Uitspraak
zaaknr. HD 103.005.064
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vijfde kamer, van 12 mei 2009,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OUD PAPIERCENTRALE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [Oud Papiercentrale B.V.],
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BIA BEHEER B.V., voorheen INALFA INDUSTRIES B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als Inalfa Industries,
advocaat: mr. M. Franke,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 april 2007 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Roermond van 25 oktober 2006 en 7 februari 2007, gewezen tussen [Oud Papiercentrale B.V.] als eiseres en Inalfa Industries als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 72759/HA ZA 06-215)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [Oud Papiercentrale B.V.] vijf producties overgelegd (genummerd 14 tot en met 18), haar eis gewijzigd, vier grieven aangevoerd tegen de beroepen vonnissen en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van deze memorie staat omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft Inalfa Industries vier producties overgelegd, de grieven van [Oud Papiercentrale B.V.] in principaal appel bestre¬den, in incidenteel appel vier grieven tegen de beroepen vonnissen aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van deze memorie staat omschreven.
2.3. [Oud Papiercentrale B.V.] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen en daarbij vijf producties overgelegd (genummerd 19 tot en met 23).
2.4. Inalfa Industries heeft vervolgens een akte genomen en daarbij twee producties overgelegd.
2.5. [Oud Papiercentrale B.V.] heeft een antwoordakte genomen.
2.6. Tot slot hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
In de procesdossiers van beide partijen ontbreken de zojuist genoemde akte en antwoordakte. Het hof heeft van deze aktes kennis genomen uit het griffiedossier.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven in principaal appel en in incidenteel appel verwijst het hof naar de betreffende memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[Oud Papiercentrale B.V.] handelt in oud papier. Ten behoeve hiervan beschikt [Oud Papiercentrale B.V.] over perscontainers. Dit zijn containers die voorzien zijn van een hydraulische pers om het oud papier op adequate wijze, samengeperst, te verzamelen.
Bij factuur van 8 maart 1996 heeft Inalfa BV, handelend onder de naam Inalfa Metal, aan (de rechtsvoorganger van) [Oud Papiercentrale B.V.] ƒ 19.698,88 inclusief btw in rekening gebracht met als omschrijving:
“Wij belasten Uw rekening voor de aankoop bij Icova ten behoeve van U van 1 perscontainer en 1 extra hull”.
Op de factuur staat voorts:
“Volgens afspraak tussen [X.] en [Y.]. Daar wij de nota bij Icova voor U voorgeschoten hebben, verzoeken wij U voor omgaande terugbetaling te willen zorgdragen. Bijlage: kopie faktuur Icova”.
Tussen partijen staat vast dat het hier gaat om een tweedehands perscontainer.
Op 21 maart 1996 heeft [Oud Papiercentrale B.V.] het bedrag van ƒ 19.698,88 aan Inalfa BV voldaan.
[Oud Papiercentrale B.V.] heeft een schriftelijke verklaring van [Z.] van 9 januari 2006 overgelegd. Deze verklaring luidt als volgt:
“Hiermede verklaar ik, [Z.], destijds betrokken geweest te zijn bij de onderhandelingen tussen Metaalwarenfabriek Inalfa BV (…) en Oudpapiercentrale [Oud Papiercentrale B.V.] Bv (…) in verband met de plaatsing voor rekening van Oudpapiercentrale [Oud Papiercentrale B.V.] van een papierpers op het fabrieksterrein van Metaalwarenfabriek Inalfa.
De plaatsing van de papierpers gebeurde om niet, als tegenprestatie werd het oud papier beschikbaar gesteld aan [Oud Papiercentrale B.V.] en de eventuele opbrengsten van het oud papier werden gestort op de rekening van de Zangers van St. Frans te [vestigingsplaats].
Het feit dat ik betrokken werd bij de onderhandelingen kwamen voort uit mijn functie als controller van Metaalwarenfabriek Inalfa BV en penningmeester van de Zangers van St. Frans.”
Per 1 januari 1999 is Inalfa BV juridisch gesplitst in Inalfa Roof Systems BV en Inalfa Metal BV.
Inalfa Metal BV is na een statutenwijziging in 2003 de naam Inalfa Metal Products (hierna: IMP) gaan dragen.
