Conclusie
09/01265
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 9 april 2010 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
adv. mr. P. Garretsen,
tegen
Enexis B.V. als rechtsopvolgster van Essent Netwerk B.V.,
adv. mr. R.T. Wiegerink.
Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie.
1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld in rov. 4.1.1 van het bestreden arrest:
a. Eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], is woonachtig op het adres [a-straat 1] te [plaats]. De elektriciteitsaansluiting voor dat adres, dat is gelegen op een woonwagenkamp, staat op haar naam. De elektriciteitsmeter voor die aansluiting bevond zich tot medio 2005 tezamen met de meters voor andere aansluitingen op het woonwagenkamp in een meterkast naast de ingang tot het kamp. De meterkast was afgesloten met een waterdichte kap, de individuele elektrameters waren afgesloten met een verzegeld deksel.
b. Op of omstreeks 21 april 2004 werd op het adres [a-straat 1] een hennepkwekerij aangetroffen. Bij die gelegenheid werd tevens geconstateerd dat de verzegeling van de elektrameter voor dat adres was verbroken en de hoofdzekeringen waren verzwaard. In een onderzoeksrapport d.d. 5 mei 2004 (ijkrapport kwh-meter) van (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie, hierna: Essent, wordt onder meer geconcludeerd dat het duidelijk is dat de onderzochte meter van het adres [a-straat 1] te [plaats] open is geweest en dat men met de meter heeft gefraudeerd.
c. [Eiseres] is strafrechtelijk vervolgd voor de hennepteelt en voor diefstal van energie. Zij is veroordeeld voor het eerste en vrijgesproken ter zake van het laatste.
d. Essent heeft [eiseres] bij brief van 13 mei 2004 aansprakelijk gesteld voor alle kosten die het gevolg zijn van de geconstateerde fraude met de meter, waaronder de kosten van de niet gemeten afname van elektriciteit. Bij factuur van 27 mei 2004 heeft Essent aan [eiseres] een bedrag van € 3.996,51 voor die kosten in rekening gebracht.
e. Door [eiseres] is op 21 april 2004 aan Essent een bedrag van € 1.000,- betaald; op de voor die betaling afgegeven kwitantie is vermeld: "aanbetaling ivm fraude".
2. In de onderhavige procedure heeft Essent gevorderd - voor zover in cassatie van belang - [eiseres] te veroordelen tot betaling van het restant factuurbedrag ad € 2.996,51.
Bij vonnis van 22 februari 2007 heeft de kantonrechter te 's-Hertogenbosch de vordering van Essent toegewezen.
In het door [eiseres] ingestelde hoger beroep is dit vonnis door het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 28 oktober 2008 bekrachtigd.
[Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Essent heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht.
3. Middel I strekt in de kern tot betoog, zo blijkt uit de onderdelen 1.1 en 1.10, dat de feitenvaststelling door het hof in zijn rov. 4.1.1 onvolledig en daarmee onjuist is. Daardoor zouden ook de rov. 4.3.3 alsmede de voortbouwende rov. 4.6.1 en 4.6.2 en het dictum onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Het middel wordt uitgewerkt in de onderdelen 1.2 - 1.9.
4. In onderdeel 1.2 wordt geklaagd dat het hof tot uitgangspunt had moeten nemen dat de hennep is aangetroffen in een bij de woning van [eiseres] behorende schuur, nu [eiseres] dit (bij conclusie van antwoord onder 2) heeft gesteld en Essent dit niet heeft bestreden.
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit 's hofs vaststelling in rov. 4.1.1 dat op het adres [a-straat 1] een hennepkwekerij werd aangetroffen blijkt niet dat het hof er niet vanuit is gegaan dat de hennep aldaar in een schuur is ontdekt. Voorts valt niet in te zien welk belang bij deze klacht bestaat, nu niet in geschil is dat [eiseres] op voormeld adres woonachtig is en de schuur, naar zij zelf heeft gesteld, bij haar woning behoort.
5. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet als vaststaand heeft aangenomen dat vanuit de woning van [eiseres] geen voortdurend toezicht op de meterkast mogelijk was en dat deze voor een ieder toegankelijk was. Voorts had het hof tot de vaststaande feiten moeten rekenen dat Essent medio 2005 haar beleid heeft gewijzigd door de meters niet meer bij de ingang van het woonwagenkamp maar bij de individuele woningen te plaatsen.
Ook deze klacht faalt omdat zij zowel feitelijke grondslag als belang mist. Het hof heeft de stelling van [eiseres] dat de plaatsing van de meters naast de ingang van het kamp meebracht dat die meters voor een ieder bereikbaar waren in zijn overwegingen betrokken en geoordeeld dat deze enkele omstandigheid een beroep op overmacht niet kan dragen (rov. 4.5.1 en 4.5.2). Het hof heeft voorts in zijn overwegingen betrokken dat in 2006, nadat de meters waren verplaatst naar de individuele woonwagens, opnieuw met de meter van [eiseres] is gefraudeerd, hetgeen het hof tot het oordeel heeft gebracht dat enig verband tussen de plaats van en de manipulaties met de meter niet aannemelijk is (rov. 4.5.2), tegen welke overwegingen, zoals hierna (onder 12) zal blijken, in cassatie tevergeefs wordt opgekomen.
6. In onderdeel 1.4 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet de stukken en de daaruit blijkende informatie uit de strafprocedure tot de feiten en/of de stukken van het geding heeft gerekend, waarbij de onderdelen 1.5 en 1.6 aangeven welke gegevens uit dat strafdossier zouden zijn gebleken.
De klacht faalt. Uit de gedingstukken blijkt niet dat één van partijen stukken uit het strafdossier heeft overgelegd of heeft getracht over te leggen in het onderhavige geding. Het middel maakt niet duidelijk waarom het hof die stukken niettemin tot de gedingstukken zou hebben moeten rekenen. Voor zover wordt geklaagd dat het hof ambtshalve zou hebben moeten kennisnemen van het strafdossier, berust het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting.(1)
7. Onderdeel 1.7 klaagt dat het hof de stellingen van Essent in de memorie van antwoord sub 29 onder 'Teeltperiode' had dienen te ecarteren, nu die niet verifieerbaar berusten op door Justitie in het kader van het strafproces met haar deskundigheid vastgestelde gegevens. Onderdeel 1.8 klaagt dat het hof in rov. 4.3.3 - waarin het hof Essent volgt in haar schatting van het netverlies - heeft miskend dat de berekening van Essent berust op eigen aannames omtrent de teelt en niet op gegevens uit het Justitie-dossier, zodat op Essent de volledige bewijslast rust van haar stellingen. In onderdeel 1.9 wordt hieraan de conclusie verbonden dat [eiseres] zich mocht beroepen op feiten en omstandigheden zoals die aan het strafdossier ten grondslag hebben gelegen - verwezen wordt naar conclusie van antwoord p. 2 en memorie van grieven sub 14 t/m 18 -, waartegenover Essent heeft volstaan met haar eigen relaas in memorie van antwoord sub 29 zonder aan te geven of dit ontleend is aan het strafdossier. Voorts wordt opgemerkt dat [eiseres] een bewijsaanbod heeft gedaan omtrent de (belichtings)duur van een hennepkweek van slechte kwaliteit.
