Uitspraak
zaaknr. HD 103.004.232
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 27 oktober 2009,
gewezen in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HELMOND,
zetelend te Helmond,
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2006,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij,
tegen:
[X.],
[Y.],
beide wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. H.J. Rosens,
op het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 21 december 2005 en 20 september 2006 tussen principaal appellante – de gemeente - als eiseres en principaal geïntimeerden – [Z.] c.s. – als gedaagden. Geïntimeerde sub 1 zal hierna worden aangeduid als [X.] (enkelvoud).
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 123455/HA ZA 05-576)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, en het daaraan voorafgegane vonnis van 8 juni 2005 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de gemeente, onder overlegging van drie producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van de gemeente, met veroordeling van [Z.] c.s. in de proceskosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [Z.] c.s. de grieven bestreden. [Z.] c.s. hebben voorts, onder aanvoering van drie grieven (aangeduid met a, b en c), voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [Z.] c.s. ontbreken de producties 13 en 14 bij conclusie van eis.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2. In overweging 2 van het bestreden vonnis van 21 december 2005 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna kort weergeven.
4.3. [Z.] c.s. hebben met Bouwfonds Wonen te [vestigingsplaats] (hierna: Bouwfonds) op 20 juni 2001 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten voor de aankoop door [Z.] c.s. van een perceel grond (bouwkavel [kavelnummer]) met de daarop in aanbouw zijnde woning, met verplichting voor Bouwfonds om deze woning af te bouwen (productie 1 bij conclusie van antwoord). Het betreffende perceel is gelegen aan het adres [adres 1.] te [plaatsnaam 1.]. De koopsom van de grond bedroeg NLG 63.760,00 (€ 28.933,03) en de totale koop-/aanneemsom bedroeg NLG 603.814,69 (€ 273.999,16).
4.4. Notariële levering heeft plaatsgevonden op 5 december 2001. Bij de notariële akte van levering (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is aan [Z.] c.s. ten behoeve van de gemeente een verkoopregulerende bepaling opgelegd, die als volgt luidt (waarbij voor ‘ondernemer’ moet worden gelezen ‘Bouwfonds’ en voor ‘koper’ moet worden gelezen ‘[Z.] c.s.’:
“Ter verdere uitvoering van het bepaalde in de akte Algemene Voorwaarden worden door de ondernemer aan de koper opgelegd en ten behoeve van de Gemeente Helmond bedongen en aangenomen de volgende verplichtingen, welke door de koper bij deze worden aanvaard:
De verkrijger is verplicht om de woning uitsluitend te zullen gebruiken om die zelf (met zijn eventuele gezinsleden) te bewonen en die woning met de daartoe behorende grond niet aan derden te zullen doorverkopen, een en andere behoudens het vermelde sub b.
Het bepaalde sub a. is niet van toepassing in geval van:
1. verkoop op grond van een machtiging van de rechter als bedoeld in artikel 3:174 Bw Pro van het Burgerlijk Wetboek;
2. executoriale verkoop door hypothecaire schuldeisers (artikel 3:268 van Pro het Burgerlijk Wetboek);
3. schriftelijke ontheffing door Burgemeester en Wethouders als bedoeld in lid d.
Het bepaalde sub a en b vervalt nadat de verkrijger de desbetreffende woning gedurende drie achtereenvolgende jaren heeft bewoond. Als maatstaf geldt hierbij de datum waarop en de tijd gedurende welke de verkrijger als bewoner van het desbetreffende adres in het Bevolkingsregister is ingeschreven.
Burgemeester en Wethouders kunnen schriftelijk ontheffing verlenen van het bepaalde in dit artikel. Deze ontheffing wordt echter steeds verleend in geval van:
1. verandering van werkkring van de verkrijger of diens partner op grond waarvan redelijkerwijs verhuisd dient te worden;
2. overlijden van de verkrijger of diens echtgeno(o)t(e) of een van zijn gezinsleden;
3. ontbinding van het huwelijk van verkrijger door echtscheiding of formele vaststelling van de ontbinding van een geregistreerd partnerschap of samenlevingsovereenkomst.
Bij niet nakoming van het bepaalde in dit artikel verbeurt de verkrijger, na ingebrekestelling en na verloop van de daarin gestelde termijn, ten behoeve van de Gemeente Helmond een onmiddellijk opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom van de woning.”
