Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 03/02252
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A K E N
Uitspraken van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op de beroepen van X en X1, beiden te Y (hierna: de belanghebbenden) tegen de in één geschrift verenigde uitspraken van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Ontvanger) op de bezwaren betreffende de hierna te melden voor bezwaar vatbare beschikkingen tot aansprakelijkstelling van de belanghebbenden.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 25 april 2003 met kenmerk ----/--- nr -- ten name van de heer X en bij voor bezwaar vatbare beschikking van 25 april 2003 met kenmerk ----/--- nr -- ten name van mevrouw X1 is ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de aan de vennootschap onder firma V.O.F. A, handelende onder de naam B (hierna: B) onder aanslagnummer 0000.00.000.F.01.1506 over het tijdvak 1 oktober 2000 tot en met 31 oktober 2001 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna ook: de naheffingsaanslag). De naheffingsaanslag betreft een bedrag van € 242.746,= aan omzetbelasting. Zowel de heer X als mevrouw X1 is voor dit gehele bedrag hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Verder zijn belanghebbenden bij de hiervoor genoemde beschikkingen tevens hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de bij beschikking aan de vennootschap onder firma berekende heffingsrente van € 10.642,= en de door de Ontvanger aan deze vennootschap onder firma in rekening gebrachte kosten van invordering ten bedrage van € 6.807,=, en de verschuldigde invorderingsrente.
1.2. De beschikkingen aansprakelijkstelling zijn, na daartegen in één geschrift door beide belanghebbenden gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Ontvanger gehandhaafd.
1.3. Belanghebbenden zijn tegen die uitspraken in één geschrift in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbenden een griffierecht geheven van € 116,=. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 2 september 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Ontvanger.
1.5. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
1.6. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
1.7. Bij aan partijen gerichte brieven van 8 september 2004 heeft het hof meegedeeld het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te heropenen en het vooronderzoek te hervatten. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van Pro de Awb de Ontvanger verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en onder hem berustende stukken in te zenden. De brief van 10 september 2004, waarin het verzoek is gedaan, luidt, voor zover te dezen relevant, als volgt:
'Bij brief van 8 september 2004 heeft het Hof u medegedeeld, dat het onderzoek in de bovengenoemde zaak op de voet van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is heropend en dat het vooronderzoek wordt hervat.
Op grond van artikel 8:45 van Pro de Awb verzoekt het Hof u (kopieën van) de op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid van de Awb, voor zover deze niet reeds bij het verweerschrift zijn overgelegd. Hierbij merkt het Hof op, dat de onderhavige procedure niet alleen de beschikkingen aansprakelijkstellingen met nummers ----/---
nr. -- respectievelijk ----/--- nr. -- van de heer X respectievelijk mevrouw X1 (hierna: de beschikkingen aansprakelijkstelling) betreft, maar tevens de naheffingsaanslag omzetbelasting 0000.00.000.F01.1506 ten name van v.o.f. B (hierna: de naheffingsaanslag). Onder de op de zaak betrekking hebbende stukken moeten in ieder geval worden verstaan:
1. Kopie van de aangifte omzetbelasting ten name van v.o.f. B over het vierde kwartaal van het jaar 2000.
2. Kopie van de teruggaafbeschikking met betrekking tot het bedrag van fl. 512.728,=.
3. Kopie van de teruggaafbeschikking met betrekking tot het vierde kwartaal van het jaar 2000.
4. Kopie van de naheffingsaanslag.
5. Kopie van het dwangbevel van de naheffingsaanslag.
6. Kopie van de beschikking met betrekking tot de kosten ad € 6.807,=.
7. Alle bescheiden en gegevens inzake de aankoop van de kavel in het vierde kwartaal van het jaar 2000 door v.o.f. B.
8. Kopie van het bankafschrift van de doorbetaling van de door de Inspecteur verleende teruggaaf aan omzetbelasting ad fl. 512.728,= door v.o.f. B aan C.
9. Kopie van de betalingsopdracht van de onder 7 bedoelde betaling.
10. Overige onder de Inspecteur, de Ontvanger, de FIOD/ECD of overige onderdelen van de rijksbelastingdienst berustende processen-verbaal met verklaringen van de heer X en/of mevrouw X1 met betrekking tot de zaak en overige dergelijke bescheiden, waaronder tevens te verstaan in geautomatiseerde bestanden opgeslagen gegevens, die zijn aan te merken als op de zaak betrekking hebbende stukken. Indien afschriften van originele bescheiden ontbreken, wordt u verzocht duplicaten van originele bescheiden te overleggen.
11. Kopieën van de jaarstukken van v.o.f. B over de jaren 2000 en 2001 en de aangiften inkomstenbelasting ten name van de heer X en mevrouw X1 over de jaren 1999 tot en met 2001 (aan te merken als op de zaak betrekking hebbende stukken gelet op blz. 3 van het verweerschrift).
12. Kopie van de akte (van de oprichting) van de v.o.f. B en de overeenkomst tot beëindiging van deze v.o.f. per 6 augustus 2001.
13. Kopie van uittreksels van de Kamer van Koophandel met betrekking tot v.o.f. B.
Voorts verzoekt het Hof u op de voet van artikel 8:45 van Pro de Awb de volgende inlichtingen te verschaffen:
a) Op welke wijze, aan wie en op welk adres heeft betekening van het hiervoor onder 4 bedoelde dwangbevel plaatsgevonden in april 2003 aan v.o.f. B, die in augustus 2001 is ontbonden?
b) U wordt verzocht een toelichting te geven op uw beroep op artikel 33, eerste lid, aanhef, onderdeel c van de Invorderingswet 1990, met name gelet op het feit dat de naheffingsaanslag gedagtekend is op 11 april 2003 en dat v.o.f. B in augustus 2001 is ontbonden.
c) U wordt verzocht een toelichting te geven op het bedrag ad € 247.389,92 genoemd op blz. 2 van het verweerschrift, gezien het op de beschikkingen aansprakelijkstelling genoemde bedrag van € 242.746 =.
d) Laat u uw beroep op aansprakelijkheid van de heer X en mevrouw X1 voor de invorderingsrente met betrekking tot de naheffingsaanslag in onderhavige procedure varen, gelet op het feit dat de beschikkingen aansprakelijkstelling een invorderingsrente van nihil vermelden?
e) U wordt verzocht toe te lichten waarom en wanneer v.o.f. B in gebreke was met betaling van de naheffingsaanslag als bedoeld in artikel 49, eerste lid, eerste volzin van de Invorderingswet 1990.
f) U wordt verzocht toe te lichten waarom mevrouw X1 aansprakelijk zou zijn voor de tegelijkertijd met de naheffingsaanslag bij voor bezwaar vatbare beschikking in rekening gebrachte heffingsrente en voor de kosten ad € 6.807,=, gelet op het bepaalde in artikel 32, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 en artikel 32, § 5 en §6 van de Leidraad Invordering 1990.
g) U wordt verzocht uw beroep op artikel 18 van Pro het Wetboek van Koophandel toe te lichten, gelet op het bepaalde in artikel 3, § 1, tweede lid van de Leidraad Invordering 1990 en artikel 32, §1 van de Leidraad Invordering 1990 en het vermelde in Tweede Kamer, 2001/02, 28 183, nr. 5, blz. 4 onderaan en blz. 5 bovenaan.
