Uitspraak
typ. CH
zaaknr. HD 103.003.613
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 29 december 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. B.L.G. Moolhuijsen,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats], België,
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen incidenteel arrest van 7 augustus 2007 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 69765/HA ZA 05-667 gewezen vonnis van 5 april 2006.
6. Het incidenteel arrest van 7 augustus 2007
In genoemd arrest zijn de vorderingen van [X.] (hierna: zoon) in het incident afgewezen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel heeft [Y.] (hierna: vader) in het principaal appel de grieven bestreden, onder overlegging van twee producties, en in voorwaardelijk incidenteel appel –voor zover het hof in het principaal appel de vorderingen van vader alsnog afwijst- een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog veroordelen van zoon tot betaling van een bedrag van € 18.750,= vermeerderd met wettelijke rente vanaf de vervaldata, althans vanaf de dag der dagvaarding.
7.2. Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft vader de grief in dat appel bestreden.
7.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, zoon door mr. Moolhuijsen en vader door mr. Saes. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
7.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De gronden van het hoger beroep
De grieven in het principaal appel kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank de vorderingen a) en c) (zie r.o. 3.1.2) in conventie van vader ten onrechte heeft toegewezen en de vordering van zoon in reconventie ten onrechte heeft afgewezen. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel betreft de klacht dat de rechtbank de vordering b) in conventie van vader ten onrechte heeft afgewezen. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
9. De beoordeling
9.1. Voor de weergave van het geschil verwijst het hof naar het incidenteel arrest van 7 augustus 2007. Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep (onder 2).
Back to back putovereenkomst
9.2.1. Met de grieven 1 en 2 komt zoon op tegen de overwegingen van de rechtbank waarin zijn verweren tegen de vordering tot nakoming van de back to back putovereenkomst zijn verworpen. Deze grieven falen. Daartoe is het volgende van belang.
9.2.2. Niet in geschil is dat er een back to back putovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Tegen de vorderingen van vader tot nakoming van die overeenkomst voert zoon –kort gezegd- de volgende verweren:
a) De back to back putovereenkomst dient te worden gekwalificeerd als afhankelijk (als bedoeld in art. 3:7 BW Pro) van de putovereenkomst, die werd gesloten tussen vader en Rabobank Participaties (hierna: Rapar) op dezelfde dag als de back to back putovereenkomst tussen vader en zoon. Nu door vader de rechtsgeldigheid van de putovereenkomst in een procedure tussen Rapar en vader wordt betwist, ontbeert –afhankelijk van de uitkomst van die procedure, zo begrijpt het hof- ook de afhankelijke putovereenkomst tussen vader en zoon geldigheid.
b) Vader had in het kader van de overeenkomst een nieuwe (tweede) bankgarantie moeten stellen, maar heeft dat niet gedaan.
c) Vader heeft de aandelen (nog) niet aan zoon te koop aangeboden en ook zelf (nog) niet geleverd gekregen. De vordering van vader op zoon tot betaling van de koopsom voor de aandelen ten bedrage van € 1.230.000,= uit hoofde van de back to back putovereenkomst is niet opeisbaar zolang vader zelf de aandelen niet van Rabo Participaties B.V. (verder Rapar) heeft gekocht en afgenomen. Aldus interpreteert zoon het bepaalde in artikel 2 van Pro de back to back putovereenkomst: “ In het geval Rapar of haar rechtverkrijgenden de Optie uit hoofde van de Put Overeenkomst uitoefent en dienovereenkomstig [Y.] de dan geldende Uitoefenprijs betaalt aan Rapar of haar rechtverkrijgenden en Rapar of haar rechtverkrijgenden vervolgens de Aandelen levert aan [Y.], heeft [Y.] het recht de aandelen te verkopen en te leveren aan [X.] en heeft [X.] de plicht de Aandelen te kopen en mee te werken aan de levering van de aandelen.“
9.2.3. Het hof overweegt met betrekking tot die verweren als volgt. Uit de onweersproken feiten en in het geding gebrachte stukken blijkt het volgende. Rapar is in 2005 overgegaan tot uitoefening van haar rechten uit hoofde van de putovereenkomst. Bij brief van 9 maart 2005 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) heeft zij daartoe ondermeer aan vader een concept akte levering met volmacht toegezonden en verzocht om een afspraak bij de notaris opdat er tegen betaling geleverd kon worden. Op of omstreeks 18 april 2005 heeft Rapar een door vader onder de putovereenkomst gestelde bankgarantie getrokken en daarop is door de bank € 1.230.000,= aan Rapar betaald (prod. 5 bij inleidende dagvaarding). Vader heeft Rapar in een procedure voor de Rechtbank Amsterdam betrokken in een poging om aan zijn verplichtingen uit hoofde van de putovereenkomst te ontkomen en tot terugbetaling van voornoemd bedrag. Bij vonnis van 12 juli 2006 (prod. 1 bij MvA) heeft de Rechtbank Amsterdam de vorderingen van vader in conventie echter afgewezen en is vader in reconventie veroordeeld tot afname van de door Rapar gehouden aandelen in Henzo International Group B.V., waarbij is bepaald dat het vonnis in de plaats komt van de handtekening van vader onder de notariële akte tot levering van genoemde aandelen. In het tegen voornoemd vonnis aangespannen hoger beroep heeft het Gerechtshof Amsterdam op 25 oktober 2007 het vonnis bekrachtigd (prod. 2 bij MvA). Gesteld noch gebleken is dat er beroep in cassatie tegen dit arrest is ingesteld.