4.5. [Z.] c.s. hebben zich op 2 juli 2002 in de gemeentelijke basisadministratie als bewoner ingeschreven op het adres [adres 1.] te [plaatsnaam 1.]. Op 16 januari 2003 hebben zij zich aldaar weer uit laten schrijven (productie 2 bij inleidende dagvaarding).
4.6. Bij brief van 28 november 2002 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) hebben [Z.] c.s. aan het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente ontheffing verzocht van de verkoopregulerende bepaling. De brief vermeldt o.a.:
“Een van de gronden voor ontheffing van deze verplichting is dat (vrij vertaald) indien in de werksituatie een verplichting tot verhuizing inhoudt.
Mijn situatie is vergelijkbaar. Ik ben sedert 1 juli 2002, na de oplevering van het huis ingeschreven in de gemeente Helmond. De daarbij horende (voorgenomen) adreswijziging heb ik direct daarna doorgegeven aan mijn werkgever ArboNed N.V. te [vestigingsplaats]. Overigens bewoon ik het huis nog niet in afwachting van de afbouw.
Tot mijn schrik kreeg ik daarop een reactie dat men bezig was met een actie de ver van hun standplaats wonende werknemers, conform de CAO, te bewegen dichterbij te komen wonen. Ik heb deze aansporing daarna ook op schrift ontvangen (zie de bijlage)
Ik ben daardoor gedwongen mijn huis in [plaatsnaam 1.] te verkopen.
(..)
Het is de bedoeling met de verkoopregulerende bepaling speculatie met huizen te voorkomen dan wel tegen te gaan. Ik ben van mening dat daar in mijn situatie absoluut geen sprake van is.”
De aan de brief gehechte bijlage is een brief van ArboNed aan [X.] van 18 oktober 2002 waarin wordt gewezen op de verhuisverplichting ingevolge de CAO en waarbij aan [X.] een termijn van 6 maanden, doch in ieder geval een redelijke termijn wordt gegeven om te verhuizen naar een plaats binnen een straal van plm. 30 km rond zijn standplaats (het hoofdkantoor te [plaatsnaam 2.]).
4.7. Bij brief van 21 januari 2003 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft de gemeente aan [X.] bericht:
“In antwoord op bovenvermeld schrijven deel ik u hierbij mede ontheffing van de verkoopregulerende bepaling voor het pand de [adres 1.] te verlenen, mits u in de omgeving van [plaatsnaam 2.] gaat wonen, aangezien uw werkgever u, conform de afgesloten CAO, verplicht om in de omgeving van [plaatsnaam 2.] te gaan wonen.”
4.8. [Z.] c.s. hebben de woning te [plaatsnaam 1.] op 29 oktober 2003 verkocht en op 17 december 2003 geleverd aan een derde voor de koopsom van € 327.000,-.
4.9. Op 24 december 2003 en ook ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis stonden [Z.] c.s. in de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven als bewoner op het adres [adres 2.] te [plaatsnaam 3] het adres waarop zij ook stonden ingeschreven toen de koop-/aannemingsovereenkomst met Bouwfonds werd aangegaan.
4.10. De gemeente heeft [Z.] c.s. in eerste aanleg gedagvaard en betaling gevorderd van € 27.399,- vermeerderd met rente en kosten. Bij het bestreden vonnis van 21 december 2005 heeft de rechtbank de gemeente opgedragen te bewijzen dat het perceel grond aan het adres [adres 1.] te [plaatsnaam 1.] door [Z.] c.s. is gekocht voor een prijs die gelegen is onder de daarvoor destijds geldende marktprijs. De gemeente heeft daartoe stukken in het geding gebracht en een getuige doen horen. In contra-enquête hebben [Z.] c.s. twee getuigen doen horen. Bij het bestreden vonnis van 20 september 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De rechtbank heeft de vorderingen van de gemeente afgewezen met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
Het principaal appel
4.11. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (i) dat met het antispeculatiebeding enkel bedoeld is te voorkomen dat door burgers winst wordt behaald met behulp van gemeenschapsgeld, hetgeen zich niet voordoet als de grond door de gemeente tegen marktprijs is verkocht en (ii) dat de gemeente geen rechtens te respecteren belang heeft bij toepasselijkheid van het antispeculatiebeding indien komt vast te staan dat het perceel door [Z.] c.s. is verkregen tegen een prijs beneden de marktprijs.
