Conclusie
09/00639
mr. Keus
Zitting 25 juni 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
de stichting Stichting Pensioenfonds ABP
(hierna: ABP)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de uitleg van art. 3.1 van het Pensioenreglement van het ABP. Aan de orde is de vraag wat - in verband met die bepaling - moet worden gerekend tot het tot een jaarbedrag te herleiden vaste salaris dat op 1 januari van het desbetreffende jaar voor de deelnemer geldt en of daartoe ook een achteraf met terugwerkende kracht toegekende verhoging behoort.
1. Feiten(1)
1.1 Bij besluit van 19 januari 1987 van het College van Dijkgraaf en Heemraden van het Heemraadschap Fleverwaard is [eiser], geboren op [geboortedatum] 1943, per 1 februari 1987 aangesteld als opzichter dijken bij voormeld heemraadschap.
1.2 Met ingang van 1 januari 2001 is [eiser] benoemd in de functie van projectleider, ingedeeld - vooruitlopend op definitieve waardering - in salarisschaal 9 trede 6. Per 1 januari 2002 is aan [eiser] een periodieke verhoging van zijn bezoldiging toegekend en met ingang van laatstgenoemde datum is hij uitbetaald conform salarisschaal 9 trede 7.
1.3 Bij besluit van 13 november 2002 van het college van Dijkgraaf en Heemraden van het Waterschap Zuiderzeeland werd de functie van [eiser] ingedeeld in schaal 9, met de vermelding van de mogelijkheid tot het maken van bezwaar binnen zes weken.
1.4 Bij brief van 20 december 2002 heeft [eiser] tegen deze inschaling bezwaar aangetekend. Dit bezwaar is gegrond verklaard en conform het advies van de bezwarencommissie heeft het Dagelijks Bestuur van het Waterschap op 2 september 2003 besloten de per 1 januari 2001 aan [eiser] toegekende functie van projectleider met terugwerkende kracht te waarderen op schaal 10, trede 7. De daaruit voortvloeiende nabetaling heeft in november 2003 plaatsgevonden.
1.5 Het Waterschap heeft op 11 mei 2004 aan het Uitvoeringsinstituut WerknemersVerzekeringen (UWV) verzocht de berekeningsgrondslag van de pensioenaanspraken van [eiser] per 1 januari 2003 te verhogen van € 40.636,97 naar € 42.808,26. Het UWV heeft dit verzoek beoordeeld op basis van de richtlijnen die door ABP-pensioenen zijn opgesteld en het verzoek vervolgens afgewezen.
1.6 De berekeningsgrondslag geldt zowel voor de berekening van het flexibel pensioen, een aangelegenheid van het ABP, als voor de berekening van de verhoogde aanvulling, een aangelegenheid van het VUT-fonds.
1.7 Per 1 juli 2004 is aan [eiser] ontslag verleend op grond van de regeling Flexibel pensioen en uittreden (FPU).
1.8 Bij brief van 29 maart 2005(2) gaf het ABP toepassing aan art. 22.4 FPU-reglement en art. 15.5 Pensioenreglement(3), inhoudende dat het Waterschap bedragen van € 5.950,07 respectievelijk € 746,- was verschuldigd vanwege zwaardere lasten voor [eiser].
1.9 Per 31 december 2003 luidde art. 3.1 van het Pensioenreglement ABP (hierna ook: Pensioenreglement of PR) als volgt:
"Onder inkomen wordt verstaan het tot een jaarbedrag te herleiden vaste salaris dat op 1 januari van het desbetreffende jaar voor de deelnemer geldt, vermeerderd met de vakantieuitkering over dat salaris."