9.2.4. Uit voorgaande feiten vloeit voort dat de rechtsgeldigheid van de putovereenkomst onherroepelijk vast staat. In dat licht passeert het hof als niet meer relevant het verweer dat de back to back putovereenkomst gekwalificeerd moet worden als een afhankelijk recht.
9.2.5. De relevantie van het betoog van zoon over het al dan niet door vader stellen van een nieuwe of tweede bankgarantie ontgaat het hof. Gesteld noch gebleken is dat partijen als een van de verplichtingen van vader in (aanvulling op) de back to back putovereenkomst het stellen van een nieuwe of tweede bankgarantie ten behoeve van Rapar zijn overeengekomen. Maar ook als dat wel het geval zou zijn geweest, betekent de enkele omstandigheid dat er geen nieuwe of tweede bankgarantie zou zijn gesteld niet dat de back to back putovereenkomst een titel zou ontberen of dat geen nakoming van art. 2 van Pro die overeenkomst zou kunnen worden gevorderd.
9.2.6. De stelling dat vader de aandelen nog niet aan zoon te koop heeft aangeboden is door vader gemotiveerd betwist onder verwijzing naar de brief van zijn raadsman aan zoon d.d. 21 maart 2005 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding). Daaruit blijkt dat de raadsman van vader aan zoon heeft bericht dat Rapar haar optierecht uitoefende en dat vader wenste over te gaan tot uitoefening van zijn recht jegens zoon uit de back to back putovereenkomst tot verkoop en levering van de aandelen tegen de overeengekomen uitoefenprijs. Nu zoon niet heeft betwist dat hij die brief heeft ontvangen, staat vast dat vader de aandelen op 21 maart 2005 aan zoon te koop aangeboden heeft.
9.2.7. Anders dan zoon stelt leest het hof in art. 2 van Pro de back to back putovereenkomst niet dat vader pas nakoming van die overeenkomst zou kunnen vorderen nadat hij eerst zelf de aandelen van Rapar geleverd zou hebben gekregen. In eerste aanleg, maar ook in dit hoger beroep is gesteld noch gebleken dat partijen hebben afgesproken welke partij het eerst zijn verplichtingen uit de overeenkomst zou moeten nakomen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de raadsman van vader bovendien onweersproken gesteld dat vader als gevolg van voornoemd arrest juridisch verplicht werd om de aandelen af te nemen. In het licht van het feit dat het vonnis in de plaats is gekomen van de handtekening van vader onder de notariële akte tot levering van genoemde aandelen, begrijpt het hof die stelling als een mededeling dat vader de aandelen inmiddels ook daadwerkelijk geleverd heeft gekregen.
9.2.8. Het hof merkt ten overvloede nog op dat, voor zover door nadien opgetreden omstandigheden –in het bijzonder de omstandigheid dat Henzo door faillissement is opgehouden te bestaan- levering van de aandelen niet meer aan de orde zou zijn, dit niet af doet aan de verplichting van zoon tot voldoening van de prijs waarvoor hij die aandelen op het aanbod van vader had behoren over te nemen. Indien en voor zover vader de aandelen thans om die reden niet meer zou kunnen leveren, is dat te beschouwen als een omstandigheid als voorzien in art. 6:75 BW Pro (overmacht) die vader niet kan worden tegengeworpen. Het hof is voorts met vader van oordeel dat hem niet kan worden tegengeworpen dat hij –mede ten behoeve van zoon- nog getracht heeft onder de verplichting tot afname van de aandelen van Rapar uit te komen.