Uw reactie wordt tegemoet gezien binnen vier weken na dagtekening van deze brief. Na ontvangst van uw reactie zullen wederpartijen in de gelegenheid worden gesteld daar schriftelijk op te reageren. Wilt u daarom in uw reactie vorenstaande nummering aanhouden? Ten overvloede wordt u gewezen op het bepaalde in artikel 8:31 van Pro de Awb.'.
Bij brief van 8 november 2004 met bijlagen heeft de Ontvanger gereageerd. De belanghebbenden zijn in de gelegenheid gesteld hierop schriftelijk te reageren, doch zij hebben daar geen gebruik van gemaakt.
1.8. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 juni 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord Belanghebbende, alsmede de Ontvanger.
Zonder bezwaar van de wederpartij hebben belanghebbenden een brief overgelegd van 6 augustus 2001. Het hof rekent deze tot de gedingstukken.
1.9. Ook van de nadere zitting op 9 juni 2005 is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
1.10. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde op beide zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
2.1. Belanghebbenden zijn firmanten van de vennootschap onder firma B. Volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel van A onder nummer -------- is de startdatum van het bedrijf 04.2000 en betreft het een voortzetting van het bedrijf van mevrouw X1. De bedrijfsactiviteiten zijn omschreven als kwekerij van bloemen en planten. Het adres en het telefoonnummer van het bedrijf zijn respectievelijk D-straat 5, 0000 XX F en telefoonnummer -----------. Voor de bevoegdheid van de vennoten wordt verwezen naar artikel 5 van Pro de akte en het inschrijvingsformulier is op 1 juli 2000 ondertekend door X1.
2.2. Blijkens het formulier inschrijving bij de Kamer van Koophandel zijn de gegevens van de beide vennoten onder meer:
- achternaam X1, geboortedatum 29.09.1948, privé-adres D-straat 5, 0000 XX F, datum waarop de vennoot in functie is getreden 01.04.2000, de ondertekening is X1;
- achternaam X, geboortedatum 02.01.1948, privé-adres D-straat 5, 0000 XX F, datum waarop de vennoot in functie is getreden 01.04.2000, de ondertekening is X.
2.3. Met betrekking tot rechten van derden is in het genoemde formulier onder meer het volgende opgenomen:
'1. Iedere vennoot is bevoegd voor de vennootschap te handelen en te tekenen, gelden voor haar uit te geven en te ontvangen, de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden, één en ander alleen binnen de grenzen, door het doel van de vennootschap gesteld.
2. In afwijking van het vorenstaande geldt dat de medewerking van alle vennoten nodig is voor:
a. het opnemen van gelden uit de kas van de vennootschap en/of het beschikken over de bank-/girotegoeden van de vennootschap, anders dan voor de gewone dagelijkse uitoefening van het bedrijf van de vennootschap; (...)
f. het -in economische en/of juridische zin- verkrijgen, vervreemden, bezwaren, huren en verhuren van registergoederen; (...)
o. het verrichten van andere handelingen dan hiervoor vermeld -waaronder begrepen het doen van investeringen- waarvan het onderwerp een bedrag of waarde van f. 10.000,- (tienduizend gulden) teboven gaat, waarbij door splitsing van zodanige handelingen aan de strekking van deze bepaling geen afbreuk kan worden gedaan.
1. De vennootschap heeft ten doel het gezamenlijk en voor gemeenschappelijke rekening drijven van een kwekerij, alsmede al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.
2. De vennootschap geldt voor onbepaalde tijd.'.
2.4. Met een wijzigingsformulier met naam A, vestigingsplaats F en het inschrijfnummer 00000000 is een wijziging van de handelsnaam en bedrijfsactiviteiten opgegeven. De toegevoegde handelsnaam is B, de datum van deze toevoeging is 1 september 2000. De toegevoegde bedrijfsactiviteiten zijn het vertimmeren en verbouwen van bestaande constructies, de datum van deze toevoeging is 1 september 2000.
De vennootschap onder firma is op 6 augustus 2001 opgehouden te bestaan. In het handelsregister van de Kamer van koophandel is in dezen het volgende vermeld: Ontbinding, reden ontbinding: 06-08-2001, door uittreden van een of meer vennoten.
2.5. Over de aangifteperiode vierde kwartaal 2000 is door de vennootschap onder firma B aangifte omzetbelasting gedaan naar een totaalbedrag van negatief f 22.787,=. Dat laatste bedrag is als voorbelasting op die aangifte vermeld. Die voorbelasting heeft betrekking op de aankoop van grond, waarop voor privé-doeleinden van belanghebbenden een woning is gebouwd. Op de nota van afrekening van de notaris, gericht aan belanghebbenden, is vermeld aan omzetbelasting f 22.181,25 en f 169,23. Op de factuur van G B.V. Ontwerpstudio, gericht aan belanghebbenden, is vermeld aan omzetbelasting f 437,50.
De vorenbedoelde aangifte bevat de volgende gegevens:
Tenaamstelling: V.O.F. B, D-straat 5, 0000 XX F en bij de Ondertekening
- Naam X;
- Telefoon: 0000000000 - 0000000000;
- Plaats en datum: F 01-01-2001;
- Handtekening: x.
Bij beschikking met dagtekening 9 februari 2001 is aan de vennootschap onder firma B een teruggaaf over het vierde kwartaal van 2000 van f 22.787,= verleend. Dat bedrag is aan de belanghebbenden uitbetaald.
2.6. Over de aangifteperiode april 2001 is door de vennootschap onder firma B aangifte omzetbelasting gedaan naar een totaalbedrag van negatief f 512.728,= (€ 232.666,=). Dat bedrag was als voorbelasting in aftrek gebracht. De voorbelasting zou betrekking hebben op door C in rekening gebrachte omzetbelasting. Over de maanden mei en juni 2001 is door de vennootschap onder firma aangifte omzetbelasting gedaan naar te betalen bedragen van € 420,= en € 160,=. De daartoe bevoegde Inspecteur heeft het verzoek om teruggaaf over de maand april 2001 gehonoreerd, en bij beschikking van 22 juni 2001 een teruggaaf verleend van f 512.728,=. Dat bedrag is aan de belanghebbenden uitbetaald. Zij hebben dat bedrag vervolgens - op één procent van dat bedrag na - doorbetaald aan C.
