Uitspraak
Parketnummer: 20-000618-09 OWV
Uitspraak: 24 juni 2009
TEGENSPRAAK
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 3 februari 2009, op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 9 augustus 2006 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 04-620044-04 tegen:
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [1974],
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de hoogte van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van EUR 17.281,52, zoals berekend in het gecasseerde arrest van het hof van 28 februari 2007, en de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot dat bedrag.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
De beoordeling
De eerdere beslissing van dit hof in de ontnemingszaak van 28 februari 2007 is bij arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2009 vernietigd, waarbij de zaak is teruggewezen naar dit hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De veroordeelde is bij onherroepelijk geworden arrest van dit gerechtshof van 28 februari 2007 in de strafzaak met parketnummer 20-003116-06 veroordeeld tot straf ter zake van onder meer de volgende bewezenverklaring: “dat hij op 9 maart 2004 te Swartbroek opzettelijk heeft geteeld 646 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II”.
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, veroordeelde wederrechtelijk voordeel - waaronder begrepen besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde c.q. van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan, een voordeel, als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, heeft genoten.
A. Aantal oogsten
De veroordeelde huurde sinds 1 oktober 2003 een woning met bijbehorende schuur op het perceel [adres] te Swartbroek. Die schuur bestond uit meerdere vertrekken.
Op 9 maart 2004 heeft de politie in vertrek 3 van genoemde schuur een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen met 366 hennepplanten. De hoogte van deze planten varieerde van 50 tot 60 centimeter. Gezien de groei en bloei van de hennepplanten, waren die ongeveer 6 weken eerder gepoot. Vanuit vertrek 3 heeft men toegang tot het naastgelegen vertrek 2. In vertrek 2 stond een droogrek waarop gedroogde hennepresten lagen.
In vertrek 5 van de schuur trof de politie eveneens in een werking zijnde hennepkwekerij aan. Die kwekerij bestond uit 280 hennepstekken van 7 centimeter hoogte. Gezien hun hoogte waren deze hennepstekken recent gepoot. Vanuit vertrek 5 heeft men toegang tot het naastgelegen vertrek 6. In vertrek 6 stond een draadraster waarover vliegengaas was gespannen. Op dit vliegengaas lagen hennepresten. In dit vertrek werd tevens een vuilniszak met hennepresten, te weten bladeren van hennepplanten, aangetroffen.
Tussen 1 oktober 2003 en 9 maart 2004 ligt een periode van ongeveer 22 weken.
Nu de in vertrek 3 aangetroffen hennepplanten ongeveer 6 weken vóór het aantreffen van de kwekerij waren gepoot, heeft veroordeelde in de daaraan voorafgaande periode van 16 weken (tussen de ingangsdatum van de huur van de schuur en het begin van de aangetroffen kweek van de 366 hennepplanten), uitgaande van een kweekcyclus van 10 weken, voldoende tijd gehad om in vertrek 3 een eerdere oogst van 366 planten te realiseren. Gelet op het aantreffen van hennepresten in het naastgelegen vertrek 2 - welk vertrek kennelijk werd gebruikt voor het drogen van geoogste hennep - acht het hof aannemelijk dat veroordeelde die eerdere oogst van 366 hennepplanten ook daadwerkelijk heeft behaald.
Nu voorts de in vertrek 5 aangetroffen hennepstekken recent waren gepoot, heeft veroordeelde in de daaraan voorafgaande periode sedert 1 oktober 2003 voldoende tijd gehad om in vertrek 5 een eerdere oogst van 280 planten te realiseren. Gelet op het aantreffen van hennepresten in het naastgelegen vertrek 6 - welk vertrek kennelijk werd gebruikt voor het drogen van geoogste hennep - acht het hof aannemelijk dat veroordeelde die eerdere oogst van 280 hennepplanten ook daadwerkelijk heeft behaald.
Het hof gaat derhalve - anders dan door de raadsman bepleit en anders dan aangenomen in het gecasseerde arrest van het hof van 27 februari 2007 - uit van een eerdere oogst van
366 hennepplanten en een eerdere oogst van 280 hennepplanten. In de visie van het hof staat geen rechtsregel eraan in de weg dat het hof, na terugwijzing door de Hoge Raad, een hoger ontnemingsbedrag vaststelt dan het hof de eerste maal heeft gedaan; zie het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2008, LJN BE9808.
