Uitspraak
Parketnummer: 20-003922-08 OWV
Uitspraak : 7 april 2009
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 30 januari 2007 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-981204-05 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1986],
wonende te [woonplaats]
Hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 maart 2009, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het bedrag zal vaststellen waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een maximum bedrag van EUR 7.433,--.
Vonnis waarvan beroep
De beroepen beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
A.
De veroordeelde is bij arrest van dit hof d.d. 12 september 2008 (parketnummer 20-000628-07) veroordeeld tot straf terzake onder meer:
- Medeplegen van computervredebreuk, meermalen gepleegd in de periode van 1 juni 2005 tot en met 4 oktober 2005 (feit 1);
- Poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen in de periode van 1 september 2005 tot en met 5 september 2005 en in de periode van 6 september 2005 tot en met 7 september 2005 (feit 6 subsidiair);
- Medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd in de periode van 28 februari 2005 tot en met 4 oktober 2005 (feit 7 primair).
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten waar hij voor veroordeeld is en van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
B.
Blijkens het rapport inzake wederrechtelijk verkregen voordeel van het Korps Landelijke Politiediensten, Nationale Recherche, unit Randstad Noord, heeft het financieel onderzoek zich gericht op het vermoedelijk wederrechtelijk verkregen voordeel uit de strafbare feiten als vermeld in de zaakdossiers B-1 (Botnets), B-3 (Handel) en B-4 ([naam virusprogramma]).
C.
Terzake het uit het dossier B-1 Botnets voortvloeiende vermeende wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten een bedrag van EUR 19.556,39, overweegt het hof als volgt. De strafbare feiten waar dit voordeel op is gebaseerd zijn aan veroordeelde ten laste gelegd onder de feiten 4 en 5, feiten waarvan veroordeelde bij vonnis van de rechtbank Breda d.d. 30 januari 2007 is vrijgesproken. Het hof is met de eerste rechter van oordeel dat, nu voornoemde feiten niet bewezen zijn verklaard en er geen aanwijzingen zijn dat de installaties [namen installaties] wederrechtelijk zijn verricht, dit onderdeel van de vordering niet kan worden toegewezen.
D.
Terzake het uit het dossier B-3 Handel voortvloeiende vermeende wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten een bedrag van EUR 1.200,--, overweegt het hof als volgt.
D.1.
Uit voornoemd dossier volgt dat door veroordeelde en zijn mededader(s) goederen zijn besteld via Ebay. Blijkens een van Ebay verkregen lijst van bestelde goederen bedraagt de totale waarde van deze goederen een bedrag van EUR 18.584,94. Aangezien op basis van het politieonderzoek niet exact kon worden vastgesteld welke bestelde artikelen daadwerkelijk door veroordeelde en zijn mededader(s) zijn ontvangen, welke goederen daarvan zijn doorverkocht en tegen welke verkoopprijs, is het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de verklaring van de medeverdachte [naam medeverdachte], inhoudende dat de opbrengst pondspondsgewijs werd verdeeld en hij ongeveer een bedrag van EUR 1.200,-- had verdiend. Derhalve is aan veroordeelde eveneens een bedrag van EUR 1.200,-- toegerekend.
Tegen deze berekening is door de verdediging geen verweer gevoerd.
D.2.
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep aangesloten bij het oordeel van de eerste rechter dat veroordeelde een hoger bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De eerste rechter heeft daarbij voornoemde lijst van Ebay als uitgangspunt genomen.
Omdat veroordeelde de ontwerper van het virus en de initiator was en hij, omdat bekend was dat via veroordeelde goederen konden worden verkregen, de meeste handel heeft gedreven, heeft de eerste rechter geoordeeld dat een aandeel van 40% van de totale waarde van de bestelde goederen aan veroordeelde kon worden toegerekend, derhalve een bedrag van
EUR 7.433,97.