2.7. De Inspecteur heeft op 11 april 2003 over het tijdvak 1 oktober 2000 tot en met 31 oktober 2001 de vennootschap onder firma B een naheffingsaanslag omzetbelasting, groot € 242.746,=, opgelegd. Die aanslag, met nummer ----.--.---.F01.1506, is samengesteld uit een bedrag van € 10.340,=, zijnde het bedrag van de teruggaaf over het vierde kwartaal 2000 en een bedrag van € 232.406,=, zijnde het bedrag van de teruggaaf over april 2001. De Ontvanger heeft met toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel b van de Invorderingswet 1990 de naheffingsaanslag terstond en tot het volle bedrag invorderbaar verklaard. B heeft op de naheffingsaanslag niets betaald.
2.8. De Ontvanger heeft bij beschikking van 25 april 2003, kenmerk ----/--- nr -- en beschikking van 25 april 2003, kenmerk ----/--- nr -- X, respectievelijk X1, hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het volledige bedrag van deze naheffingsaanslag, de daarmee verband houdende heffings- en invorderingsrente en de kosten van invordering.
De bij voornoemde beschikkingen gevoegde specificatie van het bedrag van de aansprakelijkstelling bevat de volgende gegevens:
- soort belasting omzetbelasting;
- aanslagnummer ----.--.---.F01.1506;
- tijdvak 01-10-2000 t/m 31-10-2001;
- dagtekening 11 april 2003;
- bedrag inclusief heffingsrente € 253.388,00;
- bedrag belasting € 242.746,00;
- heffingsrente € 10.642,=;
- kosten € 6.807,=;
- totaal bedrag van de aansprakelijkheid € 260.195,00.
2.9. De heer X is bollenkweker geweest sinds 1993-1994, hij heeft nooit eigen personeel gehad, hij genoot een WAO-uitkering omdat hij voor 45 % was afgekeurd, hij deed klussen via de v.o.f. bij het recreatiepark H, en hij had verder geen ervaring in het bouwen van woningen. De heer J was de partner van zijn dochter.
2.10. In de verklaring van de heer X opgenomen in het proces-verbaal van de FIOD opgemaakt op 10 april 2003, zie bijlage bij het verweerschrift, is onder meer het volgende opgenomen:
'Ik heb daarvoor een factuur gekregen van C, met een BTW-bedrag van ruim f. 500.000. C zou mij het drukwerk leveren, maar dat is nooit doorgegaan.(...)
Het bedrag dat op de factuur van C aan mij in rekening zou worden gebracht, heb ik bij de Belastingdienst teruggevraagd. Dat heb ik op een aangifte omzetbelasting gedaan, maar ik kan mij niet meer herinneren of ik zelf die aangifte omzetbelasting heb ingevuld. De factuur van C met f. 512.728 BTW, heb ik nooit gezien of ontvangen. Ik had van J doorgekregen welk bedrag aan BTW zou kunnen worden teruggevraagd.(...)
Er is namelijk door C niets geleverd.(...)
De administratie van mijn bedrijf B is op 23 december 2001 uit mijn auto gestolen. In die gestolen administratie zat de factuur van C, de BTW-bonnen van materiaalinkopen, de facturen van bouwerijtjes, die ik verzameld had ter verwerking door de boekhouder (...)
"Ik denk dat het verhaal nu wel duidelijk is. Ik heb ook BTW teruggevraagd van de recreatiewoning, waar ik nu zelf in woon." ((...)gehoorde gevraagd of door hem opzettelijk onjuiste aangifte omzetbelasting heeft gedaan. Gehoorde verklaarde)
"Opzettelijk niet. J heeft mij het BTW-bedrag genoemd dat op de factuur van C zou worden vermeld.(...)Ik wist niet dat je over facturen of bonnen moet beschikken, voordat je bedragen op je aangiftebiljet omzetbelasting kan terugvragen.".'.
2.11. In de verklaring van de heer X opgenomen in het proces-verbaal van de FIOD opgemaakt op 2 juni 2003, zie bijlage bij de brief van 8 november 2004, is onder meer het volgende opgenomen:
"De onderneming B is ontstaan omdat ik zelf een huis wilde bouwen. Dat is ook daadwerkelijk gebeurd op het perceel K-straat 16 - 477. Tijdens de bouw van mijn eigen huis heb ik gewoond in het pand K-straat 16-377. Ik huurde in die tijd dat pand van de L of H exploitatie maatschappij. Dat eigen huis mocht ik zelf bouwen (...). De vennoten van B waren mijn vrouw en ik samen. De beslissingen werden door mij genomen. (...) De kwekerij M en B zijn beiden ondernemingen geweest van mijn vrouw en mij samen. Deze ondernemingen bestaan niet meer, die zijn gestopt ergens rond september 2001.
(...)
Het huis en alles wat daarbij hoort is eigendom van mijn vrouw en van mij samen. In of met het pand wordt geen onderneming gedreven.
(...)
(Ik, verbalisant, toon aan de gehoorde een aangifteformulier Omzetbelasting met kenmerk 00/0000.00.000, over het tijdvak 01-10-2000 / 31-12-2000 met stempel van binnenkomst op 10 jan 2001 Belastingdienst N. Voorts toonde ik een nota van afrekening van P, notaris te Q (in kopie) inzake aankoop kavel 477, ten name van De heer en mevrouw X, de dato 6 oktober 2000 en voorts toonde ik een factuur van G B.V. (in kopie) inzake werkzaamheden voor het aanvragen van een bouwvergunning ten name van Fam. X, de dato 20 december 2000.)
Gehoorde verklaarde het volgende over deze getoonde stukken:
"Ik ben destijds op het Belastingkantoor geweest in N. Na met de ambtenaar gepraat te hebben over die aangifte heeft hij mij destijds uitgelegd hoe ik de teruggaaf moest doen. Ik heb toen zelf de aangifte die u mij juist toonde ingevuld. Daarbij het ik die twee andere stukken als bijlage bij die aangifte gedaan. De BTW bedragen samen van die kopie nota's zijn samen de BTW die ik op die aangifte heb teruggevraagd. Ik herken mijn handschrift en de handtekening die onder die aangifte staat is mijn handtekening. Ik heb dat formulier destijds gewoon thuis opgemaakt. (...)".
(Ik, verbalisant, vroeg de gehoorde nader te verklaren over de aangifte en teruggaaf BTW inzake grond en bouwvergunning.)
Gehoorde verklaarde als volgt:
"Ik kan u zeggen dat ik inderdaad destijds van de Belastingdienst een som geld heb ontvangen. Dat was inderdaad ruim 22.000 gulden. Het bedrag is uitbetaald op rekeningnummer 00.00.00.000 van de R bank. Ik heb het dagafschrift niet meer want dat zat samen met alle andere stukken in de gestolen boekhouding. Het rekeningnummer staat op naam van mijn vrouw. De tenaamstelling is mevr. X1. Het is een -en/of-rekening. De andere betrokkene bij die bankrekening ben ik zelf."