B. BOOM-rapport
De veroordeelde heeft geen inzicht gegeven in de daadwerkelijk door hem genoten opbrengsten en door hem gemaakte kosten.
De raadsman heeft - op gronden als vervat in de door hem overgelegde pleitnota en onder verwijzing naar in de pleitnota genoemde stukken - betoogd dat het hof dient uit te gaan van een opbrengst per hennepplant van (primair) 10 gram en niet de 22-gram norm dient te hanteren, zoals vastgelegd in het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium van 16 maart 1995. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd het hof niet dient uit te gaan van de in het door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie uitgebrachte rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” (hierna: BOOM-rapport) gehanteerde gemiddelde opbrengst per plant van 28,2 gram, maar van 22 gram.
Het hof is - anders dan de raadsman en met de advocaat-generaal - van oordeel dat bij het vaststellen van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van de standaardberekening en normen, zoals vastgelegd in het BOOM-rapport.
Daartoe overweegt het hof dat het - in april 2005 uitgebrachte - BOOM-rapport is gebaseerd op onderzoek van recenter datum en dus geacht kan worden beter te zijn toegesneden op het onderhavige geval dan het rapport uit 1995 en dan de onderzoeken die de raadsman ten grondslag heeft gelegd aan zijn verweer (vgl. de conclusie van AG Vellinga bij HR 1 april 2008, LJN BC8581).
Het hof merkt ten aanzien van de brief van dr. A.C.M. Jansen, werkzaam aan de faculteit der Economische Wetenschappen en Econometrie van de Universiteit van Amsterdam, d.d. 10 november 1999, waar de raadsman naar verwijst, op dat de heer Jansen zelf wijst op de “beperkte houdbaarheid” van zijn inzichten. Daarbij merkt de heer Jansen tevens op dat de cannabisbranche zeer dynamisch blijkt, waarbij steeds betere productietechnieken hun invloed doen gelden.
Het hof heeft bovendien in aanmerking genomen dat voornoemde brief vergezeld gaat van een notitie “Marihuana-opbrengsten” d.d. 5 november 1999 van de heer Jansen. Blijkens pagina 21 (zie voetnoot 27 aldaar) van het BOOM-rapport hebben de opstellers van dat rapport kennisgenomen van genoemde notitie van de hand van de heer Jansen. Die notitie heeft de opstellers van het BOOM-rapport kennelijk niet tot een ander inzicht gebracht. In zoverre is derhalve geen sprake van nieuwe, niet in het BOOM-rapport verdisconteerde inzichten.
In zijn pleitnota van 10 juni 2009 (pagina 2) stelt de raadsman: “Blijkens een reactie van het NFI kan men zich vinden in de kritiek van Dr. A.C.M. Jansen (zie bijlage B bij de pleitnota in eerste en tweede aanleg).” De raadsman heeft echter, desgevraagd door het hof, niet kunnen aangeven van wie die “reactie van het NFI” vandaan komt (zij is niet ondertekend en er wordt geen naam van de steller van deze “reactie” vermeld), van welke datum zij is en wat de status ervan is. Het hof laat daarom deze “reactie van het NFI” buiten beschouwing.
In aanmerking genomen voorts dat de in vertrek 3 staande hennepplanten er goed verzorgd en ontwikkeld uitzagen (dossierpagina 174), de kwekerij in vertrek 5 professioneel was opgezet en ingericht (dossierpagina 173) en de verdediging heeft volstaan met een beroep op de in de pleitnota genoemde stukken - er zijn geen bijzonderheden aangevoerd waarom er, op basis van hetgeen feitelijk in de kwekerijen is aangetroffen, uitgegaan zou moeten worden van een lagere opbrengst dan 28,2 gram per plant - ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van die in het BOOM-rapport gehanteerde gemiddelde opbrengst. De overige door de raadsman aangehaalde stukken brengen het hof niet tot een ander oordeel.
Het hof verwerpt derhalve het verweer dat uitgegaan dient te worden van een opbrengst van
10 gram, dan wel 22 gram, per hennepplant.
De raadsman heeft het hof voorts, onder verwijzing naar een door de verdediging op internet aangetroffen “nog in te vullen” en ongedateerd rapport van de regiopolitie Haaglanden, verzocht om een verkoopprijs van EUR 2.000,00 per kilogram hennep te hanteren.