Inalfa Industries heeft als moedermaatschappij van IMP (toen nog genaamd Inalfa Metal BV) op 16 april 1999 een verklaring zoals bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW afgelegd. Deze verklaring luidt voor zover thans van belang als volgt:
“Inalfa Industries B.V. (…) verklaart dat zij zich in dit kader van de toepassing van Artikel 403 Boek 2 BW hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de door Inalfa Metal B.V. (…) aangegane rechtshandelingen gedurende 1998 en verder.”
Op 13 februari 2001 heeft Inalfa Industries een vergelijkbare verklaring afgelegd, voor zover thans van belang luidende als volgt:
“Inalfa Industires B.V. (…) verklaart dat zij zich in het kader van de toepassing van artikel 403 Boek 2 BW hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de door Inalfa Metal B.V. (…) aangegane rechtshandelingen.”
Volgens door [Oud Papiercentrale B.V.] overgelegde jaaroverzichten van 2004 en 2005 heeft zij tot mei 2005 vrijwel elke maand karton opgehaald bij IMP en na mei 2005 geen karton meer opgehaald bij IMP.
Op 2 september 2005 heeft Inalfa Industries een verklaring gedaan als bedoeld in artikel 2:404 lid 1 BW, strekkende tot intrekking van haar aansprakelijkstelling als bedoeld in artikel 2:403 BW.
Bij vonnis van 21 september 2005 is IMP in staat van faillissement verklaard.
[Oud Papiercentrale B.V.] heeft zich na het faillissement gewend tot de curator en tot Inalfa Industries, teneinde teruggave van de hierboven onder b en c bedoelde perscontainer te bewerkstelligen. Zowel de curator als Inalfa Industries hebben kenbaar gemaakt dat de perscontainer niet (meer) aanwezig is.
4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [Oud Papiercentrale B.V.] bij inleidende dagvaarding, kort weergegeven:
primair: veroordeling van Inalfa Industries tot afgifte van de perscontainer op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair: veroordeling van Inalfa Industries tot betaling van € 8.938,96 (het bedrag waarvoor de perscontainer in 1996 is aangekocht) vermeerderd met rente vanaf 1 november 2005;
veroordeling van Inalfa Industries tot vergoeding van de door [Oud Papiercentrale B.V.] door vermissing van de perscontainer geleden omzetschade, op te maken bij staat, vermeerderd met rente;
met veroordeling van Inalfa Industries tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten, beide vermeerderd met rente.
4.2.2. Aan deze vordering heeft [Oud Papiercentrale B.V.] voor zover thans van belang het volgende ten grondslag gelegd.
[Oud Papiercentrale B.V.] heeft in 1996 een perscontainer in bruikleen aan (de rechtsvoorganger van) IMP verstrekt. Deze perscontainer is medio 2005 verdwenen. IMP heeft dus niet als een goed huisvader voor bewaring en behoud van de perscontainer gezorgd en niet voldaan een de verplichting om de perscontainer terug te geven. Voor de schade die is veroorzaakt door deze toerekenbare tekortkoming van IMP is Inalfa Industries op grond van de door haar afgegeven 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk.
4.3.1. In het tussenvonnis van 25 oktober 2006 heeft de rechtbank geoordeeld:
dat de perscontainer door [Oud Papiercentrale B.V.] op basis van een sinds 1996 bestaande bruikleenovereenkomst aan IMP ter beschikking is gesteld;
dat – nu de perscontainer verdwenen is – IMP toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis om als een goed huisvader voor de bewaring en het behoud van het geleende te zorgen en om het geleende terug te geven;
dat Inalfa Industries hoofdelijk aansprakelijk is voor deze tekortkoming en de daardoor geleden schade, aangezien zij door middel van een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor schulden die voortvloeien uit door IMP aangegane rechtshandelingen;
dat het onder I, primair gevorderde niet toewijsbaar is omdat de perscontainer kennelijk verdwenen is.
De rechtbank heeft [Oud Papiercentrale B.V.] vervolgens in de gelegenheid gesteld de door haar onder I, subsidiair gevorderde vergoeding voor de waarde van de container en de door haar onder II gevorderde vergoeding van omzetschade nader te specificeren en onderbouwen.
4.3.2. In het eindvonnis van 7 februari 2007 heeft de rechtbank, uitgaande van een aanschafprijs van de perscontainer in 1996 van € 7.608,-- excl. btw en uitgaande van een afschrijving van de perscontainer in 10 jaar, de restwaarde van de container per medio 2005 vastgesteld op € 760,80.
