Uitspraak
typ. JK
zaaknr. HD 103.005.878
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zesde kamer, van 21 april 2009,
gewezen in de zaak van:
STAALBANKIERS N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding
van 17 september 2007,
advocaat: mr. E.C. Netten,
tegen:
1. [X.] MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende
te [plaatsnaam],
2. [Y.],
wonende te [vestigingsplaats],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
advocaat: mr. J.M. Jonkergouw,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 20 juni 2007 tussen appellante - Staalbankiers - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerden – hierna gezamenlijk aan te duiden als [X.] c.s. en afzonderlijk als [X.] respectievelijk [Y.] - als gedaagden in reconventie, eisers in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 132854/HA ZA 05-2229)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar de daaraan voorafgegane vonnissen van 11 januari 2006 en 7 juni 2006.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft Staalbankiers onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van Staalbankiers.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] c.s. de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Staalbankiers door mr. E.C. Netten en [X.] c.s. door mr. P. Habermehl; beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4. Staalbankiers heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In onderdeel 2 van het vonnis van 20 juni 2007 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil moet worden uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet betwist en zijn derhalve ook in hoger beroep uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten vast. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest volgt hierna in 4.2 een samenvatting van de relevante feiten en in 4.3 een weergave van het geschil.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1. Op 10 juli 2002 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EDG Beheer BV (hierna: EDG Beheer) opgericht. [X.] is daarbij benoemd tot statutair bestuurster van EDG Beheer. [Y.] was destijds statutair bestuurder van [X.].
4.2.2. Eveneens op 10 juli 2002, direct na de oprichting van EDG Beheer, is een kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen Staalbankiers en EDG Beheer BV; de kredietofferte van Staalbankiers van 4 juli 2002 (prod. 1 inl. dagv.) is op 10 juli 2002 namens EDG Beheer BV getekend.
4.2.3. De oprichting van EDG Beheer en de ondertekening van de kredietovereenkomst hebben beide plaatsgevonden ten kantore van notaris mr. [Z.] (hierna: de notaris). Voorts is op diezelfde dag een overeenkomst van borgtocht, een participatieovereenkomst en een koopovereenkomst van aandelen van EDG Visual Communications BV (hierna: EDG Visual) getekend, alle deeluitmakende van een aandelen- / financieringstransactie, die op 10 juli 2002 door ondertekening van genoemde overeenkomsten is voltooid.
4.2.4. Op grond van genoemde kredietovereenkomst heeft Staalbankiers aan EDG Beheer BV een geldlening van
€ 5.000.000,= verstrekt. Deze geldlening is door EDG Beheer aangewend ter financiering van de koopprijs van – een deel van - de aandelen van EDG Visual.
4.2.5. De kredietofferte van 4 juli 2002 vermeldt de zekerheden die onder meer door EDG Beheer tot zekerheid van de terugbetaling aan Staalbankiers moeten worden verleend. Voort staat in die offerte:
“De faciliteit zal ter beschikking worden gesteld na ontvangst van de volgende ons conveniërende documenten:
- De koopovereenkomst waarin mede opgenomen de bepaling dat afboekingen op debiteuren, toe te rekenen aan het boekjaar 2001, boven het voorzieningenniveau ten laste van de verkopende aandeelhouders komt;
- De leningsovereenkomsten van de achtergestelde leningen tot een totaal van EUR 1.600.000,--;
- Een uittrekstel van EDG Beheer B.V. uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel;
- De statuten van EDG Beheer B.V.”
4.2.6. Op 12 juli 2002 heeft de notaris de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer bij de Kamer van Koophandel gedaan. Op 15 juli 2002 is EDG Beheer in het handelsregister ingeschreven.
4.2.7. Op 2 januari 2004 is het krediet van Staalbankiers aan EDG Beheer BV met een bedrag van € 500.000,= verhoogd.
4.2.8. Op 31 maart 2004 is aan EDG Beheer surséance van betaling verleend. Op 14 april 2004 is EDG Beheer failliet verklaard. Hierdoor is de vordering van Staalbankiers op EDG Beheer BV uit hoofde van de kredietovereenkomst direct opeisbaar is geworden. Na uitwinning van door Staalbankiers bedongen zekerheden (onder meer uitwinning borgstellingen en inning pandrechten op vorderingen) resteerde op 14 april 2004 nog een aan Staalbankiers verschuldigd bedrag van €3.757.140,10.