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 29 september 2006 heeft [eiser] de Stichting fonds vrijwillig vervroegd uittreden overheidspersoneel (hierna: het VUT-fonds) en het ABP gedagvaard voor de rechtbank Maastricht, sector kanton (hierna: de kantonrechter). [Eiser] heeft gevorderd:
a. een verklaring voor recht dat de pensioenaanspraken van [eiser] jegens het VUT-fonds, respectievelijk het ABP dienen te worden vastgesteld op basis van het per 1 januari 2003 voor [eiser] geldend pensioengevend salaris van € 42.808,26;
b. een veroordeling van het VUT-fonds en het ABP om aan [eiser] af te geven een opgave waaruit blijkt dat door het VUT-fonds respectievelijk het ABP aan het onder sub a gevorderde gevolg is gegeven;
c. een veroordeling van het VUT-fonds respectievelijk het ABP om aan [eiser] met ingang van 1 juli 2004 maandelijks alsnog te voldoen de aanvullende uitkering respectievelijk het door hem opgebouwd flexibel pensioen behorend bij de aan hem op grond van het FPU-reglement toekomende en uit de opgaven sub b blijkende vut- en (flexibele) pensioenaanspraken gebaseerd op het sub a bedoelde salaris onder verrekening van hetgeen ter zake reeds door het VUT-fonds, respectievelijk het ABP aan basis- en aanvullende uitkeringen respectievelijk (flexibel) pensioen vanaf 1 juli 2004 maandelijks aan [eiser] is voldaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over het saldo van die verrekening vanaf 9 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
d. een veroordeling van het VUT-fonds, respectievelijk het ABP, hoofdelijk, in die zin dat de één betalend de ander daarvan zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 14.566,05 met betrekking tot buitengerechtelijke kosten van juridische bijstand, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 9 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
e. een hoofdelijke veroordeling van het VUT-fonds en het ABP in de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
2.2 [Eiser] heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd dat de op 2 september 2003 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 toegekende salarisverhoging bij de berekeningsgrondslag per 1 januari 2003 dient te worden betrokken. Toepassing van het door het ABP gehanteerde (stringente) beleid, inhoudende dat een eenmaal vastgesteld peildatumsalaris in beginsel niet meer wordt gewijzigd, is volgens [eiser] niet aanvaardbaar. Bij uitleg van de betrokken bepaling (art. 3.1 PR) dient niet alleen te worden gelet op de bewoordingen, maar ook op alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Er moet derhalve mede acht worden geslagen op de ratio van de betrokken bepaling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het Pensioenreglement als geheel, waarvan de bepaling deel uitmaakt. [eiser] heeft in dit verband verwezen naar HR 20 februari 2004, LJN: AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron, JAR 2004,83. Ten aanzien van het VUT-fonds geldt bovendien nog dat gesteld noch gebleken is dat het bestuur van het VUT-fonds het beleid van het ABP heeft overgenomen. Het bedoelde beleid van het ABP is volgens [eiser] niet gepubliceerd in de Staatscourant, en ook niet elders(4).
2.3 Het VUT-fonds en het ABP hebben de vordering bestreden. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de verhoging met terugwerkende kracht niet op de betreffende peildatum (1 januari 2003) kan doorwerken, daar deze tot stand kwam op grond van een constituerend besluit na die peildatum. Volgens het ABP (en het VUT-fonds) is zulk een wijziging achteraf niet meer relevant voor de berekening van het jaarsalaris c.q. de berekeningsgrondslag op 1 januari 2003. Het ABP heeft aangevoerd dat de tekst van art. 3.1, mede gelet op het door de overlegpartners van het PR gewenste stringente toepassingsbeleid volgens het peildatumsysteem, slechts in uitzonderlijke gevallen een verhoging achteraf toelaat. Volgens dat beleid kan slechts in twee gevallen een vastgesteld peildatuminkomen achteraf worden gewijzigd: op rechterlijke veroordeling jegens het ABP en wanneer sprake is van een aperte fout die vóór de peildatum aantoonbaar moet zijn geweest(5).
2.4 Bij vonnis van 28 maart 2007 heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] toegewezen. De kantonrechter heeft hiertoe geoordeeld dat de kern van het geschil is gelegen in de vraag wat gerekend moet worden tot het tot een jaarbedrag te herleiden vaste salaris dat op 1 januari van het desbetreffende jaar voor de deelnemer geldt en of daartoe ook de achteraf met terugwerkende kracht toegekende verhoging behoort (rov. IV.1). Volgens de kantonrechter is in art. 3.1 PR geen grond te vinden voor het standpunt dat het herziene besluit met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 niet bij de berekeningsgrondslag op de peildatum van 1 januari 2003 zou mogen worden betrokken. Het door het ABP gehanteerde stringente beleid valt, volgens de kantonrechter, niet in de bewoordingen van art. 3.1 PR te lezen (rov. IV.4), noch is gebleken van andere gegevens - die bij de interpretatie van het artikel een rol kunnen spelen - waaruit dit stringente beleid zou moeten volgen (rov. IV.6). Voorts is - aldus nog steeds de kantonrechter - duidelijk dat [eiser] ingeval van toegepaste strikte uitleg nadeliger rechtsgevolgen ondervindt, terwijl het wel meeberekenen van de verhoging met terugwerkende kracht voor het ABP geen nadelige rechtsgevolgen oplevert (rov. IV.8).
2.5 Het ABP(6) heeft hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Hertogenbosch, en heeft bij memorie van grieven twee grieven aangevoerd. [Eiser] heeft de grieven bestreden. Bij arrest van 21 oktober 2008 heeft het hof heeft het tussen partijen gewezen vonnis van 28 maart 2007 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft hiertoe - onder meer - als volgt overwogen:
"4.11.1 Anders dan het ABP stelt, volgt uit de bewoordingen van art. 3.1 PR (zie rechtsoverweging 4.1.11) in elk geval niet zonder meer dat de aan [eiser] in november 2003 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 toegekende salarisverhoging voor de berekening van de pensioenaanspraken per 1 januari 2003 niet relevant is en buiten beschouwing kan blijven. De woorden 'het tot een jaarbedrag te herleiden vaste salaris dat op 1 januari van het desbetreffende jaar voor een deelnemer geldt', laten open of het hier enkel gaat om een vooraf vastgesteld salaris of dat het ook kan gaan om een achteraf en met terugwerkende kracht vastgesteld salaris, zoals in het geval van [eiser]. In elk geval volgt uit het gebruik van het woord 'geldt' dat het ook kan gaan om het met terugwerkende kracht vastgestelde salaris. Een enkel taalkundige uitleg volstaat, anders dan het ABP betoogt, niet en in zoverre faalt de eerste grief.