De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [Oud Papiercentrale B.V.] door de vermissing van de perscontainer over de periode van juni 2005 tot en met januari 2007 een omzet heeft gederfd van € 6.675,60 en, rekening houdende met kosten die gemaakt hadden moeten worden om deze omzet te realiseren, een winst heeft gederfd van € 3.337,80.
De rechtbank heeft vervolgens de bedragen van € 760,80 en € 3.337,80 toegewezen, vermeerderd met rente als in het vonnis aangegeven en met veroordeling van Inalfa Industries in de proceskosten vermeerderd met rente.
Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
4.4. Bij memorie van grieven heeft [Oud Papiercentrale B.V.] haar eis gewijzigd. Zij vordert nu veroordeling van Inalfa Industries tot betaling van, kort gezegd:
€ 8.000,-- terzake de vervangingswaarde van de perscontainer per medio 2005, vermeerderd met wettelijke rente;
primair: € 6.675,60 aan omzetschade doordat [Oud Papiercentrale B.V.] de verdwenen perscontainer in de periode van juni 2005 tot en met januari 2005 (20 maanden) niet heeft kunnen inzetten, vermeerderd met wettelijke rente;
subsidiair: een vergoeding voor de geleden omzetschade, op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente;
€ 339,15 terzake de kosten van een rapport van het door [Oud Papiercentrale B.V.] ingeschakelde expertisebureau Traxo, vermeerderd met wettelijke rente;
met veroordeling van Inalfa Industries in de proceskosten waaronder de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
Het hof zal verder van deze gewijzigde eis uitgaan.
4.5. Het hof zal eerst grief 1 in incidenteel appel behandelen. Door middel van deze grief voert Inalfa Industries aan dat de rechtbank in het tussenvonnis ten onrechte heeft overwogen dat IMP op 21 september 2006 failliet is verklaard en dat de container voor het laatst in mei 2006 door [Oud Papiercentrale B.V.] is geleegd.
Deze grief is terecht voorgedragen. De betreffende gebeurtenissen hebben immers niet in 2006 maar in 2005 plaatsgevonden. Dit leidt op zichzelf echter niet tot vernietiging van de beroepen vonnissen. De rechtbank is bij haar verdere beoordeling wel van het juiste jaartal uitgegaan.
4.6.1. Grief 2 in incidenteel appel bevat, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, twee onderdelen.
In onderdeel 47 van die toelichting bestrijdt Inalfa Industries het oordeel van de rechtbank dat IMP partij is bij de bruikleenovereenkomst die destijds is aangegaan tussen [Oud Papiercentrale B.V.] en Inalfa BV, handelend onder de naam Metaalwarenfabriek Inalfa. Inalfa Industries heeft daartoe aangevoerd dat Inalfa BV thans Inalfa Roof Systems BV is.
4.6.2. Het hof verwerpt dit betoog. Inalfa Industries heeft immers niet betwist dat bij gelegenheid van de splitsing van Inalfa BV in 1999 in Inalfa Roof Systems BV en Inalfa Metal BV, minstgenomen een deel van de bedrijfsactiviteiten in Inalfa Metal BV is ondergebracht en dat Inalfa Metal BV in dat kader de in bruikleen gegeven perscontainer is blijven gebruiken. Dat bij gelegenheid van deze splitsing Inalfa Roof Systems BV formeel de opvolger van Inalfa BV was, laat bij deze stand van zaken onverlet dat Inalfa Metal BV (thans: IMP) gezien kan worden als opvolgende partij bij de bruikleenovereenkomst.
4.6.3. Inalfa Industries heeft er bij haar akte nog op gewezen dat [Oud Papiercentrale B.V.] tijdens de onderhavige hoger beroepsprocedure ook een procedure is begonnen tegen Inalfa Roof Systems BV waarin schadevergoeding wordt gevorderd voor de verdwijning van de perscontainer. Deze omstandigheid voert echter niet tot een ander oordeel. De vordering tegen Inalfa Roof Systems is blijkens punt 14 van de betreffende inleidende dagvaarding mede gebaseerd op hoofdelijke aansprakelijkheid van Inalfa Roof Systems BV op grond van het bepaalde in artikel 2:334t BW, hetgeen onverlet laat dat Inalfa Metal BV als opvolgende partij bij de bruikleenovereenkomst kan worden gezien.