Het hof zal die verkoopprijs evenwel niet hanteren, nu in het door de raadsman aangehaalde rapport van de regiopolitie Haaglanden ter zake van de gehanteerde verkoopprijs wordt verwezen naar een “rapport FRU” van [financieel rechercheur], welk laatstgenoemd rapport niet door de raadsman is overgelegd. Gelet op het feit dat zowel de status als de actualiteitswaarde daarvan niet duidelijk is, zal het hof ten aanzien van de verkoopprijs eveneens uitgaan van de standaardberekening en normen, zoals neergelegd in het BOOM-rapport, te weten EUR 2.370,00 per kilogram hennep. Het hof ziet in hetgeen de raadsman heeft aangevoerd geen aanleiding om daarvan af te wijken.
Ten aanzien van de op de behaalde opbrengst in mindering te brengen kosten dient naar het oordeel van het hof eveneens te worden uitgegaan van meergenoemd BOOM-rapport.
C. Winstverdeling
De raadsman heeft betoogd dat het berekende voordeel door twee dient te worden gedeeld, omdat - gelet op een in de betreffende schuur aangetroffen briefje - aangenomen moet worden dat naast veroordeelde nog minimaal een andere persoon zeggenschap heeft gehad over de kwekerijen, zodat uitgegaan moet worden van een pondspondsgewijze verdeling tussen twee personen.
Het hof stelt voorop dat in de onderliggende strafzaak geen bewezenverklaring is gevolgd voor het ten laste gelegde medeplegen van het opzettelijk telen van 646 hennepplanten in meergenoemde schuur te Swartbroek.
Ten aanzien van voormeld briefje overweegt het hof dat, gelet op de opmaak daarvan (zie dossierpagina’s 165-166), dit briefje kennelijk - anders dan waarvan in het verweer wordt uitgegaan - niet is gericht aan [voornaam] (veroordeelde), maar door veroordeelde zelf is opgesteld en aan een ander is gericht.
Het enkele feit dat bedoeld briefje in de schuur is aangetroffen is naar het oordeel van het hof onvoldoende voor de aanname dat veroordeelde het met de hennepkweek behaalde voordeel met een ander heeft gedeeld. Zeggenschap over die kwekerijen door een ander dan veroordeelde kan - anders dan de raadsman doet - uit dat briefje geenszins worden afgeleid.
Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat uit het dossier volgt dat veroordeelde nimmer heeft verklaard dat hij de kwekerijen samen met een ander heeft ingericht en geëxploiteerd. Integendeel, veroordeelde heeft bij de politie verklaard dat de twee hennepkwekerijen die bij zijn woning op de [adres] zijn aangetroffen, van hem zijn (dossierpagina 167) en dat hij de apparatuur van de hennepkwekerijen zelf heeft gekocht en aangesloten en dat hij daarbij geen hulp heeft gehad (dossierpagina’s 169-170). Ook overigens is niet onderbouwd, laat staan aannemelijk geworden, dat veroordeelde het behaalde voordeel met een ander heeft gedeeld.
Het hof verwerpt derhalve het verweer strekkende tot verdeling van het voordeel en rekent het totale voordeel toe aan veroordeelde.
D. Berekening van het voordeel
Op grond van het hiervoor onder A, B en C overwogene komt het hof tot de volgende berekening van het behaalde voordeel.
• oogst in vertrek 3:
opbrengst:
366 planten x 28,2 gram per plant x EUR 2,37 per gram EUR 24.461,24
kosten:
afschrijvingskosten: EUR 250,00
variabele kosten per plant (366 planten x EUR 4,40) EUR 1.610,40 -
-------------------
voordeel: EUR 22.600,84
• oogst in vertrek 5:
opbrengst:
280 planten x 28,2 gram per plant x EUR 2,37 per gram EUR 18.713,52
kosten:
afschrijvingskosten: EUR 200,00
variabele kosten per plant (280 planten x EUR 4,40) EUR 1.232,00 - -------------------
voordeel: EUR 17.281,52
Het totaal door veroordeelde behaalde voordeel bedraagt derhalve:
EUR 22.600,84 + EUR 17.281,52 = EUR 39.882,36.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van laatstgenoemd bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 39.882,36 (negenendertigduizend achthonderdtweeëntachtig euro en zesendertig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 39.882,36 (negenendertigduizend achthonderdtweeëntachtig euro en zesendertig cent).
Aldus gewezen door
mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,
mr. K.J. van Dijk en mr. J. Buhrs,
in tegenwoordigheid van mr. P. van Glabbeek, griffier,
en op 24 juni 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.