4.11.2 Het ABP heeft in eerste aanleg gesteld dat het uitvoerder is van de pensioenregeling voor het overheids- en onderwijspersoneel, neergelegd in het Pensioenreglement. Voorts heeft het ABP gesteld dat de inhoud van het Pensioenreglement wordt bepaald door de sociale partners in de Pensioenkamer van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (ROP). Volgens het ABP is het peildatumsysteem met ingang van 1 januari 1996, de dag van de inwerkingtreding van het Pensioenreglement, ingevoerd, vormt het een van de pijlers van de in het Pensioenreglement neergelegde pensioenregeling en houdt het in dat een achteraf met terugwerkende kracht toegekende salarisverhoging buiten beschouwing blijft. Met de invoering van het peildatumsysteem in 1996 hebben de sociale partners naast meer marktconformiteit vooral een vereenvoudiging in vergelijking met het systeem onder de werking van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet willen bewerkstelligen. De sociale partners hebben na de introductie van het peildatumsysteem reeds enkele malen te kennen gegeven dat het systeem, waarvoor destijds is gekozen, strikt en onverkort dient te worden toegepast, maar dat in bepaalde uitzonderlijke situaties eventueel kan worden bezien of op basis van redelijkheid en billijkheid tot een voor een betrokkene gunstiger beslissing moet worden gekomen. Zo hebben de sociale partners, naar het ABP stelt, ingestemd met het voorstel om het inkomen aan te passen aan de hand van de gewogen gemiddelde loonontwikkeling tot de ingangsdatum van het pensioen. In het geval van [eiser] is bij toekenning van de FPU-uitkering het door de werkgever aan het ABP opgegeven inkomen voor 2003 ad € 39.930,21 aangepast naar € 40.636,97. Voorts zijn de sociale partners ermee akkoord gegaan dat in twee situaties wordt afgeweken van het strikt gehanteerde uitgangspunt, namelijk indien in een individueel geval een tot het ABP gerichte uitspraak van de civiele rechter tot aanpassing noopt, dan wel indien er sprake is van een aperte fout aan de zijde van de werkgever. Het ABP wijst nog op de Werkinstructie gegevensaanlevering, editie 1998 waarin wordt vermeld:
"Let op! Het kan zijn dat de inkomsten van uw werknemer in de loop van het jaar wijzigen, bijvoorbeeld door promotie, uitbreiding van het aantal uren of door een salarisverhoging. Dit heeft geen directe gevolgen voor de hoogte van het jaarinkomen van het lopende jaar. U geeft het hogere inkomen namelijk pas door als u een nieuw jaarinkomen gaat opgeven. U doet dit op 1 januari van het nieuwe kalenderjaar. Ook als de verhoging van het inkomen plaatsvindt met terugwerkende kracht tot 1 januari of eerdere datum, vindt geen aanpassing van het jaarinkomen plaats."
4.11.3 [Eiser] heeft deze stellingen van het ABP niet, in elk geval niet gemotiveerd, weersproken. Geconcludeerd moet dan ook worden dat een strikte toepassing van het peildatumsysteem in overeenstemming is met de bedoeling van de sociale partners, die de inhoud van het Pensioenreglement hebben bepaald.