(Ik, verbalisant, vroeg de gehoorde nader te verklaren over de aangifte en teruggaaf BTW inzake C drukwerk.)
Gehoorde verklaarde als volgt:
"Van die aangifte voor teruggave van BTW inzake de factuur van C kan ik mij niet veel herinneren. Ik heb die aangifte destijds wel gemaakt en ingezonden. Ik heb die aangifte opgemaakt in het huis in Y. Dat was toen nog het huurhuis aan de K-straat 16-377. Dat teruggevraagde bedrag heb ik destijds gestort gekregen van de Belastingdienst op het eerder door mij genoemde bankrekeningnummer 00.00.00.000 van de R bank. Het betrof naar mijn weten een bedrag van 507.601,15 gulden. Ik kan me dat bedrag zo goed herinneren omdat ik dat zelfde bedrag later weer heb overgemaakt, telefonisch, naar bankrekeningnummer 00.00.00.000 van C in S. Dat is geweest op 18 juli 2001. Van deze telefonische overboeking heb ik hier voor u twee fotokopieën meegebracht. Ik stel u hierbij deze kopieën voor uw onderzoek ter beschikking. Ik heb die stukken zelf opgehaald bij de R bank. Ik ben namelijk zelf ook bewijsstukken aan het verzamelen. Buiten de twee hier besproken aangiften om teruggave van BTW kan ik mij niet meer herinneren dat ik ooit nog meer BTW heb teruggevraagd. Hoe het precies werkt met dat terugvragen van BTW weet ik niet. Ik meen dat het zo werkt dat als je een factuur hebt of als je die gaat krijgen, dat je dan de BTW van die factuur - terug mag vragen. Ik meen dat je daarvoor een BTW nummer moet hebben en ik meen dat ik destijds het BTW nummer van B heb gebruikt voor het terugvragen van deze twee BTW bedragen waarover we hier juist hebben gesproken. (...)Ik heb nooit advies gevraagd aan wie dan ook over de aangifte voor de teruggave van BTW. Dit natuurlijk met uitzondering van de man op het Belastingkantoor in N waarover ik u eerder al vertelde."
(...)
(Ik, verbalisant, vroeg de gehoorde nader te verklaren over de overdracht van het BTW geld aan C danwel aan J.)
Gehoorde verklaarde als volgt:
"J heeft mij destijds gevraagd het bedrag aan BTW groot 507.601,15 gulden aan het bedrijf genaamd C over te maken. Dat moest zoals u kunt zien aan de formulieren voor telefonische overboeking worden overgemaakt naar bankrekeningnummer 00.00.00.000. Ik heb dat ook gedaan. Samen met mijn vrouw heb ik die opdracht gegeven waarop het bedrag op 18 juli 2001 heb laten overmaken. Deze overboeking moest met twee handtekeningen gebeuren zoals u kunt zien en wij, mijn vrouw en ik moesten ons destijds legitimeren met onze paspoorten. De gegevens van die paspoorten staan bijgeschreven op de overschrijvingskaart van de R bank. Het bedrag was bedoeld voor drukwerk. Er is van die overdracht geen enkel administratief of boekhoudkundig stuk opgemaakt. Dat komt omdat ik nooit een factuur heb ontvangen. Ook heb ik nooit een stuk van iemand ontvangen waaruit blijkt dat ik het geld heb betaald. Er is geen schuldbekentenis in welke vorm dan ook. Ik heb ook geen enkel idee waar al dat geld gebleven is."
(...)
Ik heb overigens geen enkel idee om welk factuur bedrag het gaat als je een BTW bedrag terug vraagt van de belastingdienst van 507.601,15 gulden. Als u mij zegt dat dat circa 3 miljoen gulden betreft dan moet ik zeggen dat ik mij niet gerealiseerd heb dat het om zoveel geld ging. Ik denk dat er een factuur had moeten komen van C gericht aan de VOF B. Ik heb zo'n rekening nooit ontvangen of zelfs maar gezien. Die factuur had naar mijn mening nooit ergens anders naar toe gestuurd kunnen worden dan naar B. Zeker niet naar mij privé. Ik weet niet meer wanneer C met de levering ging beginnen. (...) Er was ook geen enkele overeenkomst tussen mij en Jeffrey of C. Alleen de mondelinge afspraken en toezeggingen. Ik heb geen afspraken met de Belastingdienst gemaakt of toezeggingen gekregen om af te mogen wijken van de normale geldende regels met betrekking tot het terugvragen van BTW gelden. Voor de onderneming die ik wilde starten was geen ondernemersplan aanwezig alleen het plan in mijn hoofd en het idee van J.
(...).'.
2.12. In de verklaring van de heer X opgenomen in het proces-verbaal opgemaakt op 2 juni 2003 inzake een door hem gedane aangifte van oplichting dan wel verduistering, zie bijlage bij de brief van 8 november 2004, is onder meer het volgende opgenomen:
'Daartoe zou hij [hof: J] mij een factuur zenden waarop het volledige aankoopbedrag zou staan voor de levering van deze bescheiden en diensten. Ik wist en J onderstreepte dit ook nog eens dat ik als ondernemer de BTW van een dergelijke factuur terug mocht vragen bij de Belastingdienst. J gaf mij toen aan dat op die factuur die ik nog moest gaan krijgen, een BTW bedrag vermeld zou staan groot 507.601,15 gulden. Ik wist dus dat ik dat bedrag terug mocht vragen bij de Belastingdienst en heb dat in goed vertrouwen ook alvast gedaan, wetende dat ik de factuur voor bovenomschreven leveringen spoedig zou gaan krijgen. De reden waarom ik dat bedrag reeds voordat ik die rekening kreeg, bij de Belastingdienst heb teruggevraagd is omdat J een bijna familielid van mij is gezien zijn relatie van inmiddels circa 15 jaar met mijn dochter. Ik had geen enkel argwaan dat J misschien iets anders van plan was dan datgene dat wij hadden afgesproken namelijk de levering van goederen en diensten door het Bedrijf C.
Ik heb dus bij de Belastingdienst medio mei of juni 2001, de juiste datum kan ik mij niet meer herinneren, een bedrag groot 507.601,15 gulden aan BTW terug gevraagd. Ik heb dat bedrag ook daadwerkelijk ontvangen op of omstreeks eind juni 2001 op mijn bankrekening 00.00.00.000. Op verzoek van J heb ik vervolgens op 18 juli 2001, dat volledige bedrag als vooruitbetaling of aanbetaling overgemaakt op rekening nummer 00.00.00.000 van het bedrijf genaamd C gevestigd te S. De stukken die daartoe als bewijs kunnen dienen heb ik hier bij mij en ik overhandig die bij deze aan u voor uw onderzoek. Ik heb dat volledige terugontvangen BTW bedrag dus overgemaakt op rekening van C en ben daardoor zwaar benadeeld. (...)Ik ben mij er overigens van bewust dat ik het geld zelf overgemaakt heb aan C. (...).'.
