Uitspraak
IWMD
13 november 2008
Sector civiel recht
Zaaknummer HV 200.010.129/01
Zaaknummer eerste aanleg 161308 / FA RK 07-2746
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Beschikking
In de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk),
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna: de moeder,
advocaat: mr. I. Gerrand,
t e g e n
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna: de vader,
advocaat: mr. M.Th. Linsen-Penning de Vries.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 februari 2008 en van 28 april 2008, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 11 juli 2008, heeft de moeder - naar het hof begrijpt - verzocht, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voornoemde beschikkingen te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende,
primair te bepalen dat de rechtbank niet bevoegd was kennis te nemen van de verzoeken van de vader en subsidiair alsnog zijn verzoeken af te wijzen.
Zij heeft voorts verzocht om schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van voormelde beschikking van 28 april 2008. Op dit laatste verzoek heeft het hof inmiddels bij beschikking van 18 september 2008 afwijzend beslist.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 5 september 2008, heeft de vader - naar het hof begrijpt - verzocht, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans dat af te wijzen als ongegrond en onbewezen en voornoemde beschikkingen te bekrachtigen voor zover daarvan niet incidenteel is geappelleerd.
De vader heeft hierbij tevens incidenteel appel ingesteld en verzocht, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoofdverblijf van de hierna te noemen minderjarige [dochter Z.] bij hem te bepalen en te bepalen dat de moeder aan hem een dwangsom dient te voldoen van € 1.000,- voor iedere keer dat zij geen medewerking verleent aan de vastgestelde omgangsregeling, onder veroordeling van de moeder in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3. Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 17 september 2008, heeft de moeder verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in incidenteel appel, dan wel deze verzoeken af te wijzen.
2.4. De advocaat van de vader heeft op 5 september 2008 een CD-R 80 ter griffie gedeponeerd. Van dit depot is door de griffie een akte opgemaakt.
2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de producties, overgelegd bij het beroepschrift en bij het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 december 2007;
- de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 5 september 2008;
- de ter zitting door de advocaat van de moeder en door de advocaat van de vader overgelegde pleitnotities.
2.6. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 september 2008.
Bij die gelegenheid zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten, gehoord.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift en van het beroepschrift in incidenteel appel.
4. De beoordeling
4.1.1. Partijen hebben een relatie met elkaar gehad, uit welke relatie op [geboortejaar] te [geboorteplaats] de thans nog minderjarige [Z.] (hierna: dochter Z.] ) is geboren. De vader heeft [dochter Z.] erkend. [dochter Z.] heeft haar hoofdverblijf bij de moeder.
4.1.2. De vader heeft de rechtbank, bij verzoekschrift ingekomen ter griffie op c2 juli 2007, verzocht te bepalen dat het ouderlijk gezag over [dochter Z.] aan partijen gezamenlijk toekomt en verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [dochter Z.] op de wijze als in het verzoekschrift is vermeld.
Bij brief van 14 december 2007 heeft de vader tevens verzocht om oplegging van een dwangsom van € 1.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, voor iedere keer dat de moeder de omgangsregeling niet nakomt. Ter zitting van 18 december 2007 heeft de vader de rechtbank tenslotte verzocht de hoofdverblijfplaats van [dochter Z.] bij hem te bepalen.
De moeder heeft ter zitting van de rechtbank volstaan met de betwisting van de bevoegdheid van de rechtbank.
4.1.3. Bij haar beschikking van 26 februari 2008 heeft de rechtbank iedere beslissing aangehouden teneinde de moeder in de gelegenheid te stellen haar stelling dat de rechtbank onbevoegd is, omdat zij sinds 25 mei 2007 met [dochter Z.] in het Verenigd Koninkrijk verblijft, nader te onderbouwen door overlegging van onder meer de in de beschikking vermelde stukken, en de vader in de gelegenheid te stellen daarop te reageren en eventueel tegenbewijs te leveren.
4.1.4. Bij haar beschikking van 28 april 2008 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard kennis te nemen van de verzoeken van de vader, en, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat het gezag over [dochter Z.] aan partijen gezamenlijk toekomt en een omgangsregeling tussen de vader en [dochter Z.] vastgesteld op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per keer dat de moeder de omgangsregeling niet nakomt. De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2.1. De moeder noch de vader kan zich met voornoemde beschikking(en) verenigen en is hiervan in beroep gekomen.
4.2.2. De moeder heeft in haar eerste grief gesteld dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard kennis te nemen van de verzoeken van de vader, aangezien zij en [dochter Z.] ten tijde van het inleidend verzoek van de vader op 2 juli 2007 reeds hun hoofdverblijf in het Verenigd Koninkrijk hadden. In verband hiermee heeft de moeder onder meer op een door haar in eerste aanleg in het geding gebrachte GBA-uittreksel c.q. verhuisbericht van de Dienst Algemene en Publiekszaken van de gemeente [gemeentenaam] van 25 mei 2007 gewezen waaruit zou blijken dat zij en [dochter Z.] met ingang van voornoemde datum zijn vertrokken naar een adres in het Verenigd Koninkrijk. Tot die datum woonden de moeder en [dochter Z.] op het adres [adres] te [plaatsnaam1.].