4.3. In de onderhavige procedure vordert Staalbankiers - na vermindering van eis – dat [X.] c.s. wordt veroordeeld tot betaling aan Staalbankiers van (in hoofdsom) een bedrag van €3.757.140,10, te vermeerderen met 7,25% rente, althans de wettelijke rente.
4.3.1. Staalbankiers stelt daartoe dat [X.] c.s. op grond van artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor de uit de kredietovereenkomst resterende schuld van EDG Beheer. Op grond van dit artikel zijn de bestuurders van een besloten vennootschap verplicht de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister en zijn zij naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak vóórdat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister is geschied. Op grond van artikel 2:11 BW Pro rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van die rechtspersoon daarvan bestuurder is. Volgens Staalbankiers is [X.], en daarom ook [Y.], hoofdelijk aansprakelijk voor de tijdens haar bestuur op 10 juli 2002 tot stand gekomen kredietovereenkomst, aangezien op dat moment de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer in het handelsregister nog niet was geschied. Deze is immers eerst op 12 juli 2002 gedaan.
4.3.2. [X.] c.s. betwist dat [X.] Management en [Y.] op grond van artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor genoemde schuld van EDG Beheer aan Staalbankiers. [X.] c.s. voert daartoe onder meer het volgende aan:
i) in het in artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro bedoelde tijdvak is voor EDG Beheer geen gebondenheid ontstaan, omdat de kredietovereenkomst de opschortende voorwaarde bevat dat aan Staalbankiers een uittreksel uit het handelsregister van EDG Beheer moet worden verstrekt en deze voorwaarde op 10 juli 2002 nog niet in vervulling is gegaan;
ii)ingeval artikel 2:180 lid 2 BW Pro desalniettemin van toepassing is, heeft Staalbankiers door te accepteren dat de kredietovereenkomst werd ondertekend terwijl EDG Beheer nog niet in het handelsregister was ingeschreven afstand gedaan van haar vorderingsrecht uit hoofde van artikel 2:180 lid 2 BW Pro;
iii) artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro is in dezen, mede gelet op het doel en strekking van deze bepaling, niet van toepassing;
iv) het beroep op artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.3.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 20 juni 2007, kort gezegd, overwogen dat de kredietovereenkomst de door [X.] c.s. gestelde voorwaarde inhoudt en dat, nu niet is komen vast te staan dat EDG Beheer in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving is geschied, is verbonden, de vorderingen van Staalbankiers dienen te worden afgewezen, nog afgezien van de vraag of Staalbankiers gezien de gang van zaken en haar leidende medewerking daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro toekomt. De rechtbank heeft daarop de vorderingen van Staalbankiers - in conventie - afgewezen.
4.4. De grieven richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen van Staalbankiers in de conventie en zijn in de kern te herleiden tot de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de litigieuze voorwaarde als een opschortende voorwaarde moet worden aangemerkt.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.5.1. De kredietofferte van 4 juli 2002 vermeldt (zie r.o. 4.2.5) dat de faciliteit (hof: de geldlening van € 5.000.000,=) ter beschikking wordt gesteld na ontvangst van - onder meer - een uittreksel van EDG Beheer uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Staalbankiers heeft bij pleidooi desgevraagd medegedeeld dat zij deze voorwaarde standaard in haar kredietoffertes opneemt, dus zowel ingeval van het verstrekken van krediet aan nog op te richten als reeds opgerichte vennootschappen. Deze voorwaarde wordt opgenomen, aldus Staalbankiers, omdat zij, als kredietverstrekker, wil weten wie haar contractspartij is alsmede zekerheid wil omtrent het daadwerkelijke bestaan van haar contractspartij. Zulks is door [X.] c.s. niet betwist. Naar het oordeel van het hof gaat het, gelet op voormelde strekking van de voorwaarde alsmede vanwege het feit dat de voorwaarde deel uitmaakt van de slotbepaling inzake het overleggen van nader omschreven documenten slechts om een bijkomende voorwaarde en niet om een opschortende voorwaarde in de zin van artikel 6:22 BW Pro, dat wil zeggen een voorwaarde die de werking van de verbintenis doet opschorten.