4.11.4 In het onderhavige geval acht het hof, gelet op de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen, een strikte uitleg van art. 3.1 PR, welke uitleg aansluit bij voornoemde bedoeling van de sociale partners, juist. Een ruime interpretatie van art. 3.1 PR, zoals voorgestaan door [eiser], leidt, zoals het ABP terecht opmerkt, tot een verstoring van de balans en de samenhang tussen de pensioenaanspraken enerzijds en de financiering daarvan anderzijds en is om die reden niet aannemelijk. Er is dan namelijk sprake van een toegenomen financiële last voor het ABP waartegenover slechts een geringe verhoging van de pensioenpremie staat. Concreet wat betreft [eiser] kan het ABP immers slechts over een relatief korte duur, te weten de periode gelegen tussen de peildatum (1 januari 2003) en de pensioendatum (1 juni 2008), een hogere premie in rekening kunnen brengen bij de werkgever. Duidelijk is dat een stringente toepassing van het peildatumsysteem voor [eiser] financieel nadeel tot gevolg heeft, aangezien het met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 verhoogde salaris voor hem niet doorwerkt in een hoger pensioen, terwijl hij wel meer premie heeft afgedragen. Ook al staat aldus tegenover de toekomstige verhoogde pensioenverplichtingen een hogere premieopbrengst, dan volgt uit het voorgaande dat bij een ruime uitleg de balans en samenhang tussen de pensioenaanspraak en de financiering daarvan verstoord blijft. In dit verband speelt ook nog mee de precedentwerking die een uitleg zoals door [eiser] beoogd, heeft. Het evenwicht tussen de pensioenaanspraken en de financiering daarvan zal, naar in redelijkheid mag worden aangenomen, dan niet enkel in het geval van [eiser] zijn verstoord en de gevolgen daarvan zullen (uiteindelijk) op het collectief van de overige premiebetalende deelnemers worden afgewenteld. [eiser] betoogt nog dat in het reglement is voorzien in compensatie van het hier bedoelde nadeel, waarbij [eiser], naar het hof begrijpt, doelt op het in rekening brengen van zwaardere lasten bij de werkgever, maar [eiser] heeft deze stelling onvoldoende uitgewerkt. Met name heeft [eiser] niet onderbouwd dat het Pensioenreglement ook in het onderhavige geval het ABP de mogelijkheid zou geven zwaardere lasten op de werkgever te verhalen.
4.11.5 Voorzover [eiser] betoogt dat er in zijn geval sprake is van een 'fout' in de zin van de Werkinstructie gegevensaanlevering, geldt dat [eiser] niet gemotiveerd de stelling van het ABP bij conclusie van antwoord (pag. 5-6) heeft weersproken dat met 'fout' is bedoeld een 'aperte fout' en dat daarvan alleen sprake is als vóór het opgeven van het 'foutieve' peildatuminkomen door de werkgever, reeds onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was. Naar het oordeel van het hof is van een dergelijke 'fout' in casu niet sprake, nu het inkomen van [eiser] eerst op basis van de uitkomst van een juridische procedure met terugwerkende kracht is verhoogd. Niet kan worden gezegd dat vóór de aanvang van deze procedure onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was.
4.11.6 Het hof komt tot de slotsom dat [eiser] op grond van art. 3.1 PR jegens het ABP géén aanspraak heeft op een levenslang hoger pensioen. Dit betekent dat de eerste grief (in zoverre) en bijgevolg ook de tweede grief slagen en dat het bestreden vonnis wordt vernietigd. (...)"
2.6 [Eiser] heeft tijdig(7) beroep in cassatie doen instellen. Het ABP heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; vervolgens hebben zij nog gere- en gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1 Met de invoering van de Pensioenwet (Pw)(8) per 1 januari 2007 is de Pensioen- en spaarfondsenwet (Psw)(9) ingetrokken. In overgangssituaties blijft de Psw van toepassing. Dit geldt onder meer voor de bepalingen over de inhoud van de statuten en reglementen van pensioenfondsen, zoals vervat in art. 7 leden Pro 1 en 2 Psw. Deze bepalingen blijven van toepassing tot inwerkingtreding van art. 106 Pw Pro (1 januari 2008; zie artikel 1 lid 2 van Pro het Besluit tot inwerkingtreding van de PW(10))(11).
3.3 In verband met werknemerspensioenen kunnen drie verhoudingen worden onderscheiden, te weten die tussen (i) werkgever en werknemer (de "pensioentoezegging" of "pensioenovereenkomst"), ii) werkgever en pensioenverzekeraar of -fonds (ter uitvoering van de pensioentoezegging) en iii) werknemer en pensioenverzekeraar of -fonds (de aanspraak van de werknemer op de verzekeraar of het fonds)(12). In de onderhavige zaak is de aanspraak van [eiser] op het ABP aan de orde, welke verhouding door de zogenaamde CAO-norm(13) wordt beheerst.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 [Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel bestaat uit een inleiding (onder a-f) en een zevental onderdelen (1-7), waarvan enkele een of meer subonderdelen omvatten.
4.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de bedoelingen van de sociale partners die voor de werknemer niet kenbaar zijn, geen gezichtspunt vormen dat bij de uitleg van het Pensioenreglement in acht mag worden genomen. Volgens het onderdeel heeft het hof derhalve in rov. 4.11.3 en volgende ten onrechte betekenis toegekend aan de stellingen van het ABP dat de strikte toepassing van het peildatumsysteem met de bedoeling van de sociale partners die de inhoud van het Pensioenreglement hebben bepaald, in overeenstemming zou zijn.