9.2.9. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat vader van zoon nakoming van zijn verplichting uit de back to back putovereenkomst tot betaling van de koopsom voor de aandelen kan vorderen. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de raadsman van zoon onder verwijzing naar de uitkomst van voornoemde procedure tussen vader en Rapar opgemerkt dat de koopsom voor de aandelen met een bedrag van € 105.481,75 dient te worden verminderd (pleitnota onder 2.14). Vader heeft hiermee desgevraagd ingestemd, zodat het hof verder zal uitgaan van een met voormeld bedrag verminderde eis.
Overeenkomst van geldlening
9.3.1. Met grief 3 komt zoon terecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat er een overeenkomst tot kwijtschelding tussen partijen tot stand is gekomen onder meer omdat er in hetgeen zoon in eerste aanleg heeft aangevoerd, geen aanbod tot afstand van vader aan zoon aanwijsbaar zou zijn.
9.3.2. Onbetwist staat vast dat zoon € 2.223.523,10 van vader heeft geleend als blijkend uit een notariële akte van 17 november 1997 (prod. 8 bij inleidende dagvaarding). Als verweer tegen de vordering van vader tot aflossing van hoofdsom en rente -door vader per 26 augustus 2005 berekend op de somma van € 3.498.890,55- voert zoon aan dat de lening hem door vader onvoorwaardelijk is kwijtgescholden bij het maken van de afspraken in het kader van de herstructurering van HIG in het najaar van 2002.
Zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep heeft vader niet weersproken dat hij in het kader van het samenstel van afspraken dat in 2002/2003 werd gemaakt ter herstructurering van Henzo, aan zoon een aanbod tot afstand van zijn vorderingsrecht heeft gedaan. Vader stelt echter dat zijn aanbod een voorwaardelijk aanbod is geweest. Vader formuleert dat in de MvA onder punt 15 laatste alinea als volgt: “ een voornemen om te schenken, indien vader verlost zou zijn van de verplichting jegens Rapar (% 1.230.000,00), dat Henzo zijn resterende schuld aan Rapar binnen drie jaar zou aflossen en dat [X.] aan vader zou vergoeden het ongemak van de bankgarantie, begroot op € 30.000,00 per jaar. Hieraan is in de relatie tot vader niet voldaan.”
Partijen verschillen derhalve van mening over de vraag of vader al dan niet de hiervoor genoemde drie voorwaarden heeft verbonden aan zijn aanbod tot kwijtschelding en over de vraag of -zo er voorwaarden verbonden waren- die voorwaarden zijn vervuld. Het hof oordeelt daarover als volgt.
9.3.3. In 1997 kocht zoon voor 27,5 miljoen gulden alle aandelen Henzo van zijn oom, waaronder begrepen de aandelen die zijn oom eerder van vader had gekocht. Bij die gelegenheid werd een geldlening van vader aan Henzo omgezet in onderhavige –ten opzichte van andere schuldeisers volledig achtergestelde- geldlening van vader aan zoon. Voorts werden door vader aan Rabobank en Rapar een persoonlijke borgstelling en een bankgarantie afgegeven voor door hen aan Henzo verstrekte kredieten.
Begin november 2002 werden door de Rabobank alle aan Henzo verstrekte kredieten opgezegd, als gevolg waarvan een financiële herstructurering van Henzo urgent werd. In het kader van die herstructurering werd een groot aantal afspraken gemaakt door Henzo, de banken, nieuwe investeerders en partijen (hierna: samenstel van afspraken).
9.3.4. Ter onderbouwing van eigen stellingen hebben beide partijen de documenten in het geding gebracht waaruit het samenstel van afspraken moet blijken. Daarin is over de kwijtschelding het volgende opgenomen:
- in een brief van Henzo aan vader d.d. 14 november 2002 waarin de met hem gemaakte afspraken worden weergegeven:
“U schenkt de geldlening op [X.], …, aan hem volledig weg middels een fiscaal vriendelijke constructie zodat hierop geen belastingvordering achteraf mogelijk is; ….” (prod. 7 bij inleidende dagvaarding). De brief is door vader voor akkoord ondertekend;
- in een voorovereenkomst versie 2, 18 november 2002, waarbij zoon en vader geen partij waren:
“1. [X.] zal meewerken aan decertificering en opheffing van de Stichting … en vervolgens 100% van de aandelen HIG BV voor € 1,00 afstaan aan een van de hierna genoemde partijen,…
2. Hiervoor zal de gehele privé-schuld van [Y.] aan [X.] vervallen;” (prod. 19 bij CvA in reconventie).
Zoon heeft onweersproken gesteld dat bij het onder 2 geciteerde punt sprake is van een verschrijving omdat hier de schuld van zoon aan vader wordt bedoeld.
