Uitspraak
8 december 2009
Sector civiel recht
Zaaknummers HV 200.010.129/01 en HV 200.010.129/03
Zaaknummer eerste aanleg 161308 / FA RK 07-2746
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Beschikking
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk),
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna: de moeder,
advocaat: voorheen mr. I. Gerrand,
thans mr. L. Stam (beide zaken) en mr. A.R. van Maas de Bie (HV 200.010.129/03)
t e g e n
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna: de vader,
advocaat: mr. M.Th. Linsen-Penning de Vries.
10. De beschikking d.d. 18 december 2008
Bij die beschikking heeft het hof de raad verzocht een onderzoek in te stellen – kort gezegd – met betrekking tot het gezag, het hoofdverblijf en de omgangsregeling.
11. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
11.1. De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. Stam;
- de vader, bijgestaan door mr. Linsen-Penning de Vries;
- de raad, vertegenwoordigd door mr. Werger;
11.2. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft mr. Stam het hof bij brief d.d. 25 september 2009 bericht kort daarvoor de behandeling van mr. Gerrand te hebben overgenomen. In verband daarmee heeft mr. Stam het hof verzocht de mondelinge behandeling uit te stellen, aangezien zij zich niet in staat achtte de belangen van de moeder zo kort na het innemen van het dossier te behartigen.
Mr. Linsen-Penning de Vries heeft zich bij fax d.d. 28 september 2009 gemotiveerd verzet tegen dit verzoek.
Het hof heeft het uitstelverzoek afgewezen, gelet op de omstandigheid dat de eerder op 20 augustus 2009 geplande mondelinge behandeling op verzoek van de toenmalige advocaat van de moeder wegens vakantie geen doorgang had gevonden en de moeder, nadat zij had begrepen dat mr. Gerrand haar niet langer wenste bij te staan, naar het oordeel van het hof ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om een opvolgend advocaat te vinden.
Het hof heeft om die reden wel toegestaan dat binnen de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn van tien dagen voor de zitting nog nadere stukken zouden worden overgelegd. Zowel mr. Stam als mr. Linsen-Penning de Vries heeft hier gebruik van gemaakt.
11.3. Het hof heeft voorafgaand aan de nadere mondelinge behandeling kennis genomen van de inhoud van:
- de brief van de raad d.d. 3 juli 2009 met als bijlage het rapport van de raad d.d. 26 juni 2009;
- de brieven met bijlagen van de advocaat van de moeder d.dis 30 september 2009 en 7 oktober 2009;
- de brief met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 5 oktober 2009;
- het ter zitting door de advocaat van de moeder overgelegde stuk, te weten de brief van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (hierna NIFP) d.d. 7 juli 2009.
11.4. Ter zitting van het hof van 13 oktober 2009 is gebleken dat mr. A.R. van Maas de Bie in opdracht van mr. Stam daags voor de zitting namens de moeder een incidenteel verzoek bij het hof heeft ingediend dat strekt tot wijziging van de behandelplaats van de aanhangige procedure op grond van artikel 15 Verordening Pro Brussel IIbis.
Dit incidenteel verzoek is geregistreerd onder zaaknummer HV 200.010.129/03.
11.5. Het hof heeft alle belanghebbenden ter zitting van 13 oktober 2009 in de gelegenheid gesteld op dat verzoek te reageren. De (advocaat van de) vader had van dit verzoek op dat moment summier kennis genomen.
Met het oog op een goede procesorde heeft het hof vervolgens aan de vader gedurende twee weken gelegenheid gegeven om een incidenteel verweerschrift in te dienen. Ook de raad is daartoe in de gelegenheid gesteld.
Het hof heeft de vader tevens in de gelegenheid gesteld om het mondeling ter zitting gedane aanvullend verzoek om de vader alleen met het ouderlijk gezag over [dochter] te belasten, op schrift te stellen.
Het hof heeft de moeder en de raad voorts in de gelegenheid gesteld om op het aanvullend verzoek te reageren en de uitspraak op alle voorliggende verzoeken bepaald op heden.