4.6.4. Het hof volgt Inalfa Industries ook niet in haar stelling dat [Oud Papiercentrale B.V.] door het starten van de tweede procedure onrechtmatig handelt of zichzelf ongerechtvaardigd verrijkt. Dat [Oud Papiercentrale B.V.] voor twee ankers gaat liggen is kennelijk mede een gevolg van het feit dat Inalfa Industries heeft betwist dat Inalfa Metal BV als opvolgende partij bij de bruikleenovereenkomst kan worden gezien. Van ongerechtvaardigde verrijking is bovendien geen sprake aangezien Inalfa Roof Systems BV in de tegen haar aangespannen procedure kan wijzen op een in de onderhavige procedure aan [Oud Papiercentrale B.V.] toegewezen bedrag.
Het spreekt vanzelf dat [Oud Papiercentrale B.V.] dezelfde schade niet tweemaal, op verschillende partijen, mag verhalen.
4.7.1. Grief 2 in incidenteel appel is voorts gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheid van Inalfa Industries voor schulden van IMP ook geldt ten aanzien van verplichtingen uit de onderhavige bruikleenovereenkomst die vóór afgifte van de 403-verklaring is aangegaan.
4.7.2. Het hof stelt dienaangaande voorop dat een verklaring waarin een moedermaatschappij zich op de voet van artikel 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van de dochtermaatschappij een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is. De betekenis die de verklaring in een concreet geval heeft, moet worden bepaald door uitleg van de verklaring, waarbij vooral moet worden gelet op de aard en de strekking van de verklaring (HR 28-06-2002, LJN: AE4663).
4.7.3. In haar verklaring van 13 februari 2001 heeft Inalfa Industries zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit de door Inalfa Metal B.V. (…) aangegane rechtshandelingen. Een beperking ten aanzien van het moment van aangaan van de rechtshandelingen is in de verklaring niet opgenomen.
De bewoordingen van de verklaring laten dus ruimte voor een uitleg waarbij de aansprakelijkheid ook geldt voor schulden die ná het afleggen van de verklaring ontstaan maar voortvloeien uit vóór het afleggen van de verklaring reeds aangegane duurovereenkomsten.
4.7.4. Een dergelijke uitleg van de verklaring strookt ook met de achtergrond van de in artikel 2:403 BW opgenomen regeling. Ingevolge artikel 2:403 lid 1 BW is het een dochteronderneming toegestaan geen eigen jaarrekening overeenkomstig titel 2.9 BW in te richten, mits de moeder schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende schulden. De financiële gegevens van de dochter kunnen alsdan worden opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van de moeder. Eventuele schuldeisers hebben dan geen inzicht in de financiële situatie van de dochter en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moeder dient ter compensatie van dat gebrek aan inzicht.
4.7.5. Die compensatie moet naar het oordeel van het hof ook geboden worden aan wederpartijen uit duurovereenkomsten die vóór het afleggen van de 403-verklaring met de dochter zijn gesloten. Deze wederpartijen kunnen immers vanaf het moment dat de dochteronderneming geen eigen jaarrekening meer publiceert, niet meer inschatten of de financiële situatie van de dochter voor hen aanleiding vormt om een duurovereenkomst, vanwege eventuele risico’s van niet verhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiende vorderingen op de dochter, al dan niet voort te zetten.
4.7.6. Ook de onderhavige bruikleenovereenkomst is een duurovereenkomst als zojuist bedoeld. Er is bij een dergelijke overeenkomst immers sprake van voortdurende verplichtingen over en weer, en bij niet nakoming van bijvoorbeeld de verplichting om als goed huisvader voor behoud van de in bruikleen gegeven zaak te waken, kan een schadevergoedingsverplichting ontstaan. Het feit dat de bruikleen om niet plaatsvond, voert niet tot een ander oordeel.
4.7.7. Het hof deelt op grond van het voorgaande het oordeel van de rechtbank dat de door middel van de 403-verklaring aanvaarde aansprakelijkheid van Inalfa Industries geacht moet worden ook te gelden voor de thans in geding zijnde schadevergoedingsverplichting die na aflegging van de 403-verklaring is ontstaan maar voortvloeit uit een vóór aflegging van die verklaring gesloten bruikleenovereenkomst. Grief 2 in incidenteel appel wordt dus verworpen.