Nu de litigieuze voorwaarde geen opschortende voorwaarde is, betekent dit dat EDG Beheer reeds op 10 juli 2002 - onvoorwaardelijk - jegens Staalbankiers is verbonden uit hoofde van de kredietovereenkomst. Deze gebondenheid is derhalve ontstaan in het in artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro bedoelde tijdvak nu vaststaat dat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister eerst op 12 juli 2002 is geschied.
4.5.2. Maar zelfs indien de voorwaarde wel als een opschortende voorwaarde moet worden gekwalificeerd, is eveneens op 10 juli 2002, derhalve in het in artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro bedoelde tijdvak, gebondenheid van EDG Beheer jegens Staalbankiers ontstaan. Staalbankiers heeft namelijk, zoals zij bij pleidooi onweersproken heeft verklaard, op 10 juli 2002 een bedrag van €5.000.000,= overgemaakt op de derdengeldrekening van de notaris onder de – van de kredietofferte afwijkende - voorwaarde dat dit bedrag direct na de oprichting van EDG Beheer ter beschikking mocht worden gesteld. Het staat vast dat EDG Beheer op 10 juli 2002 is opgericht en dat na de oprichting het krediet aan EDG Beheer ter beschikking is gesteld. Derhalve is aan deze nadere voorwaarde voldaan.
4.5.3. Kortom: vaststaat dat op 10 juli 2002 - formeel - aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro is voldaan. Dit betekent dat de grieven I t/m IV slagen.
4.6. Nu de grieven slagen, ligt de toewijsbaarheid van vordering van Staalbankiers in volle omvang ter beoordeling voor. Dit betekent dat thans de in eerste aanleg onbehandeld gelaten en in hoger beroep niet prijs gegeven verweren van [X.] c.s. beoordeeld moeten worden.
4.7. Als meest verstrekkend bespreekt het hof eerst het verweer dat artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro gelet op de reikwijdte en strekking daarvan in dezen niet van toepassing is.
4.7.1. Artikel 2:180 lid 2 BW Pro beoogt, zoals [X.] c.s. terecht opmerkt, bestuurders te prikkelen om aan de op hen op grond van artikel 2:180 lid 1 BW Pro en artikel 5 lid 1 Handelsregisterwet Pro rustende verplichting tot inschrijving van de vennootschap te voldoen. Op de niet-naleving daarvan heeft de wetgever de vergaande sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders gesteld voor de in bedoeld tijdvak aangegane verplichtingen van de vennootschap. Anders dan bij de verplichting tot volstorting van artikel 2:180 lid 2 sub b en Pro c BW wordt deze aansprakelijkheid niet opgeheven op het moment dat alsnog aan de verplichting tot de opgave ter eerste inschrijving is voldaan. De vraag is wat de achterliggende reden is van deze op de bestuurders rustende verplichting tot inschrijving van de door hen opgerichte onderneming, zoals ook neergelegd in artikel 5 Handelsregisterwet Pro. Het handelsregister strekt ertoe derden inzicht te geven in de ondernemingen met wie zij handelen c.q. overeenkomsten sluiten: wie handelen onder de gekozen handelsnaam, wie zijn bevoegd namens de ondernemer op te treden, wie zijn aansprakelijk voor de aangegane verplichtingen? Dit is voor derden onder meer van belang om te weten op wie zij zich kunnen verhalen ingeval de contractpartij haar verplichtingen niet nakomt.