11.6. Het hof heeft aldus na de mondelinge behandeling kennis genomen van:
- de brief van mr. Van Maas de Bie d.d. 20 oktober 2009, waarin het petitum van het incidenteel verzoek wordt verduidelijkt;
- het van de zijde van mr. Linsen-Penning de Vries op 29 oktober 2009 ter griffie ingekomen verweerschrift tegen het verzoek wijziging behandelplaats, alsmede verzoek tot verkrijging van het eenhoofdig gezag, met producties;
- het van de zijde van mr. Stam op 2 november 2009 ter griffie ingekomen verweerschrift verkrijging eenhoofdig gezag, met productie;
- de brief van de raad d.d. 12 november 2009;
- de brief van Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: de stichting) d.d. 10 november 2009, waarin de stichting heeft aangegeven geen standpunt te kunnen geven vanwege de recente ondertoezichtstelling;
- de ambtshalve bij de stichting opgevraagde beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 2 november 2009 waarbij [dochter] voor de duur van een jaar onder toezicht van de stichting is gesteld.
12. De verdere beoordeling
Incidenteel verzoek met zaaknummer HV 200. 010.129/03
12.1.1. De moeder heeft verzocht The Royal Courts of Justice te London, zijnde het ter zake in hoger beroep bevoegde gerecht in het Verenigd Koninkrijk, te verzoeken de lopende procedures bij het hof over te nemen op grond van artikel Verordening 15 Brussel IIbis. De vader heeft hiertegen verweer gevoerd.
12.1.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 15, lid 1, Verordening Brussel IIbis kunnen, kort gezegd, de gerechten van een lidstaat die bevoegd zijn om ten gronde over een zaak te beslissen bij wijze van uitzondering, indien naar hun inzicht een gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft beter in staat is de zaak of een specifiek onderdeel daarvan te behandelen, in het belang van het kind de behandeling van de zaak overdragen.
Aldus faciliteert artikel 15 de Pro overdracht van een zaak vanuit het verwijzende gerecht naar het ontvangende gerecht.
12.1.3. Het verzoek van de moeder is gebaseerd op de stelling dat de moeder zich al in december 2006 definitief in het Verenigd Koninkrijk heeft gevestigd en dat [dochter] dus nu al drie jaar in het Verenigd Koninkrijk woont.
De moeder stelt eind december 2006 vanuit [plaatsnaam A.] naar [plaatsnaam B.] (Schotland) te zijn verhuisd, vervolgens in september 2007 naar [plaatsnaam C.] (Wales) te zijn verhuisd en sinds medio juli 2009 in [plaatsnaam D.] (England) te wonen.
Zij heeft een aantal omstandigheden aangevoerd en verklaringen overgelegd waar zij zich op beroept.
12.1.4. Het hof heeft omtrent het gestelde vertrek van de moeder eind december 2006 vanuit [plaatsnaam A.] naar [plaatsnaam B.] (Schotland) en in september 2007 naar [plaatsnaam C.] (Wales) reeds in de beschikking van 13 november 2008 als zijn oordeel gegeven dat deze gegevens niet overtuigden en dat daar een aantal andere omstandigheden tegenover stond waaruit het hof heeft geconcludeerd dat de moeder met [dochter] in september 2007 nog steeds haar gewone verblijfplaats in [plaatsnaam A.] had.
Het hof ziet geen aanleiding om thans van dat oordeel terug te komen.
12.1.5. De bij het verzoek overgelegde nieuwe stukken, waarmee de moeder probeert aan te tonen in het Verenigd Koninkrijk te wonen, leiden het hof evenmin tot het oordeel dat de moeder inmiddels wel haar gewone verblijfplaats - en daarmee die van [dochter]- in het Verenigd Koninkrijk zou hebben.
Uit die stukken kan weliswaar worden afgeleid dat de moeder af en toe in het Verenigd Koninkrijk verblijft, maar niet meer dan dat, waarmee evenmin is aangetoond waarom overdracht van de behandeling van de zaak - thans - in het belang van [dochter]zou zijn.
12.1.6. Zo heeft de moeder geen verklaring voor het feit dat de thans vierjarige [dochter] vloeiend Nederlands spreekt hoewel zij, uitgaande van de stellingen van de moeder, reeds sinds zij 14 maanden oud is onafgebroken in een Engelstalig land zou wonen en sinds september 2007 ook nog zou opgroeien in het Engelstalige gezin van de heer [Z.], in wiens gezin de moeder als “nanny” werkzaam zou zijn en bij wie zij met [dochter] zou inwonen.