4.8.1. Grief 3 in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 25 oktober 2006 (r.o. 4.6) dat de perscontainer vóór 2 september 2005, de datum van intrekking van de 403-verklaring door Inalfa Industries, is verdwenen.
In de toelichting op deze grief stelt Inalfa Industries dat [Oud Papiercentrale B.V.] vanaf oktober 2005 inspanningen heeft verricht om de container terug te krijgen en dat dit erop duidt dat de container ná 2 september 2005 verdwenen is.
Inalfa Industries heeft in de toelichting op de grief voorts aangevoerd dat zij geen idee heeft wat er met de perscontainer gebeurd is.
4.8.2. Naar het oordeel van het hof heeft Inalfa Industries aldus niet voldoende gemotiveerd de stelling van [Oud Papiercentrale B.V.] betwist dat de perscontainer ergens tussen mei 2005 (na de laatste leging van de persconainer) en de faillissementsdatum van 21 september 2005 verdwenen is. Uit het feit dat [Oud Papiercentrale B.V.] vanaf oktober 2005 inspanningen heeft verricht om de container terug te krijgen is immers niet af te leiden dat de verdwijning ná 21 september 2005 heeft plaatsgevonden.
4.8.3. Of die verdwijning in de genoemde periode vóór dan wel ná 2 september 2005, de datum van intrekking van de 403-verklaring, heeft plaatsgevonden, kan in het midden blijven. Inalfa Industries heeft immers niet het gemotiveerde betoog van [Oud Papiercentrale B.V.] betwist dat de intrekking van de 403-verklaring pas met ingang van 1 december 2005 van kracht is geworden.
4.8.3. Grief 3 in incidenteel appel faalt dus.
4.9. Nu Inalfa Industries in hoger beroep niet heeft betwist dat de verdwijning van de in bruikleen ontvangen perscontainer als een tekortkoming in de nakoming van de bruikleenovereenkomst kan worden toegerekend, dat IMP aansprakelijk is voor de door [Oud Papiercentrale B.V.] geleden schade en dat uit het faillissement van IMP geen uitkering voor concurrente schuldeisers zoals [Oud Papiercentrale B.V.] te verwachten is, voert het voorgaande tot de tussenconclusie dat Inalfa Industries aansprakelijk is voor schade die [Oud Papiercentrale B.V.] heeft geleden doordat perscontainer verdwenen is.
Het hof zal nu de grieven behandelen die betrekking hebben op de hoogte van de te vergoeden schade.
4.10.1. Grief I in principaal appel is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om als vergoeding voor het verlies van de perscontainer slechts een schadevergoeding van € 760,80 toe te wijzen.
[Oud Papiercentrale B.V.] stelt dat de marktwaarde/vervangingswaarde van de perscontainer medio 2005 € 8.000,-- bedroeg en zij vordert dit bedrag. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [Oud Papiercentrale B.V.] verwezen naar het door haar bij memorie van grieven overgelegde expertiserapport van Traxo van 22 juni 2007. In dit rapport is mede op grond van informatie van de leverancier Icova geconcludeerd dat de vervangingswaarde van de perscontainer medio 2005 € 8.000,-- excl. btw bedroeg.
4.10.2. Inalfa Industries heeft gesteld dat de waarde van de perscontainer per medio 2005 niet hoger moet worden gesteld dan het door de rechtbank toegewezen bedrag, en in ieder geval aanzienlijk lager dan het door [Oud Papiercentrale B.V.] gevorderde bedrag van € 8.000,-- excl. btw.
Inalfa Industries heeft in dit verband onder meer gewezen op de door [Oud Papiercentrale B.V.] bij akte na tussenvonnis overgelegde verklaring van accountant [accountant], waarin de bedrijfseconomische waarde per medio 2005 is gesteld op
€ 4.184,--.
