Uitspraak
typ. SKS
zaaknr. HD 103.005.059
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 28 oktober 2008,
gewezen in de zaak van:
APPELLANTE,
wonende te (naam woonplaats),
appellante bij exploot van dagvaarding van 14 mei 2007,
advocaat: mr. G.J.B.C. Maton,
tegen:2
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT NETWERK B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. H. Post,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 22 februari 2007 tussen appellante – (naam appellante) - als gedaagde en geïntimeerde - Essent - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 477772, rolnummer 06-8701)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft (naam appellante), onder overleg-ging van twee producties, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vordering van Essent en veroordeling van Essent in de proceskosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Essent, onder overlegging van vier producties (producties 2 t/m 5 ) de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna hun standpunten bij pleidooi nog doen toelichten door hun raadslieden, voor (naam appellante)
mr. J.R. Ali en voor Essent mr. H. Post. De raadsman van (naam appellante) heeft dit gedaan aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota.
2.4. Na afloop van de pleidooien hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memo-rie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
- (Naam appellante) is woonachtig op het (adres appellante) te (woonplaats appellante). De elektriciteitsaansluiting voor dat adres, dat gelegen is op een woonwagenkamp, staat op haar naam. De elektriciteitsmeter voor die aansluiting bevond zich tot medio 2005 tezamen met de meters voor andere aansluitingen op het woonwagenkamp in een meterkast naast de ingang tot het kamp. De meterkast was afgesloten met een waterdichte kap, de individuele elektrameters waren met een verzegeld deksel afgesloten.
- Op of omstreeks 21 april 2004 werd op het adres (straatnaam en straatnummer) een hennepkwekerij aangetroffen. Bij die gelegenheid werd tevens geconstateerd dat de verzegeling van de elektrameter voor dat adres was verbroken en de hoofdzekeringen waren verzwaard. In een onderzoeksrapport van Essent d.d. 5 mei 2004 (ijkrapport kwh-meter) wordt onder meer geconcludeerd dat het duidelijk is dat de onderzochte meter van het adres (straatnaam en straatnummer) te (woonplaats) open is geweest en dat men met de meter heeft gefraudeerd.
- (Naam appellante) is strafrechtelijk vervolgd voor de hennepteelt en voor diefstal van energie. Zij is voor het eerste veroordeeld en werd vrijgesproken van de ten laste gelegde diefstal van energie.
- Essent heeft (naam appellante) bij brief van 13 mei 2004 aansprakelijk gesteld voor alle kosten die het gevolg zijn van de geconstateerde fraude met de meter, waaronder de kosten van de niet gemeten afname van elektriciteit. Bij factuur van 27 mei 2004 heeft Essent aan (naam appellante) een bedrag van € 3.996,51 voor die kosten in rekening gebracht.
- Door (naam appellante) is op 21 april 2004 aan Essent een bedrag van € 1.000,= betaald; op de voor die betaling afgegeven kwitantie is vermeld: “aanbetaling ivm fraude”.
4.1.2. Essent heeft in de onderhavige procedure, voor zover in hoger beroep nog van belang, van (naam appellante) betaling gevorderd van voormeld factuurbedrag, verminderd met het al betaalde bedrag van € 1.000,=, derhalve per saldo € 2.996,51. Essent vorderde daarnaast een bedrag van € 276,83 aan wettelijke rente over voormeld bedrag tot 17 oktober 2006 en de verdere wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf 17 oktober 2006.
4.1.3. De kantonrechter heeft bij het vonnis van 22 februari 2007 de vordering van Essent voor wat betreft de hiervoor genoemde onderdelen toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen, kort samengevat:
1) dat (naam appellante) verantwoordelijk is voor haar elektrameter en de schade ten gevolge van de beschadiging aan en het geknoei met de meter in beginsel voor haar rekening dienen te komen.
2) dat overigens moet worden aangenomen dat (naam appellante) zelf met de elektrameter heeft geknoeid.
3) dat (naam appellante) daarom gehouden is de schadeposten die staan vermeld onder de post ‘niet gemeten elektriciteit (plaats)’ – welke schadeposten door (naam appellante) als zodanig niet zijn betwist – te betalen.
4) dat het verweer van (naam appellante) dat de berekening van Essent van het netverlies niet juist zou zijn, wordt verworpen.
5) dat het verweer van (naam appellante), dat zij niet meer verschuldigd kan zijn dan € 1.791,31 omdat dit bedrag is genoemd in een brief van Essent van 29 oktober 2004 (prod. bij concl.v.antw.), wordt verworpen.