Niet alleen de raad en de vader hebben geconstateerd dat [dochter] (nog steeds) vloeiend Nederlands spreekt, ook mevrouw [A.] - een Nederlandse vriendin van de moeder - heeft in het raadsrapport verklaard dat [dochter]’s Nederlands beter is ontwikkeld dan haar Engels.
12.1.7. Bezien in het licht van artikel 15 Verordening Pro Brussel IIbis maken bovengenoemde omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, dat de Engelse gerechten - meer in het bijzonder het door de moeder in haar brief van 20 oktober 2009 genoemde gerecht - zich niet in een geschiktere positie dan (thans) het hof bevinden om in het belang van [dochter]over de voorliggende verzoeken te beslissen.
12.1.8. Daarbij komt dat naar het oordeel van het hof de behandeling van de zaak zich thans al in een dermate vergevorderd stadium bevindt, dat een verwijzing naar een gerecht van een andere lidstaat - en daarmee een vertraging van de procedure - niet in het belang van [dochter] is.
Mede in verband met het laatste wijst het hof erop dat de procedure bij de Nederlandse rechter al sinds 2 juli 2007 aanhangig is en dat er alleen al in de procedure bij het hof drie mondelinge behandelingen hebben plaatsgevonden, terwijl inmiddels ook een raadsrapport voorhanden is.
12.1.9. Dit alles maakt dat het hof van de hem toekomende bevoegdheid ex artikel 15 lid 1 Verordening Pro Brussel IIbis geen gebruik zal maken.
De Nederlandse rechter, in dit geval het hof in het ressort ’s-Hertogenbosch, is het beste in staat om te beoordelen of en, zo ja, welke maatregelen in het belang van [dochter] dienen te worden genomen, nu haar gewone verblijfplaats zich nog steeds in Nederland blijkt te bevinden.
12.1.10. Het incidenteel verzoek van de moeder zal derhalve worden afgewezen.
In het principaal en incidenteel appel
12.2.1. Bij de bestreden beslissing heeft de rechtbank op verzoek van de vader en bij gebreke van enig inhoudelijk verweer van de zijde van de moeder partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [dochter] belast.
De rechtbank heeft geweigerd om het hoofdverblijf van [dochter] bij de vader te bepalen, maar heeft wel een omgangsregeling tussen de vader en [dochter] vastgesteld.
12.2.2. De moeder komt in haar principaal appel op tegen de beslissingen aangaande het gezag en de omgang. De vader komt in zijn incidenteel appel op tegen de beslissing aangaande het hoofdverblijf en de hoogte van de aan de omgangsregeling verbonden dwangsom.
12.2.3. De vader heeft ter zitting van 13 oktober 2009 mondeling, op schrift gesteld op 27 oktober 2009, bij wijze van aanvullend verzoek in incidenteel appel verzocht hem alleen met het ouderlijk gezag over [dochter] te belasten. Nu dit verzoek aansluit bij het verzoek in eerste aanleg om het hoofdverblijf van [dochter] bij hem te bepalen, oordeelt het hof deze vermeerdering in deze stand van het geding toelaatbaar.
Gezag
12.3.1. Ter beoordeling van het hof staat allereerst of de rechtbank terecht en op goede gronden beide ouders met het gezamenlijk ouderlijk gezag over [dochter], de thans 4-jarige dochter van partijen, heeft belast en zo neen, aan wie van beide ouders het ouderlijk gezag alleen moet worden toebedeeld.
Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
12.3.2. Ingevolge het met ingang van 28 februari 2009 gewijzigde artikel 1:253c van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
12.3.3. Vaststaat dat beide ouders niet tot enige communicatie onderling in staat zijn, zonder dat dit uitloopt op confrontaties in de vorm van woordenwisselingen of een handgemeen.
Ook de raad heeft in zijn rapport van 26 juni 2009 geconcludeerd dat de relatie en communicatie tussen de ouders als zeer verstoord en conflictueus kan worden omschreven.
Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt echter niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat zij niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
12.3.4. Naar het oordeel van het hof zijn beide ouders niet in staat op vorenvermelde wijze invulling te geven aan het gezamenlijk gezag.
In het raadsrapport constateert de raad dat de ouders niet in staat zijn om met elkaar te overleggen of afspraken te maken. Zij hebben geen vertrouwen in elkaar. De moeder diskwalificeert de vader veelvuldig, ook in het bijzijn van de [dochter]en de raad. De vader doet dit niet, aldus de raad.
Naar het oordeel van het hof valt evenmin te voorzien dat hierin binnen afzienbare tijd verandering is te verwachten. De procedure bij de rechtbank en het hof loopt inmiddels tweeënhalf jaar en gedurende die periode is in de wijze van (non-) communicatie tussen beide ouders geen enkele verandering ten positieve opgetreden.
12.3.5. De omstandigheid dat de rechtbank [dochter] recent onder toezicht van de stichting heeft gesteld, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Daaruit blijkt immers dat [dochter] in haar ontwikkeling wordt bedreigd als gevolg van de communicatie tussen de ouders. Dit bevestigt dat zij klem zit tussen haar ouders.
De wijze waarop de moeder zich tot nu toe heeft opgesteld, ook gedurende het onderzoek van de raad, waarover hierna meer, geeft het hof geen enkel vertrouwen dat de ondertoezichtstelling binnen een afzienbare termijn enige verandering ten positieve zou kunnen brengen in de mogelijkheden tot communicatie tussen de ouders.
12.3.6. Het hof is derhalve van oordeel dat het niet in het belang van [dochter] is om de ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag te belasten. De beschikking waarvan beroep dient derhalve te worden vernietigd.
12.3.7. Het hof komt vervolgens toe aan de vraag wie van beide ouders het ouderlijk gezag over [dochter] dient uit te oefenen. Ingevolge het met ingang van 28 februari 2009 gewijzigde artikel 1:253c van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken hem alleen met het gezag over het kind te belasten.
Het verzoek om de vader alleen met het gezag te belasten wordt slechts ingewilligd, indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt.
12.3.8. De vader heeft aan zijn verzoek om hem alleen het ouderlijk gezag toe te kennen ten grondslag gelegd dat [dochter]ingeval van gezamenlijk gezag klem of verloren zal raken tussen de ouders, nu de moeder er alles aan doet om [dochter] bij de vader weg te houden en daarin zo ver gaat dat het verblijf van [dochter] bij de moeder bedreigend voor haar ontwikkeling is. Ook overigens acht de vader gezamenlijk gezag niet (langer) in het belang van [dochter].
De moeder heeft daartegen verweer gevoerd. Zij wijst erop dat [dochter] al haar hele leven bij de moeder woont en dat het niet goed verlopen van de omgang geen reden kan vormen om het gezag alleen aan de vader toe te kennen. De moeder stelt zich op het standpunt dat de raad onvoldoende adequaat onderzoek heeft gedaan naar de werkelijke leefsituatie van [dochter] in Engeland. Om die reden vraagt zij het verzoek van de vader af te wijzen.
12.3.9. De raad heeft in zijn reactie op het aanvullend verzoek van de vader naar voren gebracht de beslissing voor een periode van zes maanden aan te houden ten einde een psychologisch en psychiatrisch onderzoek door het NIFP naar de ouders mogelijk te maken, zoals eerder al verzocht op basis van het tussentijds uitgebrachte raadsrapport. Daaraan heeft de raad op grond van de ontwikkelingen sedertdien toegevoegd zich zorgen te maken over de persoonlijke gesteldheid van de moeder en het welbevinden van [dochter]. Het is, aldus de raad, niet tot nauwelijks mogelijk gebleken om afspraken met de moeder te maken en een constructieve samenwerkingsrelatie met haar op te bouwen. Mocht het hof reeds nu een definitieve uitspraak willen doen ten aanzien van het gezag, dan adviseert de raad het verzoek van de vader toe te wijzen.
12.3.10. Het hof is van oordeel dat het in het belang van [dochter] is om thans reeds tot een eindoordeel omtrent het hoofdverblijf en het gezag te komen.
