Conclusie
10/01961
Mr. L. Timmerman
Zitting: 14 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie,
(hierna: [eiser] of de zoon)
Tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie,
(hierna: [verweerder] of de vader)
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht tot het oordeel is gekomen dat [eiser] de verplichtingen uit de back to back putovereenkomst niet is nagekomen ondanks het feit dat [verweerder] nog niet over de aandelen beschikte.
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerder] en Rabo Participaties B.V. (hierna: Rapar) hebben op 24 januari 2003 een putovereenkomst gesloten op grond waarvan Rapar het recht heeft verkregen om alle door Rapar gehouden aandelen [A] B.V. aan [verweerder] te verkopen tegen € 1.230.000,00 (hierna: de putovereenkomst), voor welk bedrag [verweerder] een bankgarantie heeft moeten stellen.
1.2 Partijen hebben op 24 januari 2003 een back to back putovereenkomst gesloten op grond waarvan [eiser] - zodra Rapar haar rechten uit hoofde van de putovereenkomst zou uitoefenen - van [verweerder] de aandelen [A] B.V. zou kopen voor eenzelfde bedrag van € 1.230.000,00 (hierna: de back to back putovereenkomst).
1.3 Rapar heeft haar rechten uit de putovereenkomst uitgeoefend en heeft de bankgarantie getrokken op 18 april 2005.
1.4 [Verweerder] heeft [eiser] kenbaar gemaakt dat hij de aandelen overeenkomstig de back to back putovereenkomst wenste te verkopen, waaraan [eiser] geen gevolg heeft gegeven.
1.5 Partijen hebben op 17 november 1997 een geldleningsovereenkomst gesloten waarbij [eiser] van [verweerder] een bedrag van ƒ 4.900.000,00 (€ 2.223.523,10) heeft geleend (hierna: de geldleningsovereenkomst). [Eiser] heeft over deze lening geen rente of aflossingen betaald.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 16 september 2005 heeft [verweerder] gevorderd [eiser] te veroordelen tot:
a. betaling van een bedrag van € 1.230.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2005 althans 18 april 2005;
b. betaling van een bedrag van € 18.750,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata;
c. betaling van een bedrag van € 3.498.890,55 te vermeerderen met 6% rente per jaar vanaf 26 augustus 2005;
d. betaling van een bedrag van € 6.422,00 aan buitengerechtelijke kosten.
2.2 [Verweerder] heeft daartoe - onder meer - aangevoerd dat [eiser] de back to back putovereenkomst dient na te komen (€ 1.230.000,00). Partijen zijn overeengekomen dat [eiser] gedurende de looptijd van de door [verweerder] aan Rapar afgegeven bankgarantie maandelijks € 2.500,00 aan [verweerder] zou betalen als vergoeding voor de overlast van die bankgarantie en vanaf 1 januari 2003 [eiser] uit dien hoofde nog een bedrag van € 18.750,00 verschuldigd is. Tot slot dient [eiser] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst een bedrag van € 3.498.890,55 te betalen (hoofdsom en rente).
2.3 [Eiser] heeft in conventie verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] in de vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde. In reconventie vordert [eiser] voorwaardelijk:
1. te verklaren voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst met de titel back to back putovereenkomst rechtsgeldigheid ontbeert, alsook te bepalen dat de door [eiser] uit hoofde van bedoelde overeenkomst uitgevoerde betalingen aan [verweerder] onverschuldigd zijn gedaan;
2. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 60.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van ontvangst van de respectieve termijnen groot € 2.500,00 althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2005 en de proceskosten.
[Eiser] vordert onvoorwaardelijk voor recht te verklaren dat omstreeks november 2002, althans op of omstreeks een door de rechtbank te bepalen tijdspanne, de tussen partijen op 17 november 1997 gesloten overeenkomst van geldlening teniet is gegaan door afstand van recht.
2.4 [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] de aandelen niet kan leveren zodat de back tot back putovereenkomst grondslag ontbeert. De vergoeding die [eiser] heeft betaald in verband met het stellen van een bankgarantie door [verweerder] ten behoeve van Rapar is onverschuldigd betaald, omdat [verweerder] geen nieuwe bankgarantie heeft gesteld (maar gebruik heeft gemaakt van een reeds bestaande bankgarantie). De geldlening uit november 1997 is kwijtgescholden.
2.5 Bij vonnis van 5 april 2006 heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad in conventie [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] een bedrag van € 1.230.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening en een bedrag van € 3.498.890,55, vermeerderd met 6% rente per jaar vanaf 26 augustus 2005 tot de dag der algehele voldoening. Het gevorderde in reconventie wordt door de rechtbank afgewezen.
2.6 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Hertogenbosch. Daarnaast heeft [eiser] bij memorie van grieven in het incident gevorderd dat de ten uitvoerlegging van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad geschorst wordt. Het hof heeft bij arrest van 7 augustus 2007 de vorderingen in het incident afgewezen. [Verweerder] heeft vervolgens de grieven bestreden en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 29 december 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover in conventie gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 1.124.518,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2005 tot de dag der algehele voldoening en wijst het meer of anders gevorderde in conventie af. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank voor zover in reconventie gewezen.