4.1.4. De grieven van (naam appellante) zijn gericht tegen voormelde oordelen.
4.2.1. De eerste grief is gericht tegen de onder 3) weergegeven overweging van de kantonrechter. (Naam appellante) betwist dat er sprake is van ‘niet gemeten elektriciteit (plaats)’. Zij betwist dat Essent Netwerk schade heeft geleden.
4.2.2. Deze grief berust, zoals blijkt uit de toelichting op deze grief, op het standpunt van (naam appellante) dat zij voor de door haar afgenomen elektriciteit gewoon heeft betaald zoals volgens haar blijkt uit de jaarafrekening d.d. 8 juni 2004 (prod. 2 bij mem.v.grieven).
4.2.3. Bij dat standpunt miskent (naam appellante) echter dat de door haar genoemde afrekening alleen betrekking heeft op de door haar ge-bruikte elektriciteit waarvan de afname op de meter is geregistreerd. (Naam appellante) stelt wel dat alle in haar pand gebruikte energie via de meter zou hebben gelopen doch die stelling moet in het licht van de bevindingen in het onderzoeksrapport van 5 mei 2004 betreffende de onderhavige elektrameter als volstrekt onaannemelijk worden verworpen. De onaannemelijkheid van die stelling wordt voorts nog onder-streept door de door Essent bij memorie van antwoord overgelegde specificatie bij de jaarrekening (prod. 5). Volgens die specificatie bedroeg het voor de periode 15-5-2003 tot 20-4-2004 via de meter geregistreerde elektriciteitsverbruik 94 kWh, een verbruik dat absoluut ontoereikend zou zijn geweest voor de bij (naam appellante) aangetroffen hennepplantage. Met een dergelijke plantage is immers volgens de gespecificeerde berekening van Essent een elektriciteitsverbruik van 17.664,2 kWh gemoeid.
4.2.4. Bij memorie van antwoord heeft Essent uiteengezet dat sinds de wettelijk verplichte scheiding tussen leverantie en transport van energie in 1998 de afnemer voor wat betreft de geleverde elektriciteit de elektriciteitsleverancier – in het geval van (naam appellante) Essent Retail Energie B.V. – als wederpartij heeft en voor wat betreft het gebruik van het net en de ter beschikkingstelling van de elektrameter de netbeheerder (in dit geval Essent). De afnemer is zich dat overigens wellicht niet steeds zo bewust omdat in de praktijk bijna alle leveranciers en alle netbeheerders werken met het “één-loket-principe”, hetgeen inhoudt dat de leverancier het betaaladres is voor zowel de door de afnemer aan haar verschuldigde gelden als voor de door de afnemer aan de netbeheerder verschuldigde gelden. Aan de afnemer worden met andere woorden beide kosten in één factuur in rekening gebracht.
4.2.5. Essent heeft verder uiteengezet dat door de leverancier aan de afnemer alleen de elektriciteit in rekening kan worden gebracht waar-van de afname door een registratie op de elektrameter is geregi-streerd. Voor alle energie die door diverse oorzaken buiten de meter om van het net verdwijnt zonder dat dit als een afname op een elektrameter wordt geregistreerd is de netbeheerder aan de gezamenlijke elektriciteitsproducenten een vergoeding verschuldigd. De kosten van energiefraudes (niet geregistreerd energieverbruik) komen dientengevolge voor rekening van de netbeheerder.
4.2.6. Na deze toelichting van Essent heeft (naam appellante) niet be-twist dat schade ten gevolge van niet geregistreerd energieverbruik door Essent wordt geleden en dat uit de eindafrekening voor het geregistreerde elektriciteitsgebruik niet kan worden geconcludeerd dat van schade ten gevolge van niet geregistreerd energiegebruik geen sprake kan zijn.
4.2.7. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft (naam appellante) nog wel aangevoerd dat niet is gebleken dat Essent daadwerkelijk een bedrag aan de elektriciteitsproducent heeft betaald doch nu (naam appel-lante) geen enkele grond heeft aangevoerd voor de veronderstelling dat de door Essent uiteengezette afrekeningen voor netverliezen niet zouden plaatsvinden of hebben plaatsgevonden, gaat het hof aan die stelling voorbij. Voor zover (naam appellante) zou willen betogen dat van Essent een apart betalingsbewijs zou mogen worden verlangd voor het netverlies dat is veroorzaakt door haar gemanipuleerde elektrameter, verwerpt het hof dat betoog, nu Essent voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de afrekening met de producenten steeds het totale netver-lies over enige periode betreft.