De procedure bij het hof loopt inmiddels bijna anderhalf jaar en het hof heeft in die periode een goed beeld van de beide ouders kunnen krijgen, althans voldoende om zich een eindoordeel te kunnen vormen. Bovendien acht het hof het ook in het belang van [dochter] dat er een einde komt aan de onduidelijkheid die deze procedure voor haar tot gevolg heeft (gehad).
12.3.11. Het hof acht zich ook voldoende voorgelicht om thans tot een eindoordeel te komen. Het zal daarom niet aan de raad verzoeken een psychologisch en psychiatrisch onderzoek door het NIFP bij beide ouders te laten verrichten.
12.3.12. Het hof komt thans tot het oordeel dat het in het belang van [dochter] wenselijk is dat de vader alleen met het ouderlijk gezag over haar wordt belast. Daartoe verwijst het hof verder naar hetgeen hierna met betrekking tot het hoofdverblijf van [dochter] zal worden overwogen.
Hoofdverblijf
12.4.1. De vader wenst dat het hoofdverblijf van [dochter]bij hem wordt bepaald. De moeder verzet zich daartegen en meent dat de raad onvoldoende adequaat onderzoek heeft gedaan naar de werkelijke leefsituatie van [dochter] in Engeland en dat zulks alsnog dient te geschieden.
12.4.2. Het hof volgt de moeder niet in haar verzoek om (alsnog) een aanvullend raadsonderzoek te laten verrichten naar haar leefsituatie in Engeland.
De moeder heeft het raadsonderzoek op dit punt immers zelf gefrustreerd.
In de eerste plaats heeft zij volgehouden in [woonplaats C.] te wonen, bij haar werkgever bij wie zij als “nanny” in dienst stelt te zijn.
Het hof heeft eerder in zijn beschikking van 13 november 2008 al geoordeeld dat de moeder met [dochter]- in ieder geval in september 2007, toen de moeder stelde Nederland al tien maanden te hebben verlaten - nog steeds haar gewone verblijfplaats in Nederland had.
Daartoe door de raad in de gelegenheid gesteld heeft de moeder, althans naar de mening van de raad, ook nu geen enkel voldoende bewijs van haar verblijf in [woonplaats C.] aangedragen.
In de tweede plaats heeft de moeder, op de mededeling van de raad dat deze, indien nodig, contact zou opnemen met Child Protection Service, laten weten dat haar werkgever niet akkoord zou gaan met een onderzoek door Child Protection Service. De medewerkers van de raad zouden wel op bezoek mogen komen, maar zouden dan geïntroduceerd worden als vrienden uit Nederland.
Het hof acht de ontkenning hiervan door de moeder in haar schriftelijke reactie op het raadsrapport niet geloofwaardig. Zij heeft dit niet onderbouwd met een schriftelijke verklaring van de betreffende werkgever.
Bovendien stemt dit ook overeen met de mededeling van mevrouw [A.], een door de moeder als informant naar voren gebrachte Nederlandse vriendin, dat zij niet belt naar het telefoonnummer van de werkgever van de moeder omdat deze dat niet prettig vindt.
Hierop heeft de raad besloten om geen informanten in het Verenigd Koninkrijk te benaderen, omdat de moeder niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij daar verblijft.
12.4.3. Bovendien zou de moeder, naar eigen zeggen samen met haar werkgever uit Wales, op 15 juli 2009 zijn verhuisd van [woonplaats C.] naar [plaatsnaam D.]. Zij zou daar, in tegenstelling tot de situatie in [woonplaats C.], nu wel over eigen woonruimte beschikken.
Hiervan heeft de moeder echter (wederom) geen enkel schriftelijk bewijs overgelegd. Zij heeft volstaan met een inschrijvingsbewijs van [dochter] op een Engelse “preschool” en een verslagje van de eerste schooldag.
12.4.4. Zoals het hof hierboven reeds heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de moeder - en daarmee [dochter]- nog steeds haar gewone verblijfplaats in [plaatsnaam A.], Nederland heeft. Een onderzoek naar de Engelse leefsituatie van de moeder acht het hof derhalve zinloos.