4.12. De gemeente stelt zich op het standpunt dat de verkoopregulerende bepaling een ruimere strekking heeft dan de rechtbank heeft aangenomen. Volgens de gemeente is het beding bedoeld om speculatie met de door haar gecreëerde bouwmogelijkheden te voorkomen, met andere woorden om te voorkomen dat woningen worden aangekocht om winst mee te maken. De gemeente stelt dat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij nakoming van het antispeculatiebeding, onafhankelijk van de vraag of de betreffende grond beneden de marktprijs is uitgegeven.
4.13. [Z.] c.s. hebben primair aangevoerd dat het in strijd is met de rechtszekerheid indien de gemeente in hoger beroep haar interpretatie van de verkoopregulerende bepaling wijzigt. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de gemeente in hoger beroep een wezenlijk andere uitleg van de verkoopregulerende bepaling voorstaat dan in eerste aanleg. De door de rechtbank aan het beding gegeven uitleg, te weten dat het beding er enkel toe strekt te voorkomen dat door burgers winst wordt behaald met behulp van gemeenschapsgeld, strookt immers niet (geheel) met de door de gemeente in eerste aanleg verdedigde uitleg (zoals die is weergegeven in par. 1 van de inleidende dagvaarding en zoals namens de gemeente bij de comparitie in eerste aanleg verwoord door mr. Van Hout). Ook indien evenwel moet worden geoordeeld dat de gemeente thans een ruimere interpretatie verdedigd dan in eerste aanleg, is zulks toegestaan nu het hoger beroep er mede toe dient in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen.
4.14. De grief stelt in de eerste plaats de uitleg van de verkoopregulerende bepaling aan de orde. Tussen partijen is niet in geschil dat het beding [Z.] c.s. bindt ook zonder dat zij invloed hebben gehad op de totstandkoming daarvan. Als uitgangspunt voor de uitleg van een dergelijke bepaling geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslag- gevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij dat beding, voor zover deze niet uit die bepaling en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het beding en de eventuele toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (HR 27 april 2004, NJ 2005,493).
4.15. Uit het beding volgt met zoveel woorden dat de koper verplicht is om de woning uitsluitend te zullen gebruiken om die zelf te bewonen en dat hij verplicht is die woning en de daartoe behorende grond niet aan derden te verkopen, behoudens de in het beding vermelde uitzonderingen die verband houden met onvrijwillige verkoop van de woning. Naar het oordeel van het hof dient de bepaling naar objectieve maatstaven aldus uit te worden gelegd dat bedoeld is speculatie met de grond en de daarop gebouwde woningen te voorkomen. In de verkoopregulerende bepaling, noch in de overige inhoud van notariële akte (dan wel de koop/aanneemovereenkomst tussen [Z.] c.s. en Bouwfonds), is een aanwijzing te vinden voor de stelling van [Z.] c.s. dat de bepaling er enkel toe strekt te voorkomen dat burgers winst maken met gemeenschapsgeld.
4.16. Kennelijk hebben [Z.] c.s. de bepaling ook in eerstbedoelde zin opgevat nu [X.] in zijn brief van [X.] van 28 november 2002 vermeldt dat het de bedoeling is van de verkoopregulerende bepaling om speculatie met huizen te voorkomen dan wel tegen te gaan.
4.17. Gelet op de hiervoor weergegeven uitleg van de verkoopregulerende bepaling is niet relevant of de gemeente de grond al dan niet beneden de marktprijs heeft uitgegeven. Anders dan [Z.] c.s. betogen heeft de gemeente immers ook in laatstbedoeld geval (rechtens te respecteren) belang bij nakoming van het beding. Grief 1 slaagt derhalve. De gemeente heeft geen belang meer bij behandeling van grief 2.
4.18. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en niet behandelde weren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt.
4.19. Het hof verwerpt de door [Z.] c.s. in eerste aanleg aangevoerde verweren (i) dat de verkoopregulerende bepaling nietig is wegens strijd met de Huisvestingswet en (ii) dat hij het beding niet vrijwillig heeft aanvaard, op dezelfde gronden als de rechtbank. Nu een aantal in eerste aanleg aangevoerde verweren ook in het incidenteel appel aan de orde is, zal het hof eerst het incidenteel appel behandelen en vervolgens ingaan op de overige verweren van [Z.] c.s.