4.10.3. Het hof overweegt dienaangaande dat de in de verklaring van de accountant genoemde bedrijfseconomische waarde de uitkomst is van een boekhoudkundige benadering waarin de perscontainer in een periode van een aantal jaren wordt afgeschreven. Een uit een dergelijke benadering voortvloeiende boekhoudkundige waarde hoeft niet overeen te stemmen met de materiële vervangingswaarde van de perscontainer (het bedrag dat moet worden uitgegeven om een vergelijkbare perscontainer van vergelijkbare ouderdom en onderhoudstoestand aan te schaffen). Om deze reden acht het hof de in de verklaring van de accountant genoemde boekhoudkundige waarde van € 4.184,-- niet maatgevend.
4.10.4. Het hof constateert voorts dat Inalfa Industries wel heeft gesteld dat de vervangingswaarde van de perscontainer medio 2005 veel minder dan € 8.000,-- excl. btw bedroeg, maar dat Inalfa Industries die stelling niet met concrete argumenten en gegevens heeft onderbouwd. Daarmee heeft Inalfa Industries de door [Oud Papiercentrale B.V.] gestelde waarde van € 8.000,-- onvoldoende betwist. Het hof gaat er daarom van vanuit dat de perscontainer medio 2005 een vervangingswaarde had van € 8.000,--. Het hof neemt daarbij in aanmerking:
dat in de verklaring van de accountant een bedrag van € 8.000,-- is genoemd als mogelijke aanschafwaarde van een vergelijkbare tweedehands installatie medio 2005;
dat in de verklaring van de accountant een nieuwprijs van een perscontainer is genoemd die aanzienlijk hoger ligt dan het bedrag van € 8.000,--;
dat in het rapport van Traxo is vermeld dat het moeilijk is om een te koop staande gebruikte persinstallatie te vinden in de markt;
het in het rapport van Traxo vermelde gegeven dat de waarde van een goed onderhouden tweedehands perscontainer bij goed onderhoud gelijk zal blijven.
Uit de laatstgemelde omstandigheid volgt dat het enkele feit dat voor de tweedehands perscontainer in 1995 € 7.608,-- is betaald, niet zonder meer meebrengt dat de perscontainer medio 2005 geen vervangingswaarde van € 8.000,-- kan hebben gehad.
4.10.5. Op grond van het voorgaande acht het hof terzake de vermissing van de perscontainer een schadevergoeding van
€ 8.000,-- toewijsbaar. Grief I in principaal appel slaagt dus.
Uit een onderdeel van grief II en uit onderdeel 16 van de memorie van grieven volgt dat [Oud Papiercentrale B.V.] aanspraak maakt op wettelijke rente over het bedrag van € 8.000,-- vanaf 1 november 2005. Het hof acht deze vordering toewijsbaar nu Inalfa Industries daartegen geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Toewijsbaar is overigens slechts de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en niet, zoals in eerste aanleg gevorderd, de rente als bedoeld in artikel 6:119a BW. In het onderhavige geval is immers sprake van een vordering tot schadevergoeding en geen vordering tot betaling van een op grond van een handelsovereenkomst verschuldigd bedrag.
4.11.1. Het hof komt nu toe aan de gestelde omzetschade/winstderving.
[Oud Papiercentrale B.V.] betoogt in het kader van grief II in principaal appel dat de omzetschade op een hoger bedrag dan het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 3.337,80 moet worden vastgesteld.
Inalfa Industries betoogt in grief 4 in incidenteel appel dat de omzetschade geheel moet worden afgewezen.
4.11.2. Het hof stelt voorop dat de door de rechtbank toegekende vergoeding voor gederfde omzet/winst betrekking heeft op de periode van juni 2005 tot en met januari 2007. Door Inalfa Industries is onder verwijzing naar de verklaring van [Z.] (zie hiervoor, r.o. 4.1 onder c, betoogd dat de omzet die uit het bij IMP opgehaalde oud-papier kwam, niet aan [Oud Papiercentrale B.V.] maar aan de Zangers van St. Frans toekwam. [Oud Papiercentrale B.V.] heeft dat in haar memorie van antwoord in incidenteel appel (punt 29) niet gemotiveerd betwist. Het hof acht daarom over de maanden juni tot en met september 2005 geen omzetvergoeding toewijsbaar.
4.11.3. Met betrekking tot de omzetschade over de periode ná september 2005 heeft Inalfa Industries aangevoerd (punt 19 van de memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel) dat [Oud Papiercentrale B.V.] haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden door niet, toen duidelijk was dat de container niet te traceren was, een andere container aan te schaffen.