4.3 In cassatie is - terecht - niet in geschil dat de CAO-norm voor het onderhavige geschil tot maatstaf dient. Het gaat bij de CAO-norm en de daarvan te onderscheiden Haviltex-norm(14) niet zozeer om tegengestelde interpretatiemethoden, maar om een vloeiende lijn van de ene naar de andere interpretatie. Volgens de in de jurisprudentie ontwikkelde CAO-norm kan niet worden volstaan met een louter taalkundige uitleg. Er is sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Indien de bedoelingen van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgen uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus kenbaar zijn voor individuele werknemers die niet bij de totstandkoming betrokken zijn geweest, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden gehecht(15). Niet kenbare partijbedoelingen spelen bij de uitleg derhalve (in beginsel) geen rol(16).
4.4 In cassatie is voorts niet bestreden rov. 4.11.1, waarin het hof heeft geoordeeld dat - anders dan het ABP heeft gesteld - uit de bewoordingen van art. 3.1 PR in elk geval niet zonder meer volgt dat de aan [eiser] in november 2003 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 toegekende salarisverhoging voor de berekening van de pensioenaanspraken per 1 januari 2003 niet relevant is en buiten beschouwing kan blijven. Een enkel taalkundige uitleg volstaat derhalve, anders dan het ABP heeft betoogd, niet.
4.5 Nu niet kan worden volstaan met een taalkundige uitleg, dient artikel 3.1 PR naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in het PR gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Indien de bedoelingen van partijen bij de totstandkoming van het PR volgen uit het PR (en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting ) en dus voor individuele werknemers die niet bij de totstandkoming betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden gehecht(17).
4.6 Waar het ABP niet heeft aangevoerd dat de bedoeling van de sociale partners dat art. 3.1 PR (althans het peildatumsysteem) zeer stringent moet worden toegepast, ook voor individuele werknemers kenbaar was, kan aan die bedoeling bij de uitleg van art. 3.1 PR geen betekenis worden gehecht. In zoverre is de klacht terecht voorgesteld.
De klacht kan evenwel niet tot cassatie leiden omdat het hof zijn oordeel dat een strikte uitleg van art. 3.1 PR juist is, niet heeft gegrond op de vaststelling dat zulks strookt met de bedoeling van de sociale partners. Uit de eerste volzin van rov. 4.11.4 volgt dat het hof zijn oordeel met betrekking tot de strikte uitleg heeft gegrond op de uit die uitleg voortvloeiende rechtsgevolgen. Ten aanzien van de bedoeling van de sociale partners heeft het hof slechts vastgesteld dat ook zij een strikte toepassing voorstaan (rov. 3) en dat de bedoeling van de sociale partners bij de uitleg van het hof aansluit (rov. 4). De klacht kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
4.7 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.11.4 en betoogt dat het hof - in het licht van art. 149 e.v. Rv - ten onrechte de stelling van het ABP heeft aanvaard dat een ruime interpretatie van art. 3.1 zou leiden tot een verstoring van de balans en de samenhang tussen de pensioenaanspraken enerzijds en de financiering daarvan anderzijds. Voorts heeft het hof volgens het onderdeel ten onrechte de stelling van het ABP aanvaard dat in dit verband ook de precedentwerking van de door [eiser] beoogde uitleg meespeelt. [Eiser] heeft namelijk aangevoerd dat het gestelde nadeel door het ABP niet is geconcretiseerd en dat de stelling dat de premies de pensioenlasten niet dekken derhalve niet verifieerbaar is(18). Het hof heeft, nog steeds volgens het onderdeel, miskend dat, gelet op de betwisting door [eiser], de stelling van het ABP niet zonder nadere concretisering of bewijslevering als juist kon worden aanvaard.
4.8 Het onderdeel faalt omdat het van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. De betrokken stellingen van het ABP zijn aangevoerd als verweer tegen de stelling van [eiser] dat art. 3.1. PR ruim moet worden uitgelegd. Op grond van art. 150 Rv Pro draagt [eiser] de bewijslast en derhalve ook de stelplicht met betrekking tot deze ruime uitleg. Het hof - dat kennelijk van oordeel was dat het ABP met zijn betoog een voldoende onderbouwd verweer heeft gevoerd - was niet gehouden het ABP op dit punt nadere concretisering of bewijslevering op te dragen. 's Hofs oordeel geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
4.9 In onderdeel 3 vervolgt [eiser] dat het hof in rov. 4.11.4 ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] zijn stelling dat in het PR is voorzien in compensatie van het nadeel (zwaardere lasten) voor het ABP onvoldoende heeft uitgewerkt. [Eiser] verwijst in dit verband naar de conclusie van repliek onder 18. Waar de kantonrechter - na de niet bestreden stellingen ter zake van [eiser] - heeft geoordeeld dat ten aanzien van zwaardere lasten voor het ABP in het Pensioenreglement een regeling ter compensatie is opgenomen, welke regeling in casu reeds op andere gronden is toegepast, en het ABP dat oordeel onbestreden heeft gelaten, behoefde [eiser] volgens het onderdeel zijn stellingen op dit punt niet verder te onderbouwen dan hij heeft gedaan. Subonderdeel 3a voegt daaraan de motiveringsklacht toe dat het hof naar aanleiding van de desbetreffende stellingen van [eiser] in elk geval nader had moeten onderzoeken en motiveren of het ABP al dan niet de mogelijkheid heeft of had om door toepassing te geven aan art. 15.5 (oud) respectievelijk art. 15.1 (nieuw) PR het gestelde nadeel te compenseren.