Het incidenteel appel
4.20. Door het slagen van grief 1 in het principaal appel is voldaan aan de voorwaarde waaronder [Z.] c.s. incidenteel appel hebben ingesteld.
4.21. Grief a klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de aan [X.] c.s verstrekte ontheffing van 21 januari 2003.
4.20. In de toelichting bij de grief betogen [Z.] c.s. dat de verkoopregulerende bepaling niet de mogelijkheid kent om aan een ontheffing voorwaarden te verbinden. [Z.] c.s. stellen dat er vanuit moet worden gegaan dat aan hen een onvoorwaardelijke ontheffing is verleend.
4.21. De grief faalt. In de verkoopregulerende bepaling is aan de gemeente een discretionaire bevoegdheid gegeven voor het verlenen van ontheffingen (Burgemeester en Wethouders kunnen schriftelijk ontheffing verlenen). Het verlenen van ontheffing is wel imperatief voorgeschreven in drie gevallen, maar die doen zich hier niet voor. Het in lid d onder 1 genoemde geval doet zich niet voor omdat [X.] niet van werkkring is veranderd. Ook [X.] zelf gaat daar in zijn brief van 28 november 2002 vanuit nu hij meldt dat zijn situatie vergelijkbaar is. De gemeente heeft in andere dan de drie in lid d genoemde gevallen een grote mate van vrijheid bij het al dan niet verlenen van ontheffing. Niet valt in te zien dat zulks niet onder voorwaarde(n) kan geschieden. In dit geval is aan de ontheffing de voorwaarde verbonden dat [X.] in de omgeving van [plaatsnaam 2.] gaat wonen aangezien zijn werkgever hem op grond van de CAO daartoe verplicht. [Z.] c.s. hebben (ook in hoger beroep) niet gesteld dat (inmiddels) aan deze voorwaarde is voldaan en zulks is evenmin gebleken. Van ontheffing van de verplichtingen in lid a van het antispeculatiebeding is derhalve geen sprake.
4.22. Met grief b komen [Z.] c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij een bedrag van € 20.171,19 hebben overgehouden aan de verkoop van de woning in [plaatsnaam 1.], zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat de gemeente [Z.] c.s. aan het antispeculatiebeding houden.
4.23. Het hof stelt voorop dat de rechter bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW Pro de nodige terughoudendheid dient te betrachten. In geval van een overeenkomst met de overheid dienen bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Pro ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking te worden genomen (HR 9 januari 1998, NJ 1998/363).
4.24. [Z.] c.s. hebben in de toelichting bij de grief slechts aangevoerd dat zij geen positief bedrag hebben overgehouden aan de verkoop. Tussen partijen is niet in geschil dat [Z.] c.s. de woning hebben gekocht voor een bedrag van € 273.999,- en verkocht voor een bedrag van € 327.000,-, derhalve met een positief resultaat van € 53.001,-. [Z.] c.s. hebben weliswaar in eerste aanleg facturen voor meerwerk overgelegd maar daarmee staat niet vast dat en in hoeverre dit meerwerk heeft geleid tot een waardevermeerdering van de woning. Zelfs indien deze facturen in aanmerking worden genomen blijft nog een positief resultaat van € 20.171,19 over. [Z.] c.s. hebben in hoger beroep gesteld dat er nog aanvullende meerwerkkosten zijn gemaakt doch heeft terzake geen facturen overgelegd en evenmin een bedrag genoemd. De door [Z.] c.s. gestelde verkoopkosten en rentelasten kunnen niet afdoen aan het feit dat hij de woning met winst heeft verkocht. De stelling van [Z.] c.s. dat zij geen speculatieve intenties hebben gehad is niet relevant, omdat het beding die eis niet stelt.