4.7.2. Om dezelfde reden heeft Staalbankiers, zoals hiervoor reeds vermeld, als bijkomende voorwaarde in de kredietofferte opgenomen dat aan haar de desbetreffende stukken inzake de inschrijving in het handelsregister worden overgelegd. Vervolgens heeft Staalbankiers, die zoals uit de vaststaande feiten valt af te leiden, in juli 2002 nauw betrokken was bij de onderhavige aandelen/financierings¬transactie, de notaris toestemming gegeven het in dat kader aan EDG Beheer te verstrekken krediet al meteen na de oprichting aan haar ter beschikking te stellen. Op dat moment had Staalbankiers kennelijk gelet op haar betrokkenheid in dezen voldoende zekerheid niet alleen over het bestaan van haar contractspartij doch ook wat betreft haar kredietwaardigheid. Staalbankiers was namelijk bereid om onder de in het kredietverkeer gebruikelijke zekerheden aan EDG Beheer een omvangrijk krediet te verstrekken. Tussen partijen is niet in geschil dat EDG Beheer in ieder geval tot september 2003 haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst jegens Staalbankiers is nagekomen. Toen EDG Beheer in september 2003 de 3e en 4e kwartaaltermijn niet kon voldoen, is Staalbankiers bereid gebleken EDG Beheer daarvoor een aanvullend krediet van € 500.000,= te verstrekken, onder de voorwaarde dat ook aanvullende zekerheden werden verstrekt.
Staalbankiers heeft in april 2004 na het faillissement van EDG Beheer de door haar bedongen zekerheden uitgewonnen. Na deze uitwinning resteerde echter nog een schuld van € 3.757.140,10, waarvoor Staalbankiers [X.] c.s. op grond van artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro aansprakelijk houdt.
4.7.3. Gelet op de ratio van artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro is dit artikel naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet van toepassing. Voor Staalbankiers was het als nauw betrokken derde immers volstrekt duidelijk wie haar contractuele wederpartij was alsook dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Voorts ging zij er vanuit dat zij zich indien nodig op haar contractspartij kon verhalen, met het oog waarop zij ook bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst de gebruikelijke zekerheden heeft bedongen. In dezen heeft Staalbankiers zich daadwerkelijk op EDG Beheer verhaald door uitwinning van de door haar bedongen zekerheden, maar deze bleken onvoldoende om haar gehele vordering te voldoen. Naar het oordeel van het hof strekt artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro er evenwel niet toe een crediteur tegen het risico dat onvoldoende zekerheden zijn bedongen dan wel dat de bedongen zekerheden ontoereikend blijken te zijn, te beschermen.
4.7.4. Gelet op deze omstandigheden mist artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro in het onderhavige geval toepassing. Immers, zoals hiervoor reeds overwogen, heeft artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro ten doel derden via registratie in het handelsregister inzicht te geven in de hoedanigheid van de contractspartij. Om die reden dient de vordering van Staalbankiers te worden afgewezen.
4.8. Ingeval evenwel, anders dan hiervoor op grond van de ratio van artikel 2:180 lid 2 sub a BW Pro is overwogen, zou moeten worden geoordeeld dat [X.] c.s. op grond van dit artikel toch hoofdelijk aansprakelijk is voor de restant schuld van EDG Beheer aan Staalbankiers, is het hof van oordeel dat deze – geldende – wettelijke regel in het onderhavige geval toepassing mist, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:2 lid 2 BW Pro). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat:
- Staalbankiers als nauw betrokken partij bij de onderhavige aandelen/financieringstranctie wist dat EDG Beheer op 10 juli 2002 was opgericht;
- Staalbankiers op grond van deze wetenschap en in afwijking van de in de kredietovereenkomst standaard opgenomen voorwaarde dat het krediet eerst ter beschikking zou worden gesteld nadat een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was ontvangen, de notaris toestemming heeft gegeven het krediet direct na de oprichting aan EDG Beheer ter beschikking te stellen;
- vaststaat dat de opgave van de eerste inschrijving in het handelsregisters slechts twee dagen is geschied na het ter beschikking stellen van het krediet (zie r.o. 4.2.4 en 4.2.6).
Dit betekent dat – ook – dit verweer van [X.] c.s. slaagt.
De overige verweren behoeven wegens gebrek aan belang geen bespreking meer.
4.9. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat de vordering van Staalbankiers moet worden afgewezen.
Mitsdien falen de grieven V en VI.
4.10. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep, ondanks het slagen van de grieven I t/m IV, moet worden bekrachtigd. Staalbankiers dient als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Staalbankiers in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot de dag van deze uitspraak aan verschotten worden begroot op € 5.916,00 aan de zijde van [X.] en op € 1.148,00 aan de zijde [Y.] en op € 13.740,00 aan salaris advocaat aan de zijde van [X.] c.s.;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. Vermeulen, Antens en Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2009.