4.10 In hoger beroep had als vaststaand te gelden dat in het Pensioenreglement ten aanzien van zwaardere lasten voor het ABP een regeling ter compensatie is opgenomen, die in het onderhavige geval ("in casu"), zij het - uiteraard - op andere gronden dan de door het ABP niet in aanmerking genomen salarisverhoging met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001, reeds daadwerkelijk is toegepast. Dat laatste kan ook worden afgeleid uit de brief van 29 maart 2005 (productie 21 bij de inleidende dagvaarding), alsmede uit de beslissing op beroep van de Commissie van Beroep Stichting VUT-fonds Overheidspersoneel van 27 juni 2006 (productie 31 bij de inleidende dagvaarding, p. 3/4), waaruit volgt dat het ABP in verband met een kennelijke salarisverhoging in 2002 (blijkend uit een meer dan normale stijging van het pensioengevend inkomen van 1 januari 2003 ten opzichte van het pensioengevend inkomen van 2002) op grond van (destijds) art. 15.5 PR(19), zwaardere lasten aan de werkgever van [eiser] (een bedrag van € 746,-; zie hiervóór onder 1.8) in rekening heeft gebracht.
Bij die stand van zaken en gelet op de toepassing die in het onderhavige geval reeds aan art. 15.5 PR was gegeven en door de kantonrechter (in hoger beroep onbestreden) in aanmerking was genomen, heeft het hof, door het beroep van [eiser] op de voorziening art. 15.5 (oud) respectievelijk art. 15.1 (nieuw) PR als onvoldoende uitgewerkt en (in het bijzonder) als onvoldoende onderbouwd wat betreft de toepasbaarheid daarvan in het onderhavige geval af te wijzen, zo al niet de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep miskend, dan toch in elk geval onbegrijpelijk beslist. Gelet op hetgeen de kantonrechter reeds (in hoger beroep onbestreden) onder verwijzing naar de toepassing van de voorziening (welke toepassing, naar uit de stukken blijkt, plaatsvond naar aanleiding van een stijging van het pensioengevend inkomen van 1 januari 2003 als gevolg van een "kennelijke" salarisverhoging in 2002) had geoordeeld, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, moeilijk in te zien welke verdere uitwerking en nadere onderbouwing het hof nog behoefde om inhoudelijk op het beroep van [eiser] op toepasbaarheid van de voorziening in geval van een stijging van datzelfde pensioengevend inkomen, niet naar aanleiding van een kennelijke salarisverhoging in 2002, maar naar aanleiding van een salarisverhoging met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001, te kunnen beslissen.
4.11 Onderdeel 4 klaagt dat het hof in de rov. 4.11.2-4.11.5 ten onrechte de stelling van ABP heeft onderschreven dat slechts in twee situaties wordt afgeweken van het strikt gehanteerde uitgangspunt (het peildatumsysteem), te weten indien in een individueel geval een tot het ABP gerichte uitspraak van de civiele rechter tot aanpassing noopt, dan wel indien van een aperte fout aan de zijde van de werkgever sprake is. Het hof heeft hierdoor miskend dat deze uitleg slechts voortvloeit uit de bedoelingen van de sociale partners die niet kenbaar zijn voor de werknemer (en dus geen gezichtspunt vormen dat bij de uitleg van het Pensioenreglement in acht mag worden genomen) en uit de Werkinstructie gegevensaanlevering, die evenmin kenbaar is voor de werknemer en die evenmin een gezichtspunt oplevert dat bij de uitleg van het Pensioenreglement in acht mag worden genomen.