4.2.8. Bij memorie van antwoord (34) heeft Essent voorts uiteengezet dat zij haar schade heeft berekend door het geschatte niet geregistreerde kWh elektriciteitsverbruik te vermenigvuldigen met het langjarig gemiddelde van de kWh-dagprijzen die Essent aan de elektriciteitsproducenten voor de netverliezen dient te betalen. Het hof acht dit een juiste wijze van schadeberekening. Nu Essent, gezien deze toelichting, uitgaat van haar kosten en niet van de leverancierstarieven, gaat reeds daarom het door (naam appellante) bij pleidooi nog aange-voerde argument dat voor Essent winstderving niet tot de schade zou mogen worden gerekend, niet op.
4.2.9. (Naam appellante) heeft bij het pleidooi in hoger beroep voorts nog als nieuw verweer aangevoerd dat Essent ten onrechte btw over de geleverde elektriciteit heeft berekend. Het hof acht dit verweer in een zodanig laat stadium gedaan dat het in strijd met een goede procesorde moet worden geacht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Essent ten aanzien van dit verweer te kennen heeft gegeven dat dit voor haar nieuw is en zij daarom niet op dat verweer kan reageren. Van een aanvaarding van de rechtsstrijd op dit nieuwe punt door Essent is dus geen sprake.
4.2.10. Op grond van het voorgaande faalt de eerste grief.
4.3.1. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de omvang van het door Essent berekende netver-lies.
4.3.2. Ook deze grief faalt. Voor zover (naam appellante) zich ook in het kader van deze grief beroept op de jaarafrekening van 8 juni 2004, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor op dat punt al is overwogen.
4.3.3. Naar het oordeel van het hof is de kantonrechter voorts terecht uitgegaan van het door Essent geschatte netverlies. Essent heeft die schatting gedaan aan de hand van een berekening van het energieverbruik van de bij (naam appellante) aangetroffen apparatuur voor de hennepplantage, de stand waarin de planten zich bevonden (de kweek was op het moment van ontmanteling van de plantage gereed voor oogst) en een gebruikelijke teeltperiode van (minimaal) acht weken. Het hof acht dit met de kantonrechter een deugdelijke en goed onderbouwde schatting. Nu (naam appellante) niet gemotiveerd heeft betwist dat een teeltperiode normaal gesproken minimaal acht weken duurt en dat de onderhavige planten oogstgereed waren, acht het hof, evenals de kantonrechter, de stelling van (naam appellante) dat de planten er in dit geval maar zeven weken hebben gestaan onvoldoende onderbouwd. Voor de stelling van (naam appellante), dat de lampen minder dan het gebruikelijke, door Essent aangenomen aantal uren zouden hebben gebrand geldt hetzelfde. Enige ondersteuning voor haar stelling dat aan de kwaliteit van de planten zou kunnen worden gezien dat in dit geval de lampen korter dan gebruikelijk zouden hebben gebrand, is door (naam appellante) niet gegeven. Aan de schatting door Essent van het niet geregi-streerde elektriciteitsverbruik wordt naar het oordeel van het hof dan ook geen, althans onvoldoende, afbreuk gedaan door de door (naam appellante) tegen die schatting aangevoerde bezwaren.
4.4.1. In de derde grief bestrijdt (naam appellante) het oordeel van de kantonrechter in r.o. 3.7, dat (naam appellante) aan de brief van 27 oktober 2004, waarin (naam appellante) abusievelijk wordt aangemaand tot betaling van een nog verschuldigd bedrag van € 1.791,31, niet de conclusie kan verbinden dat zij verder niets meer aan Essent verschuldigd zou zijn in verband met de in april 2004 ontdekte energiefraude. (Naam appellante) stelt dat zij voormelde brief als een schikkingsaanbod tegen finale kwijting heeft mogen begrijpen.