D.3.1.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Bij eerdergenoemd arrest heeft het hof bewezen verklaard dat veroordeelde en/of zijn mededader(s) via oplichting de volgende goederen hebben besteld en ontvangen:
- geluidsboxen/speakers (op of omstreeks 28 februari 2005);
- één paar Prada schoenen (op of omstreeks 11 september 2005);
- PSP’s/Playstations en Ridge Racer games (op of omstreeks 29 juli 2005);
- PSP’s/Playstations en Ipod (op of omstreeks 20 juli 2005);
- een videokaart van het type/merk Galaxy Geforce (op of omstreeks 20 juli 2005) en
- één digitale fotocamera van het merk Sony (op of omstreeks 12 juli 2005).
Ten aanzien van andere goederen die door veroordeelde en/of zijn mededader(s) via Ebay zouden zijn besteld heeft het hof niet kunnen vaststellen of deze goederen ook daadwerkelijk zijn ontvangen.
D.3.2.
Het hof is allereerst van oordeel dat als wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden aangemerkt de opbrengsten van de bestelde en ontvangen goederen na verkoop en niet de nieuwwaarde van de bestelde goederen. De goederen die werden doorverkocht zijn immers voor een lager bedrag dan de nieuwwaarde van de hand gedaan.
Voorts is het hof van oordeel dat ten aanzien van de lijst waar de advocaat-generaal naar verwijst en welke door de eerste rechter als uitgangspunt is gehanteerd, op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzittingen niet kan worden vastgesteld dat alle op de lijst vermelde bestelde goederen ook daadwerkelijk door veroordeelde of één van zijn mededaders zijn ontvangen.
Met betrekking tot niet ontvangen goederen is immers geen voordeel genoten.
Ten slotte kan niet ten aanzien van alle hiervoor onder C.3.1. genoemde goederen op basis van wettige bewijsmiddelen worden vastgesteld of deze, voor zover wel ontvangen, door veroordeelde zelf in bezit zijn gehouden dan wel tegen vergoeding aan anderen zijn overgedragen en welke bedragen veroordeelde en/of zijn mededader(s) daarvoor hebben ontvangen, terwijl die informatie van belang moet worden geacht voor een door het hof te maken schatting van het wederrechtelijk voordeel.
D. 4.
Gelet op het vorenstaande zal het hof aansluiting zoeken bij de verklaring van de medeverdachte [naam medeverdachte], voor zover deze inhoudt dat de winst van de verkochte goederen door hem en veroordeelde werd gedeeld en dat hij een bedrag van EUR 1.200,-- aan de handel heeft overgehouden. Het hof is derhalve van oordeel dat veroordeelde terzake
B-3 Handel een bedrag van EUR 1.200,-- aan wederrechtelijk voordeel heeft genoten.
E.
Ten aanzien van voormelde soortgelijke feiten overweegt het hof als volgt.
E.1.
De derde peiler waar het vermeende wederrechtelijk verkregen voordeel op is gebaseerd, betreft het dossier B-4 [naam virusprogramma] Zowel de advocaat-generaal als de verdediging hebben zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat deze peiler aansluit bij het onder 2 ten laste gelegde feit, van welk feit veroordeelde bij eerdergenoemd arrest is vrijgesproken en dat, gelet op deze vrijspraak, dit deel van het door het Korps Landelijke Politiediensten berekende wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen.
E.2.
Het hof is van oordeel dat voornoemd standpunt feitelijk onjuist is. Het hof overweegt daartoe als volgt.
E.3.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen (dossier B-4) blijkt dat veroordeelde zich bezig heeft gehouden met het verspreiden van een programma via internet met als doel het achterhalen, vaststellen en ge- dan wel misbruiken van persoonlijke inloggegevens met als doel onrechtmatig gelden van cliënten van bankinstellingen te verkrijgen. Veroordeelde onderhield in dit kader contacten met een persoon met de nickname [naam 1]. Uit voornoemde bewijsmiddelen is voorts gebleken dat veroordeelde meermalen internetbestanden heeft verzonden aan deze [naam 1]. en dat deze bestanden het programma [naam virusprogramma] bevatten om gebruikersnamen en wachtwoorden te onderscheppen.