- in een brief van Henzo aan vader d.d. 27 november 2002 (prod. 20 bij CvA in reconventie) over wijzigingen in de afspraken uit de brief van 14 november 2002:
“Na lang onderhandelen hebben wij Rabo Participaties nu zover dat als wij toezeggen hun resterende lening binnen maximaal 3 jaar af te lossen, uw bankgarantie dan op dat moment geheel zal vervallen. …”
en:
“Noot: de heer [X.] betaalt gedurende de looptijd van de bankgarantie op jaarbasis € 30.000 aan [Y.] als compensatie voor de overlast die voortvloeit uit de bankgarantie. De betaling vindt per maand plaats. Indien de bankgarantie in de komende vier jaar wel gevorderd wordt, dan dient [X.] er zorg voor te dragen dat deze terugbetaald wordt aan zijn vader. Deze verplichting zal in een afzonderlijke overeenkomst worden vastgelegd en aan u worden voorgelegd. Zoals al afgesproken vervalt uw privé-vordering op de heer [X.].”
De brief is voor akkoord door vader ondertekend. Als afzonderlijke overeenkomst is vervolgens de back to back putovereenkomst tot stand gekomen.
- in de finale overeenkomst tussen Henzo (rechtsgeldig vertegenwoordigd door zoon), de financiers/investeerders en vader d.d. 24 december 2002:
“2. De gehele privé-vordering van [Y.] op [X.] zal door middel van een handgift gelijktijdig met de hierna omschreven kapitaalsinjectie door [Y.] aan [X.] worden geschonken” (prod. 22 bij CvA in reconventie).
9.3.5. Het hof is van oordeel dat deze documenten de stelling van zoon dat vader hem de lening in het kader van het samenstel van afspraken onvoorwaardelijk heeft kwijtgescholden ondersteunen en geen steun bieden aan de stelling van vader dat het ging om een aanbod tot kwijtschelding onder de in 9.3.1. genoemde drie voorwaarden. In de aan prod. 7 bij MvG gehechte emailcorrespondentie schrijft mr. Scholtes (de toenmalig advocaat van vader) op 23 januari 2003 aan mr. [Z.] (de toenmalig fiscaal adviseur van Henzo): “Ik heb de diverse concepten waarbij cliënt (vader, hof ) betrokken is nog eens met hem doorgenomen en begrijp dat afronding kan plaatsvinden. Kennelijk wordt echter van de zijde van cliënts zoon de voorwaarde gesteld dat formalisering van de kwijtschelding plaats moet vinden uiterlijk op het moment dat alle andere aktes worden ondertekend. … Duidelijk is dat over het feit van de “fiscaal vriendelijke kwijtschelding” als zodanig principieel wel overeenstemming bestaat en dat zulks is vastgelegd in de correspondentie tot nog toe. … Cliënt verwacht dat hij in de loop van de volgende week met zijn fiscaal adviseur zal kunnen spreken en zal vervolgens laten weten hoe het beste uitvoering gegeven kan worden aan het uitgesproken voornemen. Ik verzoek u het vorengaande met dhr. Moonen resp. cliënts zoon te willen communiceren en mij te bevestigen dat er geen belemmering meer is om de overige aktes af te ronden”. Het hof begrijpt hieruit dat de kwijtschelding niet meer ter discussie stond, maar dat vader nog tijd nodig had om met zijn fiscaal adviseur te overleggen over de fiscaal vriendelijke wijze waarop die plaats kon vinden.
De enkele omstandigheid dat de kwijtschelding deel uitmaakte van het samenstel van afspraken maakt die niet voorwaardelijk. Het samenstel bevat immers vele afspraken, die vooral tussen en met derden zijn gemaakt en op nakoming waarvan zoon noch vader invloed konden uitoefenen. Dat geldt in het bijzonder voor de afspraak dat Henzo haar resterende schuld aan Rapar binnen drie jaar zou aflossen. Niet valt in te zien hoe zoon daarop nog invloed uit zou kunnen oefenen nadat hij als aandeelhouder en directeur van Henzo was teruggetreden, hetgeen een van de andere in het samenstel gemaakte afspraken was.