De eerste grief van de moeder bevat verder nog een aantal subgrieven, welke
- voor zover ter zitting gehandhaafd - kort gezegd inhouden dat de rechtbank naar de mening van de moeder ten onrechte:
(1) bij de beschikking van 26 februari 2008 haar in plaats van de vader de bewijslast heeft gegeven van haar verhuizing naar Schotland;
(2) bij de beschikking van 26 februari 2008 bewijs heeft opgedragen over de periode vanaf 25 mei 2007 in plaats van 2 juli 2007;
(3) bij de beschikking van 28 april 2008 ten onrechte heeft geoordeeld dat de moeder niet in haar bewijs is geslaagd.
4.2.3. Zoals het hof met partijen ter zitting heeft besproken, zal het hof zich in deze beschikking beperken tot de beoordeling van de eerste grief. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.2.4. De eerste grief van de moeder betreft de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de onderhavige zaak.
De verzoeken van de vader vallen binnen het materiële toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Verordening Brussel IIbis). In artikel 2, lid 7, van Verordening Brussel IIbis is bepaald dat de term ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ onder meer het gezagsrecht en het omgangsrecht bevat.
Verordening Brussel IIbis is sinds 1 maart 2005 van kracht tussen onder meer Nederland en het Verenigd Koninkrijk, waar de moeder stelt te wonen.
De rechtsmacht inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid is in Verordening Brussel IIbis geregeld in Hoofdstuk II, Afdeling 2, meer in het bijzonder de artikelen 8 tot en met 14.
4.2.5. Als algemeen uitgangspunt met betrekking tot de peildatum van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter, te weten het tijdstip waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen, heeft het zogenoemde perpetuatio fori-beginsel te gelden. Ingevolge dit beginsel blijft een bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bestaande bevoegdheid in het algemeen in stand, dus ook als bijvoorbeeld de grond daarvoor tijdens de procedure vervalt.
Dit beginsel ligt ten grondslag aan artikel 8, lid 1, Verordening Brussel IIbis.
4.2.6. Ingevolge het bepaalde in artikel 8, lid 1, Verordening Brussel IIbis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend (zie artikel 16, lid 1, onder a, Verordening Brussel Iibis).
Het op basis van artikel 8, lid 1, VerordeningBrussel II-bis aangewezen gerecht blijft dus bevoegd, zelfs wanneer het betrokken kind in de loop van een procedure naar een andere (lid-)staat verhuist.
4.2.7. Onder “gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 8, lid 1, Verordening Brussel IIbis dient de maatschappelijke woonplaats van het kind te worden verstaan. Het betreft dus niet zozeer de vraag waar het kind staat ingeschreven c.q. formeel woonachtig is, doch veeleer met welke plaats het kind door banden van maatschappelijke aard (duurzaam) is verbonden.
Dit zal van geval tot geval bepaald moeten worden, waarbij vooral de feitelijke omstandigheden van belang zijn zij het, dat soms ook de intentie van betrokkene(n) een rol kan spelen.
4.2.8. De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de verzoeken van de vader, is een kwestie die de rechter ambtshalve heeft te beoordelen. Het betreft hier verzoeken die verband houden met het ouderlijk gezag over en het omgangsrecht van de vader met een minderjarige, waarbij de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in beginsel niet ter vrije dispositie van partijen staat.
Nu de vrouw zich op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter c.q. de rechter in het arrondissement ’s-Hertogenbosch beroept, was en is het primair aan de vrouw om haar stellingen op dit punt nader toe te lichten als de meest gerede partij.
Van het opdragen van bewijs(last) is hier in de strikte zin des woords geen sprake, omdat het immers aan de aangezochte rechter zelf is om ambtshalve diens rechtsmacht te toetsen (aldus ook artikel 17 Verordening Pro Brussel IIbis).
De rechtbank spreekt in haar beschikking dan ook ten onrechte van het toelaten van de moeder tot bewijslevering, maar de hierop gerichte, door de moeder geformuleerde subgrieven slagen niet.
4.2.9. Ter beoordeling van het hof staat derhalve de vraag of [dochter Z.] ten tijde van de indiening van het inleidend verzoek, zoals nadien nog aangevuld, haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.
Het inleidend verzoekschrift van de man dateert van 2 juli 2007, op 14 december 2007 en 18 december 2007 gevolgd door aanvullende verzoeken.