Veroordeelde heeft op zijn [rekeningnummer] van voornoemde [naam 1] gelden ontvangen via een web-money datasysteem, genaamd [naam 2], tot een totaalbedrag van EUR 9.443,53.
Onderzoek aan de computer van veroordeelde heeft informatie opgeleverd waaruit valt af te leiden dat in de computer bronbestanden aanwezig waren, benodigd voor het compileren van het programma [naam virusprogramma] Het hof is van oordeel dat voldoende aanwijzingen voorhanden zijn dat veroordeelde samen met voornoemde [naam 1] dit virusprogramma heeft ontwikkeld en dat veroordeelde daarvoor van die [naam 1] geld heeft ontvangen.
E.4.
Veroordeelde heeft [naam virusprogramma] tevens middels zijn botnetwerk verspreid, hetgeen aan veroordeelde op grond van artikel 161sexies, aanhef en onder 2, van het Wetboek van Strafrecht als strafbaar feit onder 2 ten laste is gelegd en waarvan hij door het hof is vrijgesproken.
Het hof heeft blijkens zijn arrest immers slechts kunnen vaststellen dat veroordeelde via besmetting met een virus een storing heeft veroorzaakt in de computers van individuele gebruikers, waardoor zij (tijdelijk) niet in staat waren op een veilige wijze gebruik te maken van geautomatiseerde werken van bancaire instellingen of creditcardmaatschappijen en niet dat er ook een storing is veroorzaakt in de geautomatiseerde werken van de betreffende bancaire instellingen of creditcardmaatschappijen, waardoor er een gemeen gevaar zou kunnen zijn ontstaan voor goederen of voor de verlening van diensten, zoals ten laste gelegd.
Het hof heeft ook niet vastgesteld dat veroordeelde door middel van of uit de baten van het onder 2 ten laste gelegde feit voordeel heeft genoten.
E.5.
Het samen met dan wel op verzoek van [naam 1] ontwikkelen (door veroordeelde in een chatbericht “coden” genoemd) van [naam virusprogramma] en het via internet naar [naam 1] versturen betreft naar het oordeel van het hof echter een ander feit,soortgelijk aan het door het hof onder 1 bewezen verklaarde feit.
Het hof is van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat voornoemde [naam 1] met [naam virusprogramma] computers heeft geïnfecteerd en aldus strafbare feiten heeft gepleegd soortgelijk aan de onder 1 bewezen verklaarde computervredebreuk en dat deze strafbare feiten, gelet op de nauwe en bewuste samenwerking, tevens door veroordeelde als medepleger/medeplichtige zijn begaan.
De voor zijn werkzaamheden (“coden”) door veroordeelde ontvangen geldbedragen, te weten een totaalbedrag van EUR 9.393,53 (EUR 9.443,53 minus kosten ad EUR 50,--, zijnde in rekening gebrachte kosten voor internationale overboekingen), hebben naar het oordeel van het hof derhalve een criminele/illegale herkomst en kunnen op grond van artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (soortgelijke feiten) worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel en kunnen daarom eveneens worden ontnomen.
F.
Alles overziende komt het hof tot de slotsom dat veroordeelde in totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten een bedrag van EUR 10.593,53.
Het hof komt tot een hoger bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel dan door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd, omdat het hof andere uitgangspunten heeft gehanteerd.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Voor zover namens de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat de veroordeelde, gelet op het feit dat veroordeelde studiefinanciering ontvangt, niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, overweegt het hof als volgt.
Gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, is het hof van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat beslag is gelegd op het geldbedrag op de spaarrekening van veroordeelde welk bedrag het thans ter ontneming vastgestelde bedrag overstijgt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 10.593,53 (tienduizend vijfhonderddrieënnegentig euro en drieënvijftig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 10.593,53 (tienduizend vijfhonderddrieënnegentig euro en drieënvijftig cent).
Aldus gewezen door
mr. H. Harmsen, voorzitter,
mr. A.M.G. Smit en mr. H. de Doelder,
in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,
en op 7 april 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. H. de Doelder is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.