12.4.5. Het hof acht zich ook anderszins voldoende geïnformeerd om thans tot een eindoordeel te komen. Met name ziet het hof geen aanleiding om de procedure een half jaar aan te houden teneinde bij beide ouders een psychologisch en psychiatrisch onderzoek door het NIFP te laten verrichten, zoals de raad primair heeft verzocht.
12.4.6. Het eindoordeel van het hof luidt dat het hof het in het belang van [dochter] wenselijk oordeelt dat het hoofdverblijf bij de vader zal zijn. Daartoe overweegt het hof het volgende.
12.4.7. Met de raad en de vader heeft het hof ernstige zorgen over de persoonlijke gesteldheid van de moeder. In deze procedure hebben drie mondelinge behandelingen plaatsgevonden, die telkens anderhalf uur hebben geduurd.
De moeder heeft tijdens alle zittingen, waarbij de derde raadsheer steeds een ander was, dezelfde indruk op het hof gemaakt. Zij was onrustig en bij tijd en wijle maakte zij een verwarde indruk. Zij had bij alle zittingen een zachte kinderknuffel bij zich die zij dicht tegen zich aanhield of waarmee zij speelde. Ook probeerde zij op onvoorspelbare momenten telkens de aandacht van de voorzitter te trekken door haar hand op te steken en met haar arm te zwaaien om het woord te mogen voeren.
Ook uit de door de raad benaderde informanten blijkt dat de moeder vaker een verwarde indruk maakt.
12.4.8. De raad heeft in zijn rapport vastgesteld dat de moeder zich grensoverschrijdend opstelt met betrekking tot het leggen van contact. Zij heeft dusdanig vaak gebeld dat de raad zich eind april 2009 genoodzaakt heeft gezien haar te vragen slechts één keer per week te bellen. Niettemin is de moeder bijna dagelijks blijven bellen.
12.4.9. Tijdens de laatste zitting van het hof verbleef de moeder met [dochter] naar eigen zeggen in [plaatsnaam E.], België. De moeder stelt niet meer in [plaatsnaam A.] te durven verblijven uit angst voor de vader en telkens ergens anders te verblijven. Hiermee heeft de moeder het beeld gecreëerd dat zij rondreist met [dochter]en nu hier, dan daar verblijft. Het hof acht dit, enkel uitgaande van dit door de moeder zelf gecreëerde beeld, geen wenselijke situatie voor [dochter].
12.4.10. Voorts is uit de stukken gebleken dat zich op 29 juni 2009 een incident rondom de moeder heeft voorgedaan waarbij de politie betrokken is geweest.
Uit het daarvan bij het raadsrapport gevoegde dagrapport blijkt dat de politie halverwege de middag assistentie heeft verleend om de moeder uit een woning van een goede vriend van de moeder in [plaatsnaam F.] te verwijderen, die haar een paar dagen had opgevangen. Op het moment dat de politie arriveerde lag de moeder te slapen.
Toen zij zich met [dochter] wilde gaan bemoeien, sprong deze enkele meters achteruit en schreeuwde nee, aldus het dagrapport. De verbalisanten noteren daarover dat zij daarvan een erg raar gevoel kregen, (“nekharen overeind, kippevel”).
Vanwege de tegenwerking van de moeder werd zij geboeid afgevoerd, waarbij [dochter] tegen haar moeder riep dat het wel goed zou komen, aldus het dagrapport. De politie heeft van dit incident een zorgmelding gedaan bij het lokale Veiligheidshuis.
12.4.11. Het hof maakt zich al met al veel zorgen over de situatie waarin [dochter] opgroeit. Het lijkt er op dat [dochter] de moeder ondersteunt in plaats van andersom en dat zij dat inmiddels de gewoonste zaak van de wereld vindt.
Het is ook de raad opgevallen dat [dochter] stoïcijns reageert wanneer de moeder “staat te flippen”, in de woorden van de raad ter zitting van 13 oktober 2009. Zij droogt de tranen van de moeder, gaat door met haar spel of loopt eenvoudig weg.
12.4.12. Ten tijde van het raadsonderzoek is het contact tussen de vader en [dochter] weer hersteld. Dit is zeer positief verlopen. Er hebben uiteindelijk in de periode van 17 februari 2009 tot en met 17 juni 2009 vijf omgangscontacten plaatsgevonden.
