Uitspraak
typ. JK
zaaknr. HD 103.005.347
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 21 oktober 2008,
gewezen in de zaak van:
STICHTING PENSIOENFONDS ABP,
gevestigd te Heerlen,
appellante bij exploot van dagvaarding
van 26 juni 2007,
advocaat: mr. E. Lutjens,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. G.P.F. van Duren,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 28 maart 2007 tussen appellante - het ABP - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 235566/rolnr. 06-5610)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft het ABP onder overlegging van twee producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Bij besluit van 19 januari 1987 van het College van Dijkgraaf en Heemraden van het Heemraadschap Fleverwaard is [geïntimeerde], geboren op [1943], per 1 februari 1987 aangesteld als opzichter dijken bij voormeld heemraadschap.
4.1.2. Met ingang van 1 januari 2001 is [geïntimeerde] benoemd in de functie van projectleider, ingedeeld - vooruitlopend op definitieve waardering - in salarisschaal 9 trede 6. Per 1 januari 2002 is aan [geïntimeerde] een periodieke verhoging van zijn bezoldiging toegekend en met ingang van laatstgenoemde datum is hij uitbetaald conform salarisschaal 9 trede 7.
4.1.3. Bij besluit van 13 november 2002 van het college van Dijkgraaf en Heemraden van het Waterschap Zuiderzeeland werd de functie van [geïntimeerde] ingedeeld in schaal 9, met de vermelding van de mogelijkheid tot het maken van bezwaar binnen zes weken.
4.1.4. Bij brief van 20 december 2002 heeft [geïntimeerde] tegen deze inschaling bezwaar aangetekend. Dit bezwaar is gegrond verklaard en conform het advies van de bezwarencommissie heeft het Dagelijks Bestuur van het Waterschap op
2 september 2003 besloten de per 1 januari 2001 aan [geïntimeerde] toegekende functie van projectleider met terugwerkende kracht te waarderen op schaal 10, trede 7. De daaruit voortvloeiende nabetaling heeft in november 2003 plaatsgevonden.
4.1.5. Het Waterschap heeft op 11 mei 2004 aan het Uitvoeringsinstituut WerknemersVerzekeringen (UWV) verzocht de berekeningsgrondslag van de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] per 1 januari 2003 te verhogen van € 40.636,97 naar € 42.808,26. Het UWV heeft dit verzoek beoordeeld op basis van de richtlijnen die door ABP-pensioenen zijn opgesteld en het verzoek vervolgens afgewezen.
4.1.6. De berekeningsgrondslag geldt zowel voor de berekening van het flexibel pensioen, een aangelegenheid van het ABP, als voor de berekening van de verhoogde aanvulling, een aangelegenheid van het VUT-fonds.
4.1.7. Per 1 juli 2004 is aan [geïntimeerde] ontslag verleend op grond van de regeling Flexibel pensioen en uittreden (FPU).
4.1.8. Bij brief van 29 maart 2005 gaf het ABP toepassing aan art. 22.4 FPU-reglement en art. 15.5 Pensioenreglement, inhoudende dat het Waterschap bedragen van € 5.950,07 respectievelijk € 746,-- was verschuldigd vanwege zwaardere lasten voor [geïntimeerde].
4.1.9. Per 31 december 2003 luidde art. 3.1 van het Pensioenreglement ABP (hierna ook: Pensioenreglement of PR) als volgt:
"Onder inkomen wordt verstaan het tot een jaarbedrag te herleiden vaste salaris dat op 1 januari van het desbetreffende jaar voor de deelnemer geldt, vermeerderd met de vakantieuitkering over dat salaris."