4.25. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat de gemeente een voorwaardelijke ontheffing heeft verleend en heeft mogen verlenen dat [Z.] c.s. niet aan de voorwaarde hebben voldaan. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [Z.] c.s. de woning op 29 oktober 2003 hebben verkocht en dat de woning volgens de eigen stelling van [Z.] c.s. op dat moment reeds anderhalf jaar te koop stond. Uitgaande van deze stelling van [Z.] c.s. stond de woning reeds te koop op het moment dat [Z.] c.s. zich op het adres [adres 1.] hebben ingeschreven en op het moment dat [X.] ontheffing heeft aangevraagd. [Z.] c.s. zijn bovendien ondanks inschrijving op het adres Neerwal volgens eigen zeggen feitelijk in [plaatsnaam 3.] blijven wonen. [Z.] c.s. hadden redelijkerwijs aan het antispeculatiebeding kunnen voldoen door niet de woning te [plaatsnaam 1.] maar de woning te [plaatsnaam 3.] te verkopen. Het hof neemt voorts in aanmerking dat het belang van de gemeente bij het antispeculatie- beding (te weten voorkomen van speculatie) niet is beperkt tot het voorkómen dat [Z.] c.s. met speculatiewinst verkoopt, maar ook insluit de voorkoming van speculatieve verkoop binnen de periode van drie jaar door opvolgende kopers.
4.26. Gelet op de hiervoor in 4.24. en 4.25. genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat de gemeente [Z.] c.s. aan het beding houdt.
4.27. Grief c is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de in lid e van het beding voorgeschreven ingebrekestelling in dit geval niet vereist is voor het opeisbaar worden van de contractuele boete.
4.28. De grief treft geen doel. Niet in geschil is dat [Z.] c.s. niet hebben voldaan aan de verplichtingen van lid a van het antispeculatiebeding. Zoals hiervoor reeds overwogen hebben [Z.] c.s. evenmin voldaan aan de voorwaarde voor ontheffing van deze verplichtingen. Door de verkoop van de woning is nakoming van de hoofdverplichtingen van lid a blijvend onmogelijk. Naar het oordeel van het hof moet de voorwaarde voor ontheffing aldus worden uitgelegd dat [Z.] c.s. binnen redelijke termijn dienen te verhuizen naar de omgeving van [plaatsnaam 2.]. Naar het oordeel van het hof was deze redelijke termijn in ieder geval begin 2004 verstreken zodat ook aan de voorwaarde voor ontheffing niet meer kan worden voldaan. Ingevolge art. 6:93 BW Pro brengt de omstandigheid dat de nakoming van de contractuele verplichting blijvend onmogelijk is geworden, mee dat de bedongen boete zonder aanmaning (tot nakoming van die primaire verplichting) of andere voorafgaande verklaring door [Z.] c.s. verschuldigd werd.
Verweren betreffende de hoogte van de boete
4.29. Op grond van de devolutieve werking van het principaal appel moeten nog twee verweren van [Z.] c.s. ter zake van de hoogte van de boete worden behandeld.
4.30. [Z.] c.s. hebben aangevoerd dat het begrip ‘koopsom’ in lid e van de verkoopregulerende bepaling niet is gedefinieerd zodat moet worden geoordeeld dat er geen boete verschuldigd is, dan wel maximaal een boete van 10 % van de koopsom van de grond. Dit betoog faalt op de door de rechtbank aangegeven gronden.
4.31. [Z.] c.s. hebben voorts een beroep gedaan op matiging van de boete. Ingevolge artikel 6:94 BW Pro kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen. De in de bepaling van artikel 6:94 BW Pro opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007/262). In het onderhavige geval kan mede gelet op de aard en strekking van het antispeculatiebeding en de hiervoor onder 4.24. en 4.25. genoemde omstandigheden niet worden gezegd dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig resultaat zou leiden.
4.32. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van de gemeente alsnog toewijzen. Ook de gevorderde wettelijke rente over de boete kan worden toegewezen nu de gemeente [Z.] c.s. bij brief van 11 februari 2004 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) in gebreke hebben gesteld terzake betaling van de (ingevolge het boetebeding verschuldigde) boete. [Z.] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Aangezien het instellen van incidenteel appel niet nodig was (nu de daarin opgeworpen verweren in verband met de devolutieve werking van het principaal appel reeds behandeld moeten worden) zal geen proceskostenveroordeling in het incidenteel appel volgen.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [Z.] c.s. hoofdelijk om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 27.339,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro hierover vanaf 1 maart 2004 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [Z.] c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 685,60 aan verschotten en € 2.026,50 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 904,87 aan verschotten en € 1.737.- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2009.