De eerste twee contacten hebben één uur geduurd en vonden plaats ten kantore van de raad en onder toezicht van de raad. Uit het raadsrapport blijkt dat deze omgangscontacten zeer positief zijn verlopen. [dochter] maakte een enthousiaste, energieke en open indruk. Ondanks dat [dochter] en de vader zo’n twee jaar geen contact met elkaar hadden gehad, voelde het meteen vertrouwd en natuurlijk aan tussen beiden. [dochter] zocht contact met de vader, liet zich graag optillen en sliep terwijl de vader haar over zijn schouder droeg. De overdracht tijdens het derde, vierde en vijfde omgangscontact vond plaats bij de raad, maar het contact zelf was verder onbegeleid en duurde 5 ½ uur.
Ook die contacten zijn volgens de vader prima verlopen. De raad heeft tijdens de overdrachtsmomenten geconstateerd dat [dochter] een vrolijke en opgewekte indruk maakte.
Toen de moeder bij het vierde contact [dochter] niet kwam ophalen, naar eigen zeggen omdat zij vanwege de vermoeiende reis in slaap was gevallen, is [dochter] door de vader en een raadsmedewerker bij de moeder thuis gebracht. [dochter] heeft de vader verzocht mee naar binnen te komen om samen verder te spelen.
Het hof maakt hieruit op dat [dochter] zich op haar gemak voelt bij de vader. Aangezien [dochter] vloeiend Nederlands spreekt, is de communicatie met de vader ook geen probleem.
12.4.13. De vader heeft inmiddels gedurende ruim twee jaar een relatie met mevrouw [G.], huisarts te [vestigingsplaats]. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2008 [H.] geboren.
De partner van de vader is niet in het onderzoek van de raad betrokken, maar daarnaar door het hof gevraagd heeft de raad aangegeven over de thuissituatie van de vader geen enkele reden tot twijfel te hebben.
Bovendien heeft de vader in zijn aanvullend verzoekschrift aangegeven dat hij bereid is iedere vorm van hulpverlening te accepteren, ook de ondertoezichtstelling, welke op het moment van het aanvullend verzoek nog niet was uitgesproken.
12.4.14. Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat er thans in het belang van [dochter] een bestendige woonsituatie moet worden gecreëerd. Het hof is van oordeel dat de vader die situatie kan bieden.
Door de vader alleen met het gezag over [dochter] te belasten, is hij ook degene die over de hoofdverblijfplaats van [dochter]een beslissing kan nemen. Het hof hoeft daarover derhalve geen afzonderlijke uitspraak meer te doen.
Het hof gaat ervan uit dat de gezinsvoogd de overdracht van [dochter] van de moeder naar de vader zal begeleiden.
Omgangsregeling en dwangsom
12.5.1. De vader heeft in incidenteel appel verzocht de door de rechtbank aan de omgangsregeling verbonden dwangsom te verhogen. Voor zover het hof al aanleiding zou hebben gezien om dit verzoek in te willigen, dan zou dat naar alle waarschijnlijkheid niet met terugwerkende kracht zijn gebeurd.
Gelet echter op het verloop van deze procedure, heeft de vader daar geen belang meer bij.
12.5.2. De moeder heeft niet gevraagd een omgangsregeling vast te stellen, in het geval het hof het verzoek van de vader zou toewijzen.
Inmiddels is er echter een gezinsvoogd aangesteld. Het hof gaat ervan uit dat de gezinsvoogd met de moeder zal gaan bekijken wat de mogelijkheden voor een omgangsregeling zijn.
De vader heeft in zijn aanvullend verzoekschrift aangegeven dat hij ook zal nastreven dat [dochter] contact met de moeder behoudt.
Proceskosten
12.6. Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen een relatie hebben gehad.
12.7. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
13. De beslissing
Het hof:
op het incidenteel verzoek met zaaknummer HV 200.010.129/03:
wijst het verzoek af;
op het principaal en incidenteel appel met zaaknummer HV 200.010.129/01:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 28 april 2007
en opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat het ouderlijk gezag over [dochter], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats], aan de vader alleen toekomt;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Everaars-Katerberg, Pellis en Milar en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2009.