4.2. Bij dagvaarding van 29 september 2006 heeft [geïntimeerde] de Stichting fonds vrijwillig vervroegd uittreden overheidspersoneel (hierna: het VUT-fonds) en het ABP gedagvaard en gevorderd:
1. voor recht te verklaren dat de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] jegens het VUT-fonds, respectievelijk het ABP dienen te worden vastgesteld op basis van het per 1 januari 2003 voor [geïntimeerde] geldend pensioengevend salaris van € 42.808,26;
2. het VUT-fonds en het ABP te veroordelen om aan [geïntimeerde] af te geven een opgave waaruit blijkt dat door het VUT-fonds respectievelijk het ABP aan het sub 1 gevorderde gevolg is gegeven;
3. het VUT-fonds respectievelijk het ABP te veroordelen om aan [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2004 maandelijks alsnog te voldoen de aanvullende uitkering respectievelijk het door hem opgebouwd flexibel pensioen berend bij de aan hem op grond van het FPU-reglement toekomende en uit de opgaven sub 2 blijkende vut- en (flexibele) pensioenaanspraken gebaseerd op het sub 1 bedoelde salaris onder verrekening van hetgeen terzake reeds door het VUT-fonds, respectievelijk het ABP aan basis- en aanvullende uitkeringen respectievelijk (flexibel) pensioen vanaf 1 juli 2004 maandelijks aan [geïntimeerde] is voldaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over het saldo van die verrekening vanaf 9 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
4. het VUT-fonds, respectievelijk het ABP hoofdelijk te veroordelen, in die zin dat de één betalend de ander daarvan bevrijd zal zijn, om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 14.566,05 met betrekking tot buitengerechtelijke kosten van juridische bijstand, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 9 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
5. het VUT-fonds en het ABP hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
4.3. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen sub 1 tot en met 5 toegewezen.
4.4. Het ABP is het met deze beslissing niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Voor de berekening van de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] is, naar tussen partijen vaststaat, bepalend zijn pensioengevend inkomen per 1 januari 2003. In hoger beroep staat centraal de vraag of de aan [geïntimeerde] in november 2003 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 toegekende salarisverhoging voor de berekening van de pensioenaanspraken per 1 januari 2003 al dan niet buiten beschouwing moet blijven.
4.5. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, onder verwijzing naar recente jurisprudentie van de Hoge Raad, overwogen dat ook voor andere situaties dan die van de collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) de toepasselijkheid van de CAO-norm ter onderscheiding van de Haviltex-norm aan de orde is, waarbij het niet zozeer gaat om tegengestelde interpretatiemethoden, maar om een vloeiende lijn van de ene naar de andere interpretatie. Volgens de in de jurisprudentie ontwikkelde CAO-norm kan niet worden volstaan met een louter taalkundige uitleg. Er is sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Indien de bedoelingen van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgen uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor individuele werknemers die niet bij de totstandkoming betrokken zijn geweest, kenbaar zijn, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Volgens de kantonrechter dient het geschil aan de hand van deze jurisprudentie te worden beoordeeld.
4.6. Tegen dit oordeel van de kantonrechter is geen grief gericht. Het hof zal eveneens voornoemde beoordelingsmaatstaf hanteren.
4.7. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat volgens informatie van het ABP de overlegpartners van het Pensioenreglement een stringent beleid hebben gewenst ten aanzien van de vaststelling van het salaris op de peildatum (het zogenaamde peildatumsysteem), waarna de kantonrechter beoordeelt of volgens de CAO-norm dat stringente beleid uit art. 3.1 PR volgt. De kantonrechter overweegt dan het volgende:
- De restrictieve uitleg kan niet worden gelezen in de bewoordingen van art. 3.1 (rechtsoverweging IV, 4).
- Met de invoering van het middelloonsysteem per 1 januari 2004 is ook de redactie van art. 3.1 aangepast, in die zin dat waar stond: "... vaste salaris dat op 1 januari ... geldt", thans staat: "... salaris dat de deelnemer op
1 januari van het desbetreffende jaar heeft ...". Aan deze wijziging kunnen geen conclusies worden verbonden (rechtsoverweging IV, 5).