4.4.2. Het hof verwerpt deze grief. Naar de kantonrechter terecht heeft overwogen berust het in die brief als te betalen genoemde bedrag van € 1.791,31 op een duidelijke vergissing. In die brief wordt immers duidelijk kenbaar gemaakt dat Essent naast de kosten van het niet geregistreerde elektriciteitsverbruik (€ 2.791,31 waarop door (naam appellante) een aanbetaling van € 1.000,= is gedaan) aanspraak maakt op verdere kosten zoals administratiekosten, inspectiekosten en onderzoekskosten. Voor die kosten wordt verwezen naar een in kopie bijgevoegde berekening van die kosten. Het hof neemt aan dat het hier gaat om de berekening die zich bevindt achter de aangifte d.d. 18 mei 2004 van Essent van diefstal van energie bij de politie (productie Essent comparitie eerste aanleg), die eveneens bij voormelde brief aan (naam appellante) is toegezonden en welke berekening resulteert in het door Essent bij de factuur d.d. 27 mei 2004 in rekening gebracht bedrag van € 3.996,51. Voorts wordt in de brief gesteld: “Wij vertrouwen erop de vordering en haar grondslag voldoende te hebben verduidelijkt. Wij persisteren dan ook in de uw cliënte toegezonden aansprakelijkstelling.” Gelet op de verdere inhoud van de brief van 27 oktober 2004 heeft (naam appellante) naar het oordeel van het hof aan het enkele noemen van een te betalen bedrag van € 1.791,31 (de kosten van het niet geregistreerde elektriciteitsverbruik minus de aanbetaling van
€ 1.000,=) dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat Essent haar de verdere kosten waarnaar in die brief en de bijlagen in die brief wordt verwezen zou willen kwijtschelden.
4.5.1. De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de schade van Essent in beginsel voor rekening van (naam appellante) dient te komen omdat (naam appellante) zelf verantwoordelijk is voor haar elektrameter. (Naam appellante) stelt dat de plaatsing van de elektrameters naast de ingang van het kamp meebracht dat die meters voor een ieder bereikbaar waren, zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de meter van haar aansluiting door haar is gemanipuleerd en het gemanipuleerd zijn van de meter haar niet zonder meer kan worden toegerekend.
4.5.2. Bij deze grief miskent (naam appellante) dat zij op grond haar contractuele relatie met Essent in beginsel verantwoordelijk is voor het instandhouden van de meter. Manipulaties met de meter komen daarom in beginsel voor haar rekening tenzij (naam appellante) feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt die de conclusie rechtvaardigen dat zij zich voor wat betreft de plaatsgevonden manipulatie op overmacht kan beroepen. Het is, met andere woorden, niet aan Essent om te stellen en te bewijzen dat van overmacht aan de zijde van (naam appellante) geen sprake was, maar aan (naam appellante) zelf om zodanige overmacht te stellen en aannemelijk te maken. De enkele stelling van (naam appellante), dat de elektrameter ook voor anderen toegankelijk was, is daartoe onvoldoende. Dit geldt temeer nu manipulaties als aan de meter van (naam appellante) verricht plegen te strekken tot het door de gebruiker van de desbetreffende aansluiting verkrijgen van niet geregistreerde en niet door de leverancier in rekening te brengen elektriciteit. Dit doet het voorshands niet aannemelijk zijn dat dergelijke manipulaties niet door of op instigatie de gebruiker van die aansluiting zijn verricht. Door (naam appellante) zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat dit in dit geval niet zo zou zijn geweest. De enkele omstandigheid dat de meters in die tijd in één centrale kast naast de ingang waren geplaatst is daartoe onvoldoende. Dit geldt temeer nu, naar door Essent onbetwist is gesteld (mem.v.antw. 15), met de meter van (naam appellante) in 2006 opnieuw is gefraudeerd terwijl die meter toen niet meer in een centrale kast bij de ingang van het park maar bij de woonwagen van (naam appellante) was geplaatst. Enig verband tussen de plaats van de meter en de manipulaties met de meter is dan ook niet aannemelijk. Het feit dat (naam appellante) door de politierechter is vrijgesproken van de haar ten laste gelegde diefstal van energie doet aan het voorgaande niet af. Die vrijspraak staat er niet aan in de weg dat (naam appellante) voor de manipulaties met de elektrameter en het niet geregistreerde elektriciteitsverbruik in civielrechtelijke zin aansprakelijk moet worden gehouden.
4.5.3. Op grond van het voorgaande moet ook het – tardie-ve – beroep van (naam appellante) in hoger beroep op eigen schuld van Essent worden verworpen. De vierde grief faalt eveneens.
4.6.1. Nu geen van de grieven doel heeft getroffen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Voor zover (naam appellante) na het vonnis van de kantonrechter nog een bedrag van in totaal € 400,= heeft voldaan dat op de vordering van Essent in mindering kan worden gebracht (mem.v.antw. 48), zal (naam appellante) uiteraard aan de ver-oordeling bij het vonnis van de kantonrechter in zoverre uiteraard niet ten tweede male hoeven te voldoen.
4.6.2. (Naam appellante) zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal deze veroordeling in de proceskosten op het daartoe door Essent gedaan verzoek uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt (naam appellante) in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Essent worden begroot op € 251,= aan verschotten en op € 1.896,= aan salaris advocaat;
verklaart voormelde veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Van Laarhoven
en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 oktober 2008.