4.12 Het hof heeft noch bedoeling van de sociale partners noch de Werkinstructie gegevensaanlevering aan zijn oordeel - dat een strikte uitleg van art. 3.1 PR juist is - ten grondslag gelegd, maar is tot dat oordeel gekomen, gelet op de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen (rov. 4.11.4, eerste volzin). Daaraan heeft het (eveneens in rov. 4.11.4, eerste volzin) slechts de constatering toegevoegd dat deze strikte uitleg ook aansluit bij de bedoeling van de sociale partners. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
4.13 Overigens volgt uit de samenvatting van het standpunt van het ABP in rov. 4.11.2 niet dat het hof de door het ABP geschetste mogelijkheden voor uitzonderingen op het peildatumsysteem als uitputtend heeft beschouwd. Zo wordt in die samenvatting (op p. 8, onderaan) eerst in meer algemene zin gereleveerd dat (naar de sociale partners reeds enkele malen te kennen hebben gegeven) in bepaalde uitzonderlijke situaties eventueel kan worden bezien of op basis van redelijkheid en billijkheid tot een voor een betrokkene gunstiger beslissing moet worden gekomen (in welk verband op p. 9, bovenaan, aanpassingen van het pensioengevend inkomen aan de hand van de gewogen gemiddelde loonontwikkeling tot de ingangsdatum van het pensioen worden genoemd), en wordt daarna op (p. 9; "Voorts (...)") gewezen op de instemming van de sociale partners met afwijking van het uitgangspunt in het geval van een rechterlijke uitspraak en in het geval van een aperte fout aan de zijde van de werkgever. Voorts is niet zeker dat het hof de opvattingen van het ABP over de ruimte voor uitzonderingen deelt. Weliswaar heeft het hof in rov. 4.11.5 besproken of van een "fout" van de werkgever van [eiser] sprake is, maar daarmee respondeerde het hof op het (veronderstelde) betoog van [eiser] zelf dat in zijn geval van een "fout" in de zin van de Werkinstructie gegevensaanlevering sprake was (zie rov. 4.11.5, eerste volzin).
4.14 Onderdeel 5 klaagt dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 4.11.5 dat [eiser] niet gemotiveerd de stelling van het ABP zou hebben weersproken dat met "fout" is bedoeld een "aperte fout" en dat daarvan alleen sprake is als vóór het opgeven van het "foutieve" peildatuminkomen door de werkgever reeds onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was.
4.15 [Eiser] heeft betoogd dat in zijn situatie sprake is van een "fout" als bedoeld in de Werkinstructie omdat sprake is van een onrechtmatig primair besluit dat op bezwaar is gecorrigeerd en dat niet valt in te zien wat het verschil is tussen een "rechterlijke veroordeling" - waarvoor wel een uitzondering wordt gemaakt - en de correctie van een fout naar aanleiding van een bezwaarprocedure(20). Daarmee is evenwel niet bestreden dat van een "fout" in de zin van de Werkgeversinstructie slechts sprake is als vóór het opgeven van het "foutieve" peildatuminkomen door de werkgever reeds onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was. Het (volgens [eiser]) juiste peildatuminkomen van 1 januari 2003 is eerst in september 2003 onomstotelijk komen vast te staan en valt daarmee niet onder de door het ABP bedoelde uitzondering.
Overigens impliceert een correctie van een primair besluit naar aanleiding van een daartegen gemaakt bezwaar niet zonder meer de onrechtmatigheid van het primaire besluit (het primaire besluit moet, buiten het geval van vernietiging door de rechter, slechts dan voor onrechtmatig worden gehouden, indien het is ingetrokken of herroepen op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren(21)). Mede daarom kan de correctie van een primair besluit naar aanleiding van een bezwaarprocedure (die dient te zijn doorlopen voordat een beroep op de rechter kan worden gedaan(22)) door het bestuursorgaan dat het primaire besluit heeft genomen niet met een "rechterlijke veroordeling" worden gelijkgesteld.
4.16 Ook onderdeel 6 keert zich tegen rov. 4.11.5. Het betoogt dat 's hofs oordeel - dat van een dergelijke "fout" geen sprake is, nu het inkomen van [eiser] eerst op basis van de uitkomst van een juridische procedure met terugwerkende kracht is verhoogd en niet kan worden gezegd dat vóór de aanvang van deze procedure onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was - rechtens onjuist is. Daarbij neemt het onderdeel (evenals onderdeel 5) tot uitgangspunt dat onrechtmatigheid van het ambtelijke functiewaarderingsbesluit voor een "fout" in de zin van de Werkgeversinstructie volstaat en dat het, in het geval van een herroepen en, voor zoveel nodig, vervangen besluit overigens van de omstandigheden afhangt of dat besluit als onrechtmatig kan worden aangemerkt.
4.17 Het hof heeft op grond van de naar zijn oordeel onvoldoende bestreden stellingen van het ABP aangenomen dat van een "fout" in de zin van de Werkgeversinstructie slechts sprake is als vóór het opgeven van het "foutieve" peildatuminkomen door de werkgever reeds onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was. Dat die laatste situatie zich voordoet is niet reeds gegeven met het feit dat een ambtelijk functiewaarderingsbesluit eerst als gevolg van een rechterlijke vernietiging of een herroeping ná het opgeven van het "foutieve" peildatuminkomen voor onrechtmatig moet worden gehouden. Het bestreden oordeel kan daarom niet aldus worden opgevat dat het hof zou hebben miskend dat een besluit als gevolg van een herroeping (op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren) voor onrechtmatig moet worden gehouden. Daarom mist de (rechts)klacht van het onderdeel feitelijke grondslag.