- Het VUT-fonds en het ABP hebben geen andere gegevens aangevoerd waaruit het hierboven genoemde stringente beleid zou moeten volgen (rechtsoverweging IV, 6).
- Gelet op de subcriterium uit de CAO-norm 'de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden', is duidelijk dat [geïntimeerde] ingeval van een toegepaste strikte uitleg nadeliger rechtsgevolgen dan het ABP ondervindt (rechtsoverweging IV, 7 en 8).
4.8. De kantonrechter concludeert dat in de criteria die zijn besproken in de rechtsoverwegingen 4 tot en met 8 voor de uitleg van art. 3.1 PR geen grond is te vinden voor het standpunt dat het herziene besluit met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 niet bij de berekeningsgrondslag op de peildatum van 1 januari 2003 zou mogen worden betrokken, zodat de vorderingen van [geïntimeerde] worden toegewezen.
4.9. Het ABP voert vier argumenten aan waarom de ruime uitleg die de kantonrechter aan art. 3.1 PR heeft gegeven, niet juist is.
4.9.1. Allereerst beroept het ABP zich erop dat de woorden van art. 3.1 PR duidelijk zijn. De bepaling laat geen ruimte voor meerdere uitlegmogelijkheden. Daarbij komt dat [geïntimeerde] als werknemer met een langdurig dienstverband op de hoogte kon of behoorde te zijn van het sinds 1996 door het ABP toegepaste peildatumsysteem.
4.9.2. Voorts heeft de kantonrechter de bepaling niet juist uitgelegd. Bij de uitleg van de bepaling moet worden gekeken naar de redelijkheid van de uitkomst van die uitleg en naar de mate waarin die uitleg en de gevolgen daarvan binnen het systeem van de pensioenregeling als geheel passen. Het ABP betoogt in dit verband dat het meewegen van de mate waarin een uitleg past binnen de pensioenregeling als geheel, deel uitmaken van de door de Hoge Raad genoemde criteria bij de uitleg van een bepaling volgens de CAO-uitlegmethode. De gevolgen van een ruime interpretatie van de bepaling voor de pensioenregeling als geheel bestaan uit een verstoring van de balans en samenhang tussen het toekennen van pensioenaanspraken enerzijds en de financiering daarvan anderzijds. Het toekennen van een hoger pensioen leidt tot een toegenomen financiële last voor het ABP waartegenover slechts een zeer geringe verhoging van de pensioenpremie staat. Het ABP kan slechts over zeer korte duur, te weten de periode tussen de peildatum en de pensioendatum, een hogere premie in rekening brengen bij de werkgever.
4.9.3. In de derde plaats beroept het ABP zich op de Werkinstructie gegevensaanlevering, editie 1998 (productie 1 bij memorie van grieven). Volgens het ABP bevat de Werkinstructie gedetailleerde informatie omtrent de wijze waarop de werkgever salarisgegevens aan het ABP dient te verstrekken. Nadrukkelijk is vermeld dat wijzigingen in het salaris gedurende enig jaar die plaatsvinden na de peildatum op 1 januari, waaronder begrepen salarisverhogingen die plaatsvinden met terugwerkende kracht, géén gevolgen hebben voor de pensioenopbouw.
4.9.4. Ten slotte beroept het ABP zich nog op de precedentwerking. Bij een ruime uitleg van de peildatumbepaling zijn de nadelige financiële gevolgen voor het ABP aanmerkelijk groter dan door de kantonrechter verondersteld. Er zijn andere groepen werknemers waarvoor functieherwaardering plaatsvond, welke functieherwaardering in veel gevallen gedurende enig jaar leidt tot herziening van het salaris met terugwerkende kracht. Door de strikte toepassing van het peildatumsysteem - hetgeen is conform de afspraken van de sociale partners - leidt dit niet tot herziening van het jaarbedrag op de peildatum en zijn er geen gevolgen voor de pensioenopbouw tot de volgende peildatum op 1 januari. Het ABP wijst ter onderbouwing van haar standpunt er nog op dat de Advies- en Arbitragecommissie Rijksdienst op 22 oktober 2004 in een zeer vergelijkbare situatie oordeelde dat er geen plaats was voor een ruime uitleg van de peildatumbepaling (productie 2 bij memorie van grieven).