Op grond van de stellingen van partijen en de onderbouwing daarvan, komt het hof tot het oordeel dat [dochter Z.] ten tijde van de inleidende verzoeken haar gewone verblijfplaats in [plaatsnaam1.] had. Het hof leidt dit af uit het volgende.
4.2.10. De moeder heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij sedert 25 mei 2007 niet meer in [plaatsnaam1.] woont, een GBA-uittreksel d.d. 25 mei 2007 overgelegd, zijnde een “verhuisbericht” gemeente [gemeentenaam] waaruit blijkt dat zij
met [dochter Z.] op die datum is verhuisd naar “Grootbrittannië, [adres], [plaatsnaam 3.]”.
De moeder heeft de door haar gestelde verhuizing uit [plaatsnaam1.] en uit Nederland naar het oordeel van het hof niet aannemelijk kunnen maken, bijvoorbeeld door het tonen van een door haar naar familie en vrienden verzonden verhuisbericht, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de moeder en ook [dochter Z.] begin juli 2007 niet meer in [plaatsnaam1.] woonachtig waren maar inmiddels hun gewone verblijfplaats in Groot-Brittannië hadden.
4.2.11. Ter nadere adstructie van haar stelling dat zij en [dochter Z.] ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift hun gewone verblijfplaats in Schotland hadden, heeft de moeder een verklaring overgelegd van [A.] d.d. 22 april 2008 waarin deze verklaart dat de moeder (reeds) vanaf december 2006 tot zomer 2007 met [dochter Z.] “lived at the address above, namely [adres], [plaatsnaam 3.]”.
Het hof acht deze verklaring niet geloofwaardig, althans het hof leidt daaruit niet af dat de gewone verblijfplaats van [dochter Z.] daarmee is gewijzigd. Immers uit andere stukken blijkt dat de moeder met [dochter Z.] in ieder geval van december 2006 tot juni 2007 haar gewone verblijfplaats in [plaatsnaam1.] had aan het adres [adres].
4.2.12. In verband daarmee wijst het hof op enige e-mailcorrespondentie tussen de vader en de moeder, waaronder een drietal berichten uit april 2007. Daaruit blijkt dat de vader in die periode aan de moeder heeft gemeld dat hij zich zorgen maakte over de houding en het gedrag van de moeder naar [dochter Z.], dat hij deze zorgen bij een instantie had neergelegd en dat hij een advocaat in de arm had genomen, aangezien het hem in anderhalf jaar niet gelukt was met de moeder tot afspraken te komen.
In haar reactie hierop heeft de moeder aan de vader een aantal feiten gemeld, waaruit blijkt dat zij in ieder geval op dat moment nog gewoon in [plaatsnaam1.] woonachtig was. De moeder beklaagt zich in deze e-mail dat de vader telkens niet beschikbaar was voor [dochter Z.], dat zij in 2006 op het laatste moment wel werd uitgenodigd voor kerstavond maar dat de vader wist dat zij met [dochter Z.] 1e kerstdag op vakantie ging, zodat zij rond de middag terug thuis in [plaatsnaam1.] dienden te zijn. Voorts memoreert de moeder dat [dochter Z.] op vrijdag 9 januari 2007 vergeefs op de vader gewacht heeft en dat zij [dochter Z.] de pijn wil besparen dat zij in de gang op de vader gaat zitten wachten voor nop, wat al veel te vaak is gebeurd en niet voor enige herhaling vatbaar, aldus de moeder in haar mail van eind april 2007 aan de vader.
Zij meldt de vader verder dat hij natuurlijk een advocaat en instanties mag inschakelen, dat zij ze allemaal te woord zal staan en dat ze allemaal welkom zijn om te zien hoe het met [dochter Z.] gaat en waar ze opgroeit.
Ook uit deze e-mail blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat [dochter Z.] in die periode nog steeds haar gewone verblijfplaats “thuis in [plaatsnaam1.]“ had.
4.2.13. Uit de stukken blijkt tevens dat de vader zijn zorgen omtrent [dochter Z.] in mei 2007 heeft gemeld bij Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: de stichting). Uit het hiervan opgemaakte “Overzicht contactjournaals” blijkt dat de stichting in de loop van mei 2007 contact met de moeder heeft gezocht en gekregen op haar adres in [plaatsnaam1.]. In de eerste contacten heeft de moeder er geen melding van gemaakt dat zij Nederland zou gaan verlaten en dat zij naar Schotland zou gaan verhuizen, laat staan dat zij heeft gemeld dat zij reeds in december 2006 naar Schotland was verhuisd.