2.13. In de verklaring van de heer X opgenomen in het proces-verbaal opgemaakt op 3 juni 2003 inzake een aanvulling op de aangifte van oplichting dan wel verduistering, zie bijlage bij de brief van de Ontvanger van 8 november 2004, is onder meer het volgende opgenomen:
'De reden waarom ik mij ernstig benadeeld voel is omdat ik, zoals ik u gisteren heb verteld, een bedrag van 507.601,15 gulden heb overgemaakt aan C te S ingevolge mijn daartoe gemaakte mondelinge overeenkomst met J. Maar C en J hebben zich daarna niet aan hun deel van onze overeenkomst gehouden omdat er nooit door C noch door J, enig stuk administratie noch enige PR ondersteuning geleverd is. (...).'.
2.14. In het bezwaarschrift, gedagtekend 4 juni 2003, is onder meer het volgende opgenomen:
'Tot mij hebben zich gewend:
1. de heer X,
2. mevrouw X1,
beiden wonende te 0000 XX Y aan de K-straat 16 K 477, zulks naar aanleiding van de beschikking van de Ontvanger van de belastingdienst/Z/kantoor T van 25 april 2003, waarvan een afschrift hierbij wordt ingesloten (bijlagen).
In de beschikking houdende de aansprakelijkstelling van de heer en mevrouw X worden beiden hoofdelijk aansprakelijk gehouden (...), zulks op grond van een belastingschuld van VOF B, waarvan betrokken vennoten en bestuurder waren. (...) De stelling dat de betreffende negatieve aanslag OB onjuist zou zijn, is in de visie van betrokkenen prematuur. (...) de toezegging van J dat de facturen ten behoeve van de exploitatie per omgaande aan hen ter beschikking zouden worden gesteld. (...)Ondanks de uitdrukkelijke toezeggingen van J zijn geen facturen ter zake de in opdracht van VOF B verrichte werkzaamheden afgegeven of ter beschikking gekomen.
(...)
Zij hebben aan de gang van zaken, noch aan de dubieuze wijze waarop een en ander vorm werd gegeven, part noch deel gehad, zodat ten onrechte een aansprakelijkheid voor rente en kosten bij hen wordt neergelegd.
In het licht van het vorenstaande maken betrokkenen bezwaar tegen de opgelegde heffingsaanslag zowel wat betreft de hoofdsom als wat betreft de verschenen rente, kosten en heffingsrente.'.
2.15. In de uitspraak op bezwaar van 14 augustus 2003 is onder meer het volgende opgenomen:
'Op 6 juni 2003 ontving ik uw brief met dagtekening 4 juni 2003, waarin u namens uw cliënten de heer X en mevrouw X1 bezwaar maakt tegen de beschikking aansprakelijkstelling van 25 april 2003.(...)
U geeft namens uw cliënten aan dat u de stelling dat de betreffende negatieve aanslag OB onjuist zou zijn prematuur te vindt.
(...)
Ik heb uw cliënten niet gehoord omdat zij geen gebruik hebben gemaakt van de gelegenheid om gehoord te worden.
(...)
Voor het aansprakelijk stellen van uw cliënten is niet van belang of uw cliënten voordeel hebben behaald.
Dat uw cliënten ernstig en op slinkse wijze zijn misleid, neemt niet weg dat de door hen verrichtte handelingen, voortspruitend uit de misleidende adviezen, voor hun rekening komen.
Tot slot: Gezien het feit dat cliënten ingeschreven staan als vennoten van de VOF en de VOF een teruggaaf OB heeft gevraagd kan toch niet gesteld worden dat uw cliënten part nog deel hebben gehad aan de gang van zaken of de dubieuze wijze waarop een en ander vorm werd gegeven.
(...)
Gelet op het bovenstaande wijs ik uw bezwaar af.'.
2.16. In het (pro forma) beroepschrift, gedagtekend 23 september 2003, is onder meer het volgende opgenomen:
'Geven eerbiedig te kennen:
1. X
en
2. X1,
beiden wonende te 0000 XX Y, gemeente V, aan de K-straat 16K 477, voor deze zaak woonplaats kiezende te (...), die door appellante in deze tot hun gemachtigde wordt gesteld en als zodanig dit (voorlopige) beroepschrift ondertekent.
Bij beschikking van de Ontvanger van de Belastingdienst/Z/kantoor T van 25 april 2003, zijn appellanten hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de betaling van een bedrag van € 260.195,00, (...), op grond van een belastingschuld van de vennootschap onder firma VOF B, waarvan appellanten vennoten en bestuurder waren.
Tegen deze hoofdelijke aansprakelijkstelling is bij bezwaarschrift van 4 juni 2003 bezwaar ingesteld. (...)
Bij beslissing van de Ontvanger (...) is het eerder genoemde bezwaar afgewezen.
(...)
Appellanten komen tegen deze beslissing in beroep door indiening van het onderhavige voorlopige beroepschrift.(...)
Appellanten verzoeken Uw Gerechtshof de beslissing van de Belastingdienst (...) af te wijzen en hen een termijn te vergunnen, waarbinnen het aanvullende beroep dient te zijn ingediend.'.
2.17. In het aanvullende beroepschrift, gedagtekend 20 oktober 2003, is onder meer het volgende opgenomen:
'Bij voorlopig beroepschrift van 23 september 2003 hebben appellanten beroep ingesteld tegen de beschikking van de Ontvanger (...) van 25 april 2003, bij welke beschikking appellanten hoofdelijk aansprakelijk zijn gehouden (...).
(...)
Door indiening van het onderhavige aanvullende beroepschrift komen appellanten tijdig aanvullend in beroep en kunnen zij mitsdien in dit beroep worden ontvangen.
(...)
Appellanten persisteren derhalve bij het door hen ingediende bezwaar (en beroep) en verzoeken uw Gerechtshof mitsdien de beschikking van de Ontvanger (...) van 14 augustus 2003, te vernietigen.'.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Is de in geding zijnde naheffingsaanslag omzetbelasting terecht aan B opgelegd?
II. Zo het antwoord op vraag I bevestigend is: Heeft de Ontvanger belanghebbenden terecht hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de in geding zijnde naheffingsaanslag omzetbelasting ten name van B?