4.10. [geïntimeerde] bestrijdt het standpunt van het ABP.
4.10.1. Volgens [geïntimeerde] laat de redactie van art. 3.1 PR zonder meer ruimte voor de mogelijkheid om de hoogte van een salaris op 1 januari van een jaar op een later moment vast te stellen. Het woord 'gelden' in de bepaling (zie rechtsoverweging 4.1.11) impliceert dat bepalend is het definitief per 1 januari vastgestelde salaris. De taalkundige uitleg dwingt tot deze uitleg. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat als de taalkundige uitleg van het ABP juist zou zijn, er sprake is van een wijziging door het ABP van het Pensioenreglement, die niet op de wettelijk voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, zodat daarop jegens [geïntimeerde] geen beroep kan worden gedaan.
4.10.2. [geïntimeerde] stelt dat op grond van de CAO-norm moet worden gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden kunnen leiden. Vaststaat dat [geïntimeerde] als gevolg van de door het ABP toegepaste strikte uitleg van art. 3.1 PR nadelige gevolgen ondervindt. Een hem rechtens toegekende verhoging, die juridisch geldt op de peildatum 1 januari 2003, werkt in het geheel niet door. Het ABP heeft haar stelling ten aanzien van door haar te lijden financieel nadeel niet geconcretiseerd. Voorzover het ABP nadeel lijdt als gevolg van een ruimere interpretatie van art. 3.1, in die zin dat tegenover de hogere pensioenlasten onvoldoende premie-opbrengsten staan, is in het Pensioenreglement voorzien in compensatie van dat nadeel. De consequentie van de uitleg van het ABP is dat met betrekking tot een hogere bezoldiging meer premie wordt afgedragen zonder dat daar een hogere pensioenaanspraak tegenover staat.
4.10.3. Voorts stelt [geïntimeerde] dat het stringente beleid, zoals dat door het ABP met betrekking tot het peildatumsysteem wordt gevoerd, voor hem niet kenbaar is. Van een toelichting bij art. 3.1 PR is geen sprake. Ook de Werkinstructie gegevensaanlevering is geen toelichting in de hier bedoelde zin. De instructie, die is gericht op het administratieve proces tussen werkgever en pensioenfonds, is naar haar aard niet gericht op voorlichting van [geïntimeerde]. Uit de door het ABP overgelegde Werkinstructie blijkt dat wijziging van het inkomen op de peildatum met terugwerkende kracht wel mogelijk is, indien sprake is van een 'fout'. In het geval van [geïntimeerde] is sprake van zo'n 'fout', nu een onrechtmatig primair besluit in bezwaar is gecorrigeerd. Het door het ABP gevoerde stringente beleid volgt niet uit de context van het Pensioenreglement, de strekking daarvan of de formulering van andere bepalingen.
4.10.4. Wat betreft de door het ABP aangevoerde precedentwerking, stelt [geïntimeerde] dat tegenover iedere individuele aanspraak op een hogere pensioengrondslag de mogelijkheid voor het ABP bestaat tot compensatie, zoals in rechtsoverweging 4.10.2 reeds genoemd. Wat betreft het door het ABP aangehaalde oordeel van de Advies- en Arbitragecommissie Rijksdienst stelt [geïntimeerde] dat het hier ging om een uitzonderlijke situatie, die met de zijne niet vergelijkbaar is.
