en dat er causaal verband is tussen de beweerde schending en de door [appellant] geleden schade. Dexia beroept zich voorts op eigen schuld van [appellant] in de zin van artikel 6:101 BW Pro.
4.9.2. De beoordeling van deze grief zal worden aangehouden in afwachting van de hiervoor in rechtoverweging 4.7.3. aan Dexia verstrekte bewijsopdracht.
5. De uitspraak
Het hof:
laat Dexia toe te bewijzen dat [persoon 1] al op een zodanig tijdstip van de overeenkomst tussen [appellant] en Dexia op de hoogte was, dat haar brief van 25 augustus 2004 niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan [persoon 1] ten dienste was komen te staan, door Dexia is ontvangen (r.o. 4.7.3.);
bepaalt, voor het geval Dexia bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 januari 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van Dexia bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van Dexia tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Fikkers en Riemens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 december 2007.