Voor zover de onderdelen voortbouwen op het tevergeefs voorgedragen onderdeel 1.4 falen deze eveneens. Ook overigens treffen de onderdelen - voor zover begrijpelijk - geen doel. Het stond Essent vrij haar vordering te onderbouwen met stellingen omtrent de teeltperiode en de bijbehorende brandduur van de lampen als vervat in de memorie van antwoord sub 29 onder "Teeltperiode', ook al berustten die niet op in het kader van het strafrechtelijk onderzoek vastgestelde feiten. Voorts heeft het hof niet miskend dat op Essent de (eventuele) bewijslast rust van haar stellingen: het hof acht de door Essent "deugdelijk en goed onderbouwde schatting" van het netverlies onvoldoende gemotiveerd betwist en komt derhalve aan een opdracht tot bewijslevering niet toe. De omstandigheid dat de stellingen van Essent niet worden gestaafd door gegevens uit het strafdossier doet aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel niet af. Het hof is daarbij ingegaan op de stellingen van [eiseres] waarnaar wordt verwezen. Het oordeel dat deze een onvoldoende betwisting vormen is, gelet op de gedingstukken (zie ook MvG sub 36, 37), niet onbegrijpelijk. Voor zover wordt geklaagd dat het hof aan het bewijsaanbod voorbij is gegaan, stuit deze klacht af op de omstandigheid dat het hof aan bewijslevering niet toekwam.
8. Uit het voorgaande volgt dat middel I faalt.
9. De middelen II en III bouwen voort op middel I, waarbij de klachten - die alle zijn terug te voeren op het betoog dat de stellingen van Essent niet worden geschraagd door gegevens uit het strafdossier - bovendien gedeeltelijk (met name in onderdeel 3.2) een herhaling vormen van de klachten vervat in middel I. Het falen van middel I brengt dan ook mee dat de middelen II en III eveneens falen.
10. Middel IV is blijkens de onderdelen 4.1 en 4.7 gericht tegen rov. 4.5.2 (waarin het hof oordeelt dat [eiseres] contractueel aansprakelijk is) en rov. 4.5.3 (waarin het hof het eigen schuldverweer verwerpt) en de voortbouwende rov. 4.6.1 en 4.6.2 alsmede het dictum. Het wordt uitgewerkt in de onderdelen 4.2-4.6. Daarbij is sprake van twee onderdelen 4.4, die hierna zullen worden aangeduid met 4.4(a) en 4.4(b).
11. De onderdelen 4.2 tot en met 4.4(a) bevatten geen zelfstandige klachten.
12. In onderdeel 4.4(b) wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.5.2 niet kon stellen dat onbetwist door Essent is gesteld dat in 2006 opnieuw met de meter van [eiseres] is gefraudeerd, omdat deze stelling pas bij memorie van antwoord is opgeworpen en bij gebreke van het proces-verbaal van pleidooi niet kan worden vastgesteld of deze stelling nog onderwerp van debat is geweest.
Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan belang, omdat het hier - blijkens het woord "temeer" - een overweging ten overvloede betreft. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van pleidooi d.d. 23 september 2008 niet dat [eiseres] ter zitting bedoelde stelling heeft betwist.
13. De onderdelen 4.5 en 4.6 keren zich tegen 's hofs oordeel in rov. 4.5.3 dat het beroep van [eiseres] op eigen schuld als tardief moet worden aangemerkt. Aangevoerd wordt dat een dergelijk beroep reeds besloten ligt in de stellingen van [eiseres] in haar conclusie van antwoord, p. 2 en in de memorie van grieven onder 56 en 60.
Ook deze klachten falen. Voorop staat dat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Het hof heeft het beroep op eigen schuld kennelijk eerst gelezen in de pleitnota van mr. Ali (onder 14-16). Dit is in het licht van genoemde gedingstukken niet onbegrijpelijk. De passages in kwestie kwalificeren het gestelde niet als een beroep op eigen schuld en strekken veeleer tot betoog dat de manipulatie van de meter niet als tekortkoming aan [eiseres] kan worden toegerekend (vgl. CvA p. 2, eerste tekstblok en MvG onder 50/51 e.v.).
14. Nu de in de middelen aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtontwikkeling, strekt de conclusie tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie bijv. HR 10 november 2006, LJN AY0284, RvdW 2006, 1063 en HR 10 november 2006, LJN AZ1899, RvdW 2006, 1064.