4.11. Het hof overweegt als volgt.
4.11.1. Anders dan het ABP stelt, volgt uit de bewoordingen van art. 3.1 PR (zie rechtsoverweging 4.1.11) in elk geval niet zonder meer dat de aan [geïntimeerde] in november 2003 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 toegekende salarisverhoging voor de berekening van de pensioenaanspraken per 1 januari 2003 niet relevant is en buiten beschouwing kan blijven. De woorden 'het tot een jaarbedrag te herleiden vaste salaris dat op 1 januari van het desbetreffende jaar voor de deelnemer geldt', laten open of het hier enkel gaat om een vooraf vastgesteld salaris of dat het ook kan gaan om een achteraf en met terugwerkende kracht vastgesteld salaris, zoals in het geval van [geïntimeerde]. In elk geval volgt uit het gebruik van het woord 'geldt' dat het ook kan gaan om het met terugwerkende kracht vastgestelde salaris. Een enkel taalkundige uitleg volstaat, anders dan het ABP betoogt, niet en in zoverre faalt de eerste grief.
4.11.2. Het ABP heeft in eerste aanleg gesteld dat het uitvoerder is van de pensioenregeling voor het overheids- en onderwijspersoneel, neergelegd in het Pensioenreglement. Voorts heeft het ABP gesteld dat de inhoud van het Pensioenreglement wordt bepaald door de sociale partners in de Pensioenkamer van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (ROP). Volgens het ABP is het peildatumsysteem met ingang van 1 januari 1996, de dag van de inwerkingtreding van het Pensioenreglement, ingevoerd, vormt het een van de pijlers van de in het Pensioenreglement neergelegde pensioenregeling en houdt het in dat een achteraf met terugwerkende kracht toegekende salarisverhoging buiten beschouwing blijft. Met de invoering van het peildatumsysteem in 1996 hebben de sociale partners naast meer marktconformiteit vooral een vereenvoudiging in vergelijking met het systeem onder de werking van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet willen bewerkstelligen. De sociale partners hebben na de introductie van het peildatumsysteem reeds enkele malen te kennen gegeven dat het systeem, waarvoor destijds is gekozen, strikt en onverkort dient te worden toegepast, maar dat in bepaalde uitzonderlijke situaties eventueel kan worden bezien of op basis van redelijkheid en billijkheid tot een voor een betrokkene gunstiger beslissing moet worden gekomen. Zo hebben de sociale partners,naar het ABP stelt, ingestemd met het voorstel om het inkomen aan te passen aan de hand van de gewogen gemiddelde loonontwikkeling tot de ingangsdatum van het pensioen. In het geval van [geïntimeerde] is bij toekenning van de FPU-uitkering het door de werkgever aan het ABP opgegeven inkomen voor 2003 ad € 39.930,21 aangepast naar € 40.636,97. Voorts zijn de sociale partners ermee akkoord gegaan dat in twee situaties wordt afgeweken van het strikt gehanteerde uitgangspunt, namelijk indien in een individueel geval een tot het ABP gerichte uitspraak van de civiele rechter tot aanpassing noopt, dan wel indien er sprake is van een aperte fout aan de zijde van de werkgever. Het ABP wijst nog op de Werkinstructie gegevensaanlevering, editie 1998 waarin wordt vermeld:
"Let op! Het kan zijn dat de inkomsten van uw werknemer in de loop van het jaar wijzigen, bijvoorbeeld door promotie, uitbreiding van het aantal uren of door een salarisverhoging. Dit heeft geen directe gevolgen voor de hoogte van het jaarinkomen van het lopende jaar. U geeft het hogere inkomen namelijk pas door als u een nieuw jaarinkomen gaat opgeven. U doet dit op 1 januari van het nieuwe kalenderjaar. Ook als de verhoging van het inkomen plaatsvindt met terugwerkende kracht tot 1 januari of eerdere datum, vindt geen aanpassing van het jaarinkomen plaats."
4.11.3. [geïntimeerde] heeft deze stellingen van het ABP niet, in elk geval niet gemotiveerd, weersproken. Geconcludeerd moet dan ook worden dat een strikte toepassing van het peildatumsysteem in overeenstemming is met de bedoeling van de sociale partners, die de inhoud van het Pensioenreglement hebben bepaald.