Belanghebbenden zijn van oordeel dat de vragen I en II ontkennend moeten worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
In het kader van het verzoek op grond van artikel 8:45 van Pro de Awb heeft de Ontvanger bij brief van 8 november 2004 onder meer aan het hof gemeld dat hij belanghebbenden niet meer hoofdelijk aansprakelijk houdt voor de heffingsrente, de invorderingsrente en de kosten. Verder heeft hij aangegeven zijn beroep op artikel 18 van Pro het Wetboek van Koophandel te laten varen.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen daaraan hebben toegevoegd tijdens de onderzoeken ter zitting wordt verwezen naar de processen-verbaal van de onderzoeken ter zitting.
3.3. Belanghebbenden concluderen tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken en tot vernietiging van de beschikkingen tot aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken en vermindering van de bedragen van de beschikkingen tot aansprakelijkstelling tot het bedrag van de nageheven omzetbelasting.
4. Beoordeling van het geschil
Vooraf
Ambtshalve: gezamenlijk bezwaar en beroep
4.1. Gezien het bepaalde in artikel 49 van Pro de Invorderingswet 1990 is op een bezwaar en een beroep tegen beschikkingen als de onderhavige hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (in de tekst zoals geldend in het jaar 2003; hierna: AWR) van overeenkomstige toepassing. Op grond van het bepaalde in artikel 24a van de AWR kan hij die bezwaar heeft tegen meer dan één voor bezwaar vatbare beschikking daartegen bezwaar maken bij één bezwaarschrift. Op grond van het bepaalde in artikel 25, zevende lid van de AWR kan de Inspecteur indien bezwaar is gemaakt tegen meer dan één voor bezwaar vatbare beschikking, de uitspraken vervatten in één geschrift. Op grond van het bepaalde in artikel 26b, eerste lid van de AWR kan hij die beroep instelt tegen meer dan één uitspraak dat doen bij één beroepschrift. Naar de bedoeling van de wetgever openen deze bepalingen echter niet de mogelijkheid dat twee of meer personen bij één gezamenlijk geschrift bezwaar maken of beroep instellen in een belastingzaak (zie Kamerstukken II 1997/98, 25 175, nr. 5, blz. 6-7). Naar aangenomen moet worden hangt dit samen met het feit, dat de belastingprocedure in beginsel niet in het openbaar plaatsvindt (artikel 27c van de AWR). De behandeling van belastingzaken met gesloten deuren dient ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen (Tweede Kamer, 1996/97, 25 175, nr. 3, blz. 20-21).
4.2. De belanghebbenden hebben de bezwaren tegen de aan ieder van hen afgegeven beschikkingen niettemin vervat in één geschrift. Gelet op het bepaalde in artikel 59 van Pro de AWR had de Ontvanger hen in de gelegenheid moeten stellen om het geschrift te splitsen in twee afzonderlijke bezwaarschriften. Indien de belanghebbenden van deze mogelijkheid tot splitsing gebruik hadden gemaakt, of indien de Ontvanger ambtshalve tot splitsing zou zijn overgegaan, had hij ten aanzien van iedere belanghebbende apart uitspraak op bezwaar moeten doen. Ieder van de belanghebbenden had vervolgens het beroep tegen de hun betreffende uitspraak in moeten dienen bij een afzonderlijk geschrift. Als zij niettemin bij één gezamenlijk geschrift beroep hadden ingesteld, had het hof hen in de gelegenheid moeten stellen dit geschrift te splitsen of het had ambtshalve tot die splitsing kunnen overgaan.
4.3. De beide vennoten hebben er kennelijk voor gekozen om de gemachtigde voor elk van hen, maar wel gezamenlijk, bezwaar te laten maken en beroep in te laten stellen. Gezien de onderlinge relatie van de vennoten, zowel persoonlijk als zakelijk, is in deze procedure geen sprake van vertrouwelijke gegevens waar de andere partij geen kennis van heeft en/of mag hebben. Daarbij heeft het hof meegewogen dat het bij hun aansprakelijkstelling gaat om hetzelfde feitencomplex en dezelfde rechtsvragen. Op grond van deze bijzondere omstandigheden, is het hof mede uit overwegingen van proceseconomie van oordeel dat het feit dat het bezwaar en beroep van de beide firmanten in één geschrift is vervat, waarvan geen splitsing heeft plaatsgevonden, niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het bezwaar en het beroep. Geen der betrokken procespartijen wordt door deze gang van zaken in haar belangen geschaad. Het hof wijst in dit verband nog op het arrest van 23 april 2004, BNB 2004/275, waarin de Hoge Raad inhoudelijk inging op de in één geschrift gecombineerde cassatieberoepen van drie belanghebbenden.
Verstrekken van stukken door Ontvanger
4.4. In reactie op de op verzoek van het hof door de Ontvanger verstrekte stukken hebben belanghebbenden aangegeven dat een aantal stukken die door het hof zijn opgevraagd niet voorhanden blijken te zijn bij de belastingdienst en dat ter zake door de Ontvanger slechts printschermafdrukken zijn verstrekt. Belanghebbenden verbinden daaraan de conclusie dat de beschikkingen moeten worden vernietigd. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof dat het op grond van artikel 8:31 van Pro de Awb aan de omstandigheid dat de Ontvanger niet (alle) op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Awb overlegt, de gevolgtrekkingen kan verbinden die het geraden voorkomt. In de onderhavige zaak is geen kopie van het dwangbevel overgelegd, kennelijk omdat deze in het ongerede is geraakt. Voor het overige zijn de gevraagde kopieën wel overgelegd dan wel zijn kopieën overgelegd van printafdrukken van het computerscherm. Deze laatste kopieën bevatten in het onderhavige geval alle relevante informatie met betrekking tot de originele stukken (het tegendeel is gesteld noch gebleken), zodat het hof geen aanleiding ziet om op basis van artikel 8:31 Awb Pro consequenties te verbinden aan het ontbreken van (een kopie van) de originele stukken. Met betrekking tot het dwangbevel is het hof van oordeel, dat, nu de Ontvanger de aansprakelijkheid van de belanghebbenden voor de kosten en de invorderingsrente heeft laten varen, dit stuk niet meer een op de zaak betrekking hebbend stuk is en dat het ontbreken van dat stuk voor deze procedure derhalve van geen belang meer is.
Ten aanzien van het geschil
Vraag I
4.5. In de uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger gesteld dat aan de vennootschap onder firma geen zaken zijn geleverd waarvoor de omzetbelasting in rekening zou zijn gebracht. Verder stelt de Ontvanger dat B geen opdracht heeft verstrekt of een met omzetbelasting belaste betaling heeft gedaan waarvoor een factuur is ontvangen. Zonder opdracht/betaling en zonder te beschikken over een factuur is ten onrechte omzetbelasting teruggevraagd, aldus de Ontvanger. Kennelijk beoogde de Ontvanger met het vorenstaande aan te geven dat B ten onrechte omzetbelasting op de aangiften over het vierde kwartaal van 2000 en de maand april 2001 in aftrek heeft gebracht en zij daarom ten onrechte een teruggaaf van deze omzetbelasting heeft gevraagd en ook heeft gekregen. Naar het hof begrijpt betwisten belanghebbenden dit standpunt van de Ontvanger.