Verder is gesteld noch gebleken dat er op enig moment tussen partijen is overeengekomen dat het aanbod tot kwijtschelding voorwaardelijk werd gedaan.
Iets anders is uiteraard dat, waar de kwijtschelding onderdeel uitmaakte van een samenstel van afspraken, de kwijtschelding in zoverre niet los kan worden gezien van die andere afspraken. Voor zover vader daarop doelt met zijn stelling dat hij de lening heeft kwijtgescholden onder een aantal “voorwaarden”, waaronder de voorwaarde dat zoon zijn verplichtingen uit de back to back putovereenkomst zou nakomen, acht het hof dat standpunt juist onder verwijzing naar hetgeen zij hiervoor daarover heeft overwogen.
Ongemakvergoeding
9.4.1. Met grief 4 komt zoon op tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering tot verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening teniet is gegaan door afstand van recht. In de toelichting op de grief leest het hof echter dat zoon met deze grief bezwaar maakt tegen het feit dat de rechtbank zijn in reconventie voorwaardelijk gevorderde verklaring voor recht -dat de uit hoofde van de ongemakvergoeding door zoon aan vader gedane betalingen onverschuldigd zijn- niet heeft toegewezen. In eerste aanleg heeft zoon aan die vordering de voorwaarde verbonden dat zou blijken dat de back to back putovereenkomst een titel ontbeert. Omdat aan die voorwaarde niet werd voldaan, is de rechtbank niet aan een beoordeling van die vordering toegekomen. In dit hoger beroep betoogt zoon niet alleen dat hij onverschuldigd zou hebben betaald omdat de back to back putovereenkomst rechtsgeldigheid zou ontberen, maar ook omdat vader niet een nieuwe bankgarantie heeft gesteld.
9.4.2. Deze grief faalt. Zoals uit het voorgaande blijkt is het hof van oordeel dat de back to back putovereenkomst geen rechtsgeldigheid ontbeert. Daarnaast staat vast dat vader een bankgarantie heeft gesteld, welke Rapar heeft getrokken ter incassering van de koopsom voor de aandelen. Gesteld noch gebleken is dat partijen als een van de verplichtingen van vader in (aanvulling op)de back to back putovereenkomst het stellen van een nieuwe of tweede bankgarantie ten behoeve van Rapar zijn overeengekomen. Ook uit de afspraak over de ongemakvergoeding blijkt niet dat die slechts verschuldigd zou zijn indien een nieuwe of tweede bankgarantie zou worden gesteld. Integendeel, uit de verdere inhoud van die brief van Henzo aan vader (prod. 20 bij CvA, zie citaat onder 9.3.4. hiervoor) blijkt dat het gaat om het handhaven van een al verstrekte bankgarantie door vader.
9.4.3. Het voorwaardelijk incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel ertoe leidt dat de vorderingen van vader op zoon uit de back to back putovereenkomst én de geldleningovereenkomst alsnog worden afgewezen. Nu die situatie zich niet voordoet –gezien het feit dat ook het hof de vordering ter zake de back to back putovereenkomst toewijsbaar acht- is aan die voorwaarde niet voldaan, zodat de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel onbesproken kan blijven.
9.5. De slotsom van het vorenstaande is dat de grieven 1, 2 en 4 falen en dat grief 3 slaagt. Het hof zal voor de overzichtelijkheid het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen geheel vernietigen en, opnieuw rechtdoende, vordering a) toewijzen met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 9.2.9. is overwogen en de vorderingen van vader voor het overige afwijzen. Voor zover in reconventie gewezen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. De proceskosten in eerste aanleg zal het hof tussen partijen compenseren voor wat betreft het geding in conventie nu partijen in het geding in conventie over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld. In reconventie zal zoon als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. In hoger beroep zijn partijen eveneens over en weer op enig punt in het ongelijk gesteld, zodat het hof ook in het principaal hoger beroep de proceskosten tussen partijen zal compenseren. Nu aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet is voldaan, zal in dat appel geen beslissing over de proceskosten worden gegeven.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Y.] te betalen een bedrag van € 1.124.518,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
wijst af het in conventie meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie welke kosten tot op heden van de zijde van [Y.] worden begroot op € 894,= aan salaris advocaat;
compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en die in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 december 2009.