4.18 Subonderdeel 6a, dat voortborduurt op de veronderstelling dat het hof de onrechtmatigheid van het primaire besluit heeft miskend, klaagt dat het hof zijn oordeel dat van een "fout" geen sprake was, gelet op de gang van zaken met betrekking tot de gegrondbevinding van het bezwaar van [eiser] tegen de waardering van zijn functie, in elk geval nader had moeten motiveren. Ook deze motiveringsklacht mist doel, daar het bestreden oordeel niet impliceert dat het hof onrechtmatigheid van het functiewaarderingsbesluit in de door het subonderdeel bedoelde zin heeft willen uitsluiten. Een daartoe strekkend oordeel had wellicht nadere motivering gevergd, maar een zodanig oordeel is door het hof niet (ook niet impliciet) uitgesproken.
4.19 Onderdeel 7 bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en betreft de doorwerking daarvan in rov. 4.11.6 en het dictum. Nu de klacht van onderdeel 3 slaagt, is ook onderdeel 7 terecht voorgesteld.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 4.1.1-4.1.9 van het bestreden arrest.
2 Prod. 21 bij de inleidende dagvaarding. Volgens de inleidende dagvaarding onder 57 zullen de in de dagvaarding genoemde producties op de eerstdienende dag bij akte in het geding worden gebracht. Van een dergelijke akte wordt in het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, van 28 maart 2007 geen melding gemaakt. Evenmin heb ik een dergelijke akte, anders dan de producties zelf, in de procesdossiers aangetroffen.
3 Het in de brief van 29 maart 2005 genoemde art. 15.5 van het (op dat moment geldende) Pensioenreglement (zie Schuurman & Jordens 17a, Wet privatisering ABP, 1e druk, p. 118) is het latere artikel 15.1 PR (zie prod. 34 bij de inleidende dagvaarding), dat het ABP in staat stelt zwaardere lasten aan de werkgever in rekening te brengen wanneer een besluit van de werkgever ten aanzien van een werknemer lasten op het fonds legt of in uitzicht stelt die het fonds belangrijk zwaarder belasten dan voor overeenkomstige deelnemers in het algemeen het geval is.
4 Zie voor het standpunt van [eiser] rov. III van het vonnis van de kantonrechter van 28 maart 2007.
5 Zie voor het standpunt van het ABP (en het VUR-fonds) rov. III van het vonnis van de kantonrechter van 28 maart 2007.
6 Het VUT-fonds heeft geen hoger beroep ingesteld. Het vonnis van de kantonrechter voor zover gewezen tussen [eiser] en het VUT-fonds is derhalve in kracht van gewijsde gegaan.
7 Het bestreden arrest is gewezen op 21 oktober 2008, terwijl de cassatiedagvaarding op 20 januari 2009 is betekend.
8 Wet van 7 december 2006, Stb. 705.
9 Wet van 15 mei 1952, Stb. 275.
10 Besluit van 18 december 2006 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de artikelen van de Pensioenwet en de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet, Stb. 707.
11 E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar (2007), p. 8-9.
12 Vgl. conclusie A-G Wissink voor HR 23 april 2010, LJN: BL5262, RvdW 2010, 579, onder 3.4.4.
13 HR 20 februari 2004, LJN: AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron.
14 HR 13 maart 1981, LJN: AG4158, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB.
15 HR 20 februari 2004, LJN: AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron, JOR 2004, 157, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, waarin wordt verwezen naar HR 28 juni 2002, LJN: AE4366, NJ 2003, 111, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss.
16 Vgl. conclusie A-G Spier voor HR 28 juni 2002, LJN: AE4366, NJ 2003, 111, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, onder 3.5.1.
17 HR 20 februari 2004, LJN: AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron, JOR 2004, 157, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, rov. 4.4, en de in hoger beroep niet bestreden rov. IV.2 van het vonnis van de kantonrechter van 28 maart 2007.
18 [eiser] verwijst in dit verband naar de memorie van antwoord onder 31.
19 Art. 15.5 luidde: "1. Indien het bestuur van oordeel is dat een besluit van een aangesloten werkgever ten aanzien van een deelnemer of groep van deelnemers lasten op het fonds legt of in uitzicht stelt die het fonds belangrijk zwaarder belasten dan voor overeenkomstige deelnemers in het algemeen het geval is, kan het die zwaardere lasten in rekening brengen bij de betrokken werkgever."
20 [Eiser] verwijst in dit verband naar de memorie van antwoord onder 36.
21 Zie voor de "gelijkstelling" van een intrekking of herroeping van een besluit op gronden die onrechtmatigheid impliceren aan een rechterlijke vernietiging HR 8 december 1995, LJN: ZC1914, NJ 1997, 163, m.nt. MS, rov. 3.3, en HR 20 februari 1998, LJN: ZC2588, NJ 1998, 526, m.nt. ARB, rov. 4.3 en 5.2.
22 De bezwaarprocedure is een bestuurlijke voorprocedure; zie Van Wijk/ Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 543-544.