4.6. Naar aanleiding hiervan overweegt het hof als volgt.
4.7. Met betrekking tot de aftrek van belasting is in artikel 15 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) het volgende bepaald:
'De in artikel 2 bedoelde Pro belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is:
a. de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur; (...)
een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming.'.
'2. Voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen, mag de belastingplichtige van de door hem verschuldigde belasting aftrekken:
a. de belasting over de toegevoegde waarde welke in het binnenland is verschuldigd of is voldaan voor de door een andere belastingplichtige aan hem geleverde of te leveren goederen en voor de te zijnen behoeve verrichte of te verrichten diensten;'.
4.8. In de naheffingsaanslag omzetbelasting is mede begrepen de op de aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal 2000 in aftrek gebrachte en naar aanleiding daarvan door de Inspecteur teruggegeven omzetbelasting. Die omzetbelasting heeft betrekking op de aankoop van een kavel grond. Belanghebbenden, op wie in dezen de bewijslast rust, hebben in deze procedure geen factuur met berekening van omzetbelasting ten name van B overgelegd en hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat zij eerder wel hebben beschikt over een dergelijke op naam van B gestelde factuur. Gezien het bepaalde in artikel 15, eerste lid, onderdeel a van de Wet OB 1968 heeft B in dezen derhalve geen recht op aftrek van deze omzetbelasting, die daarom terecht is nageheven.
Bovendien moet worden aangenomen dat B noch op het moment waarop deze belasting in rekening werd gebracht, noch op enig later tijdstip, de intentie heeft gehad om de grond, die vervolgens gebruikt is voor de bouw van een privéwoning voor de belanghebbenden, te gaan bezigen dan wel heeft gebezigd als ondernemer respectievelijk voor belaste prestaties als bedoeld in artikel 17 van Pro de Zesde richtlijn. Daarbij wijst het hof erop dat de eerste belanghebbende tijdens het nadere onderzoek ter zitting heeft verklaard dat het plan inzake de (veertig) kavel(s) in 2000 al van tafel was, zodat toen reeds vaststond dat de voorgenomen ondernemingsactiviteiten van de vennootschap onder firma geen doorgang zouden vinden.
4.9. In de naheffingsaanslag omzetbelasting is tevens begrepen de op de aangifte omzetbelasting over april 2001 in aftrek gebrachte omzetbelasting. Die in aftrek gebrachte omzetbelasting zou betrekking hebben op door C wegens te verrichten diensten in rekening gebrachte omzetbelasting. Belanghebbenden op wie in dezen de bewijslast rust, hebben niet aannemelijk gemaakt dat de door hen gestelde diensten door C zijn verricht of overeengekomen. Integendeel, tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende diensten in feite niet hebben plaatsgevonden. In het onder 2.10 vermelde proces-verbaal is ook de verklaring van de heer X opgenomen dat er door C niets aan B is geleverd. Het hof acht het ook onaannemelijk dat de door belanghebbenden gestelde dienstverlening werkelijk zou zijn afgesproken. De heer X heeft namelijk op de nadere zitting onweersproken gesteld dat niet was afgesproken welk bedrag hiervoor aan C betaald zou worden, en dat hij geen idee had welke hoofdsom bij de teruggevraagde BTW zou behoren. Het hof heeft verder in aanmerking genomen dat de hierbij behorende hoofdsom van ca. f 3 miljoen in een wanverhouding staat tot de gestelde diensten op het gebied van foldermateriaal en overige PR-diensten voor een voorgenomen project tot bouw van 40 woningen, dat onaannemelijk is dat B een dergelijk project zou kunnen realiseren nu de firmanten geen ervaring hadden in de bouw en nooit personeel hebben gehad, dat B nimmer het betreffende factuurbedrag van ca. f 3 miljoen zou hebben kunnen betalen, ook niet via leningen, dat de teruggevraagde omzetbelasting, met name gelet op het gestelde in het bezwaarschrift, alleen diende als financiering van C en dat de eerste belanghebbende tijdens het nadere onderzoek ter zitting heeft verklaard dat het plan inzake de (veertig) kavel(s) in 2000 al van tafel was. Van bezigen als ondernemer dan wel voor belaste prestaties van B als bedoeld in artikel 17 van Pro de Zesde richtlijn is dan geen sprake, zodat terecht correctie van de aftrek heeft plaatsgevonden.
Belanghebbenden, op wie in dezen de bewijslast rust, hebben naar het oordeel van het hof evenmin aannemelijk gemaakt dat zij beschikten over een factuur ter zake van de gestelde dienstverlening door C. Zij hebben in deze procedure niet een dergelijke factuur of een kopie daarvan overgelegd. Met betrekking tot de vraag of B in het tijdvak waarover de omzetbelasting in aftrek is gebracht (april 2001) beschikte over een factuur waarop door C omzetbelasting in rekening was gebracht, heeft de heer X wisselende en tegenstrijdige verklaringen afgelegd. Gelet op de verklaring van de heer X op de nadere zitting dat hij zich niet kan herinneren ooit een factuur te hebben gezien, en gezien het ter zake gestelde in het bezwaarschrift (blz. 2), is het hof van oordeel dat belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij in de maand april 2001 of op enig ander moment hebben beschikt over een factuur van C -indien al bestaand- waarop omzetbelasting in rekening is gebracht. Overigens staat de identiteit van C ook niet vast. Ook op die grond had B in dezen derhalve geen recht op aftrek, gezien het bepaalde in artikel 15, eerste lid, onderdeel a van de Wet OB 1968.
4.10. Vraag I moet dan ook bevestigend worden beantwoord.
Vraag II
4.11. In artikel 33, eerste lid van de Invorderingswet 1990 is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
'In afwijking in zoverre van andere wettelijke regelingen is hoofdelijk aansprakelijk voor de rijksbelastingen, verschuldigd door: a. een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid of een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat niet volledig rechtsbevoegd is: ieder van de bestuurders;(...).'.
Niet in geschil is dat belanghebbenden in het tijdvak waarin de belastingschuld materieel is ontstaan beherend vennoot waren van B. Als gevolg daarvan zijn belanghebbenden in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor die schuld. Daaraan doet niet af dat B in de tussentijd is opgehouden te bestaan, nu het gaat om een belastingschuld die materieel is ontstaan toen de vennootschap onder firma nog wel bestond.