4.11.4. In het onderhavige geval acht het hof, gelet op de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen, een strikte uitleg van art. 3.1 PR, welke uitleg aansluit bij voornoemde bedoeling van de sociale partners, juist. Een ruime interpretatie van art. 3.1 PR, zoals voorgestaan door [geïntimeerde], leidt, zoals het ABP terecht opmerkt, tot een verstoring van de balans en de samenhang tussen de pensioenaanspraken enerzijds en de financiering daarvan anderzijds en is om die reden niet aannemelijk. Er is dan namelijk sprake van een toegenomen financiële last voor het ABP waartegenover slechts een geringe verhoging van de pensioenpremie staat. Concreet wat betreft [geïntimeerde] kan het ABP immers slechts over een relatief korte duur, te weten de periode gelegen tussen de peildatum (1 januari 2003) en de pensioendatum (1 juni 2008), een hogere premie in rekening kunnen brengen bij de werkgever. Duidelijk is dat een stringente toepassing van het peildatumsysteem voor [geïntimeerde] financieel nadeel tot gevolg heeft, aangezien het met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 verhoogde salaris voor hem niet doorwerkt in een hoger pensioen, terwijl hij wel meer premie heeft afgedragen. Ook al staat aldus tegenover de toekomstige verhoogde pensioenverplichtingen een hogere premieopbrengst, dan volgt uit het voorgaande dat bij een ruime uitleg de balans en samenhang tussen de pensioenaanspraak en de financiering daarvan verstoord blijft. In dit verband speelt ook nog mee de precedentwerking die een uitleg zoals door [geïntimeerde] beoogd, heeft. Het evenwicht tussen de pensioenaanspraken en de financiering daarvan zal, naar in redelijkheid mag worden aangenomen, dan niet enkel in het geval van [geïntimeerde] zijn verstoord en de gevolgen daarvan zullen (uiteindelijk) op het collectief van de overige premiebetalende deelnemers worden afgewenteld. [geïntimeerde] betoogt nog dat in het reglement is voorzien in compensatie van het hier bedoelde nadeel, waarbij [geïntimeerde], naar het hof begrijpt, doelt op het in rekening brengen van zwaardere lasten bij de werkgever, maar [geïntimeerde] heeft deze stelling onvoldoende uitgewerkt. Met name heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd dat het Pensioenreglement ook in het onderhavige geval het ABP de mogelijkheid zou geven zwaardere lasten op de werkgever te verhalen.
4.11.5. Voorzover [geïntimeerde] betoogt dat er in zijn geval sprake is van een 'fout' in de zin van de Werkinstructie gegevensaanlevering, geldt dat [geïntimeerde] niet gemotiveerd de stelling van het ABP bij conclusie van antwoord (pag. 5-6) heeft weersproken dat met 'fout' is bedoeld een 'aperte fout' en dat daarvan alleen sprake is als vóór het opgeven van het 'foutieve' peildatuminkomen door de werkgever, reeds onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was. Naar het oordeel van het hof is van een dergelijke 'fout' in casu niet sprake, nu het inkomen van [geïntimeerde] eerst op basis van de uitkomst van een juridische procedure met terugwerkende kracht is verhoogd. Niet kan worden gezegd dat vóór de aanvang van deze procedure onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was.
4.11.6. Het hof komt tot de slotsom dat [geïntimeerde] op grond van art. 3.1 PR jegens het ABP géén aanspraak heeft op een levenslang hoger pensioen. Dit betekent dat de eerste grief (in zoverre) en bijgevolg ook de tweede grief slagen en dat het bestreden vonnis wordt vernietigd. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 28 maart 2007, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van het ABP in de eerste aanleg worden begroot op € 1.200,-- aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 328,85 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mr. Venner-Lijten, Spoor en Slootweg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2008.