2.7 [Eiser] heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 9.2.6 en 9.2.7 waarin het hof geoordeeld heeft dat de omstandigheid dat [verweerder] (in ieder geval tot aan het moment waarop het hof definitief besliste dat hij op grond van de putovereenkomst gehouden was de aandelen van Rapar af te nemen) niet in staat was de aandelen aan [eiser] te leveren niet afdoet aan de verplichting van de zoon om op het eerste verzoek van vader zijn verplichtingen op grond van de back to back putovereenkomst na te komen. Het onderdeel klaagt dat in het licht van de gedingstukken dit oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd.
3.2 Onderdeel 1a voert aan dat uit de tekst van de back to back putovereenkomst blijkt dat de bevoegdheid van [verweerder] de aandelen door te verkopen aan [eiser] eerst ontstaat op het moment waarop Rapar de aandelen aan zijn vader heeft geleverd. De volgorde waarin partijen hun verplichtingen dienden na te komen blijkt volgens het onderdeel dan ook uit art. 2 van Pro de overeenkomst. Het oordeel van het hof dat dit niet uit art. 2 blijkt Pro zou dan ook onbegrijpelijk zijn in het licht van de tekst van het artikel, althans zou het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiser].
3.3 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Zoals het hof in rov. 9.2.7 heeft vastgesteld - en door partijen niet wordt bestreden -, heeft [verweerder] de aandelen daadwerkelijk geleverd gekregen. [Verweerder] kon op grond van de back to back putovereenkomst ook in de door [eiser] voorgestane uitleg van art. 2 van Pro die overeenkomst nakoming vorderen van [eiser].
3.4 Onderdeel 1b voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 9.2.6 dat [eiser] vanaf de brief van [verweerder] van 21 maart 2005 (waarin hij zijn aandelen aan zijn zoon heeft aangeboden) gehouden was zijn verplichtingen uit hoofde van de back to back putovereenkomst na te komen, onbegrijpelijk is omdat [verweerder] pas op 25 oktober 2007 in staat was de aandelen aan [eiser] te leveren.
3.5 In rov. 7.2 heeft de rechtbank geoordeeld dat vaststaat dat [verweerder] de aandelen op eerste verzoek geleverd kan krijgen en deze vervolgens aan [eiser] kan doorleveren. Ook stelt de rechtbank vast dat [eiser] vanaf 21 maart 2005 heeft geweigerd op enigerlei wijze mee te werken aan de uitvoering van back to back putovereenkomst. [Verweerder] gaat in hoger beroep van deze feitelijke vaststellingen uit(3). [Eiser] heeft deze vaststellingen niet voldoende weersproken. Ik verwijs naar grief 1 van de mvg. De omstandigheid dat [verweerder] Rapar in rechte heeft betrokken doet immers niet af aan de mogelijkheid dat [verweerder] de aandelen op eerste verzoek geleverd kan krijgen. [Verweerder] kan de door hem in gang gezette procedure beëindigen. Het hof mocht dus in rov . 9.2.6 en 9.2.9 van het in rov. 7.2 vervatte oordeel van de rechtbank uitgaan. Anders dan het onderdeel stelt, had [verweerder] de verplichtingen uit de overeenkomst wel eerder dan 25 oktober 2007 kunnen nakomen, zodat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is.
3.6 Onderdeel 1c komt op tegen een rechtsoverweging ten overvloede en behoeft om die reden geen behandeling.
3.7 Onderdeel 2 stelt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van [eiser] met betrekking tot de uitleg van de back to back putovereenkomst. Het hof had [eiser] in de gelegenheid moeten stellen zijn stelling dat hij niet gehouden was de aandelen van vader af te nemen zolang vader niet in staat was de aandelen aan hem te leveren. Nu het hof het bewijsaanbod passeert is het hof volgens het onderdeel in zijn motiveringsplicht tekort geschoten.
3.8 Het bewijsaanbod van [eiser] is niet relevant. Zoals bij onderdeel 1b al besproken is, heeft [verweerder] steeds gesteld dat hij in staat was de aandelen op het eerste verzoek van [eiser] te leveren. Dit is door [eiser] niet voldoende weersproken, zodat het niet onbegrijpelijk is dat het hof aan het bewijsaanbod voorbij is gegaan.
3.9 Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijperlijkerwijs ofwel niet naar de eisen der wet met redenen omkleed [eiser] veroordeelt tot betaling aan vader van een bedrag van € 1.124.518,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat vader niet eerder dan 25 oktober 2007 over de aandelen beschikte en dus in de gelegenheid was [eiser] te leveren. Tot die datum was [verweerder] zelf in verzuim zijn eigen verplichtingen uit de back to back putovereenkomst en kon [eiser] dus niet in verzuim raken.
3.10 Het onderdeel faalt nu het voortbouwt op onderdeel 1b. Bovendien stelt het onderdeel ten onrechte dat [verweerder] in verzuim was de verplichtingen uit de back to back putovereenkomst na te komen, zodat [eiser] niet in verzuim kon raken. [Eiser] heeft zijn vader nooit verzocht de aandelen te leveren, zodat [verweerder] nooit in verzuim is geweest.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank Roermond 5 april 2006 onder 2.1 tot en met 2.5 waarna het hof in het arrest van 29 december 2009 in rov. 9.1 verwijst.
2 De cassatiedagvaarding is op 29 maart 2010 uitgebracht.
3 Zie Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, p. 7.