4.12. Op grond van het bepaalde in het vierde lid van artikel 33 van Pro de Invorderingswet 1990 is degene die genoemd wordt in het eerste lid, onderdeel a van die bepaling niet aansprakelijk voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan. Dat betekent dat indien belanghebbenden het bewijs leveren dat het niet aan hen te wijten is dat de hier relevante naheffingsaanslag omzetbelasting niet is voldaan, zij niet hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor die naheffingsaanslag. Belanghebbenden zijn naar het oordeel van het hof echter niet geslaagd in dit bewijs. Zij hebben niet zodanig zorgvuldig gehandeld dat hen op dit punt geen verwijt kan worden gemaakt. Daartoe overweegt het hof als volgt.
4.13. Met betrekking tot de teruggaaf van omzetbelasting in verband met de kavel geldt dat het belanghebbenden op het moment van ontvangst van het geld begin 2001 al bekend was, of althans in redelijkheid bekend had moeten zijn, dat er geen recht op aftrek bestond en de vennootschap onder firma het bedrag daarom aan de rijksbelastingdienst zou moeten terugbetalen. Het plan inzake de exploitatie van de kavels was immers al in het jaar 2000 van tafel, en er waren geen andere (voorgenomen) activiteiten van de firma. Het geld is vervolgens aan de vennootschap onder firma onttrokken doordat de teruggaaf is uitbetaald op een privé-rekening van belanghebbenden, en is besteed voor de bouw van hun privé-woning, met als effect dat de vennootschap onder firma op het moment van ontbinding niet meer kon beschikken over dat geld. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van mevrouw X1 merkt het hof nog op dat gesteld noch gebleken is dat zij iets heeft gedaan ter vermijding van de teruggaaf over het vierde kwartaal 2000, waarvan begin 2001 duidelijk was althans had moeten zijn dat daarop geen recht bestond. Dat zij zich hier (wellicht) niet in verdiept heeft en alles aan haar man als medevennoot overliet, kan geen argument zijn om aan aansprakelijkheid als firmant te ontkomen.
4.14. Onder 4.9 heeft het hof overwogen dat de door belanghebbenden gestelde diensten van C in feite niet hebben plaatsgevonden, en dat het ook onaannemelijk is dat deze dienstverlening is overeengekomen. Onder die omstandigheden hadden belanghebbenden redelijkerwijs moeten weten dat B geen recht had op aftrek van de betreffende BTW, ten aanzien waarvan de heer X zich ook niet kan herinneren ooit een factuur te hebben gezien. Belanghebbenden hadden er dan ook redelijkerwijs rekening mee moeten houden dat de fiscus deze belasting van de vennootschap onder firma na zou heffen. Betaling van die naheffingsaanslag door de firma hebben zij echter onmogelijk gemaakt door, voorafgaand aan de ontbinding van de firma, vrijwel het volledige bedrag van de belastingteruggaaf over april 2001 door te betalen aan C. Ten aanzien van de rechtsgrond van die doorbetaling is niets vastgelegd. Tijdens het nadere onderzoek ter zitting is door de heer X verder aangegeven dat niets bekend was van de financiële positie van C en dat niet bekend was of die B.V. al was opgericht. De vennoten hebben kennelijk de aanwijzingen van de heer J klakkeloos opgevolgd. Daarmee hebben zij het -inderdaad ook ingetreden- risico genomen dat de vennootschap onder firma niet in staat zou zijn de naheffingsaanslag te betalen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de vennoten ter zake geen verwijt treft. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van mevrouw X1 merkt het hof nog op dat zij zonder meer voor de overboeking getekend heeft. Zij heeft zich kennelijk niet verdiept in de vraag hoe de vennootschap onder firma, die tot dan toe nog geen activiteiten had verricht, over een zo omvangrijk bedrag kon beschikken, en heeft evenmin stilgestaan bij de vraag waarom dit bedrag werd doorbetaald aan C. Evenmin heeft zij om informatie over C verzocht. Zij heeft verder ook niets ondernomen om het doorbetalen van het geld naar C te verhinderen. Mevrouw als beherend vennoot, van wie de toestemming nodig was om het geld te kunnen overmaken, kan daarom passiviteit worden verweten, zodanig dat niet kan worden geconcludeerd dat haar niets te verwijten valt.
4.15. Op de nadere zitting is namens belanghebbenden nog aangevoerd dat de kern van hun grieven is dat de fiscus eigenlijk J zou moeten aanspreken. Het hof is echter van oordeel dat de Ontvanger niet in strijd met de wet of met enig beginsel van behoorlijk bestuur handelt door de hoofdelijk aansprakelijke vennoten van B aan te spreken tot restitutie van omzetbelasting die deze firma ten onrechte van de fiscus heeft teruggevraagd en ook heeft ontvangen.
4.16. Het hof concludeert daarom dat ook vraag II bevestigend moet worden beantwoord.
Slotsom
4.17. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is de in dit geding relevante naheffingsaanslag omzetbelasting terecht en tot het juiste bedrag aan B opgelegd. Verder zijn belanghebbenden terecht als vennoten van deze firma hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het gehele bedrag van die naheffingsaanslag, omdat zij niet het van hen te verlangen bewijs hebben geleverd dat het niet aan hen te wijten is dat de naheffingsaanslag omzetbelasting niet is voldaan.
Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de beide in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Ontvanger.
Omdat de Ontvanger in de loop van de procedure bij brief van 8 november 2004 aan het hof heeft gemeld dat hij belanghebbenden niet meer hoofdelijk aansprakelijk houdt voor de heffingsrente, de invorderingsrente en de kosten van invordering moet de aansprakelijkstelling voor elk van de belanghebbenden worden verminderd tot een bedrag van € 242.746,=, als gevolg waarvan de beroepen gegrond worden verklaard.
5. Griffierecht
Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbenden het door hen betaalde griffierecht te worden vergoed.
6. Proceskosten
Nu de beroepen gegrond zijn, acht het hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de kosten die de belanghebbenden in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs hebben moeten maken. Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de zaken van beide belanghebbenden.
Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht en op het overwogene onder 4.3, dan ook vast op 2,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.207,50.
Het hof zal aan iedere belanghebbende een proceskostenvergoeding toekennen van € 1.207,50 : 2 = € 603,75.
7. Beslissing
Het hof:
- verklaart de beroepen gegrond,
- vernietigt de bestreden uitspraken,
- vermindert de beschikking van 25 april 2003 met kenmerk ----/--- nr -- ten name van de heer X tot een bedrag van € 242.746,=,
- vermindert de beschikking van 25 april 2003 met kenmerk ----/--- nr -- ten name van mevrouw X1 tot een bedrag van € 242.746,=,
- gelast dat aan belanghebbenden wordt vergoed het ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 116,=,
- veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbenden, waarvan € 603,75 voor de heer X en € 603,75 voor mevrouw X1, en
- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
Aldus gedaan op: 7 november 2007 door P. Fortuin, voorzitter, G.D. van Norden en M.W.C. Feteris, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en in afschrift aangetekend aan partijen gezonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.