Op 7 juni 2007 heeft op het adres van de moeder in [plaatsnaam1.] een huisbezoek plaatsgehad. Daarbij heeft zij volgens de verslaglegging in het overzicht verzocht om [dochter Z.] onder controle van de stichting te houden. Zo zou er zicht op de ontwikkeling van [dochter Z.] blijven. De moeder zou het belangrijk vinden dat [dochter Z.] de juiste zorg krijgt nu dit in Nederland beter geregeld is dan in Schotland, aldus het contactjournaal. Ook hieruit valt naar het oordeel van het hof af te leiden dat [dochter Z.] op dat moment nog steeds haar gewone verblijfplaats in [plaatsnaam1.] had.
4.2.14. Het door de moeder overgelegde EEA1-formulier, een aanvraagformulier voor een registratiecertificaat in het Verenigd Koninkrijk, is kennelijk niet gevolgd door een beschikking van de betreffende autoriteiten. Hoewel de vader daar herhaaldelijk om gevraagd heeft, heeft de moeder deze niet overgelegd.
4.2.15. De moeder heeft daarnaast gesteld dat zij in september 2007 binnen het Verenigd Koninkrijk naar [plaatsnaam 2.] is verhuisd, waar zij als nanny werkzaam zou zijn in het gezin van de familie [B.]. Daartoe heeft zij een tweetal verklaringen van de heer [B.] overgelegd. Uit een ongedateerde verklaring van de heer [B.] blijkt dat de moeder als nanny is aangesteld, zolang hij op een project in Turkije werkzaam is, en dat hij daar in een schema van 6 weken op en 2 weken af verblijft. Gedurende de weken dat hij thuis in [plaatsnaam 2.] is, heeft de moeder vakantie.
Dit doet er echter niet aan af dat de gewone verblijfplaats van de moeder en [dochter Z.] niettemin nog steeds in Nederland kan zijn. Ook de registratie van de moeder in het kiesregister van [plaatsnaam 2.] leidt het hof niet tot het oordeel dat de gewone verblijfplaats van [dochter Z.] in 2007 is verplaatst van [plaatsnaam1.] naar [plaatsnaam 2.].
4.2.16. Vast staat verder dat de moeder tot op heden nog steeds de beschikking heeft over de haar in eigendom toebehorende woning aan het adres [adres] te [plaatsnaam1.], waarvan zij - zo heeft ter zitting van het hof gesteld - de benedenetage bewust niet heeft verhuurd om hier zelf te kunnen verblijven.
Bovendien heeft de moeder in [plaatsnaam1.] nog steeds de beschikking over een tweetal op haar naam staande auto´s. Naar de moeder ook ter zitting van het hof nog heeft verklaard, is zij zeer regelmatig in Nederland, aangezien de reisafstand van Wales naar Nederland daarvoor geen beletsel vormt en zij hier haar gehandicapte ouders en vrienden bezoekt, alsook haar financiële en andere zakelijke belangen regelt.
In Groot-Brittannië heeft de moeder niet de beschikking over zelfstandige woonruimte, maar verblijft zij naar eigen zeggen bij bekenden van haar.
4.2.17. Het hof zal geen acht slaan op de door de vader ter griffie van het hof gedeponeerde Cd-rom met foto´s van [dochter Z.], waaruit zou moeten blijken dat de moeder met [dochter Z.] haar gewone verblijf in Nederland heeft, aangezien het hof reeds op grond van de overige stukken tot dat oordeel is gekomen. Bovendien heeft de moeder aangevoerd dat de vader met deze foto’s heeft geknoeid, voor wat betreft de daarop vermelde datum.
4.2.18. Uit het vorenstaande volgt dat in het onderhavige geval de rechtbank ’s-Hertogenbosch zich naar het oordeel van het hof met recht - internationaal - bevoegd heeft geacht van om van het door de vader ingediende verzoek kennis te nemen.
Ook het hof acht zich bevoegd van het onderhavige beroep kennis te nemen, aangezien in het onderhavige geval de hoofdregel van artikel 8, lid 1, Verordening Brussel II-bis niet wordt doorbroken nu uit zowel de gedingstukken als hetgeen ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren is gebracht, volgt dat de uitzondering(en) van de artikelen 9 en volgende Brussel II-bis zich hier niet voordoen. Grief 1 faalt derhalve.
4.3. Een en ander leidt ertoe dat het hof thans toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van de inleidende verzoeken van de vader. Daartoe zal het hof een nadere mondelinge behandeling bepalen, en wel op 27 november 2008 om 11.30 uur.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 28 april 2008, voor zover de rechtbank zich daarbij bevoegd heeft verklaard om van de verzoeken van de vader kennis te nemen;
wijst af het beroep van de moeder gericht tegen de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 februari 2008,
bepaalt dat de mondelinge behandeling zal worden voortgezet op donderdag 27 november 2008 om 11.30 uur en roept de moeder, de vader, ieder in persoon en vergezeld van een advocaat, alsmede de raad voor de kinderbescherming, op om alsdan zonder nadere oproeping aanwezig te zijn;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Everaars-Katerberg, Pellis en Van der Velden en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2008.