Het hof acht dit verweer gegrond. Het hof gaat er op grond van de bij de inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie vanuit dat het [Oud Papiercentrale B.V.] omstreeks 1 december 2005 duidelijk kon zijn dat zij de perscontainer niet terug zou ontvangen. Het hof gaat er voorts vanuit dat het voor [Oud Papiercentrale B.V.] mogelijk moet zijn geweest om op 1 januari 2006 over een vervangende perscontainer te beschikken.
4.11.4. Hieruit volgt dat slechts eventuele omzetschade over de maanden oktober tot en met december 2005 voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. [Oud Papiercentrale B.V.] heeft echter niet voldoende gemotiveerd gesteld dat zij de perscontainer, indien zij die kort na de faillissementsdatum zou hebben terugontvangen, reeds vóór 1 januari 2006 elders in bedrijf had kunnen nemen. Reeds om deze reden moet de vordering tot vergoeding van omzetschade worden afgewezen. De vraag welke opbrengsten per maand met de perscontainer hadden kunnen worden gerealiseerd en de vraag welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn geweest behoeven dus geen beantwoording.
Grief II in principaal appel faalt dus en grief 4 in incidenteel appel treft doel.
4.12. Grief III in principaal appel, gericht tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis om ten aanzien van de omzetschade niet te volstaan met een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
De partijen zijn in de gelegenheid geweest zich over de omvang van de omzetschade uit te laten en het hof heeft op basis daarvan een beslissing over de omzetschade genomen. Een verwijzing naar een schadestaatprocedure is dus niet meer aan de orde.
4.13.1. Grief IV is gericht tegen de afwijzing van de door [Oud Papiercentrale B.V.] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten. [Oud Papiercentrale B.V.] vordert dienaangaande, na wijziging van eis bij memorie van grieven, een bedrag van € 339,15 terzake het expertiserapport van Traxo.
4.13.2. Het hof acht dit bedrag toewijsbaar. [Oud Papiercentrale B.V.] heeft door overlegging van de factuur van Traxo van 22 juni 2007 voldoende onderbouwd dat zij dit bedrag verschuldigd is. Naar het oordeel van het hof heeft [Oud Papiercentrale B.V.] deze kosten in redelijkheid kunnen maken, nu Inalfa Industries zich op het standpunt stelde dat de vervangingswaarde van de perscontainer nagenoeg nihil was. [Oud Papiercentrale B.V.] mocht bij deze stand van zaken enige kosten maken om haar standpunt over de waarde te onderbouwen. Het gaat hier voorts niet om advocaatkosten waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Grief IV, waarmee [Oud Papiercentrale B.V.] geen bezwaar maakt tegen de afwijzing van de in eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke kosten maar wel het bedrag van € 339,15 vordert, treft in zoverre doel.
Het hof zal over het bedrag van € 339,15 de wettelijke rente, zoals gevorderd, toewijzen vanaf 1 augustus 2005.
4.14. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen, volgt dat het tussenvonnis bekrachtigd kan worden en dat het eindvonnis vernietigd moet worden, behoudens voor zover Inalfa Industries bij dat vonnis in de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, op de na te melden wijze beslissen.
4.15. Inalfa Industries is zowel in principaal appel als in incidenteel appel de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten van beide appellen zal worden veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente zoals gevorderd. De gevorderde nakosten zullen thans niet worden toegewezen nu artikel 237 lid 4 Rv daarvoor een afzonderlijke rechtsgang kent.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het beroepen tussenvonnis van 25 oktober 2006;
bekrachtigt het beroepen eindvonnis van 7 februari 2007, doch uitsluitend voor zover Inalfa Industries bij dat vonnis in de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld;
vernietigt het beroepen eindvonnis van 7 februari 2007 voor het overige en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Inalfa Industries om aan [Oud Papiercentrale B.V.] te betalen:
€ 8.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 1 november 2005;
€ 339,15 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 1 augustus 2007;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Inalfa Industries in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [Oud Papiercentrale B.V.] tot op heden begroot op € 505,-- aan vast recht en op € 632,-- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf de veertiende dag na dit arrest tot aan de dag van de voldoening;
veroordeelt Inalfa Industries in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [Oud Papiercentrale B.V.] tot op heden begroot op € 316,-- aan salaris advcoaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dit arrest tot aan de dag van de voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2009.