Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector belastingrecht
tweede meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 09/00091
Uitspraak op het hoger beroep van
X BV, gevestigd te Y,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 januari 2009, nummer AWB 07/4680 in het geding tussen
belanghebbende
en
de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Z van de rijksbelastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen aanslag vennootschapsbelasting.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.519.181, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 285.
Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 433.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 25 februari 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
1.5. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting beiden een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft geen bezwaar gemaakt tegen overlegging van de bij de pleitnota van de Inspecteur behorende bijlage.
1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Feiten
2.1. De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
2.1. Belanghebbende is sinds 1 januari 1994 moedermaatschappij van een aantal, in een fiscale eenheid vennootschapsbelasting gevoegde, dochtervennootschappen. Belanghebbende richt in november 2000 A BV op (hierna: A BV). A BV exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de verkoop van keukens en badkamers. Belanghebbende heeft vijf aandeelhouders, drie broers en twee neven, die ieder met een eigen holding participeren in belanghebbende.
2.2. A BV heeft vanaf de start van de onderneming grote verliezen geleden. Deze verliezen werden gedekt door in privé verstrekte leningen van enkele aandeelhouders van belanghebbende.
2.3. Op 17 november 2004 heeft mevrouw B van kantoor C Accountants en Adviseurs een bespreking gehad met de directie van A BV aangaande de financiële toestand van A BV. Tot de gedingstukken behoort een brief van C Accountants en Adviseurs, welke is opgesteld naar aanleiding van deze bespreking. In deze brief wordt melding gemaakt van het feit dat vanuit een bedrijfseconomisch perspectief het niet langer verantwoord is om A BV te financieren. Geadviseerd wordt om de bedrijfsactiviteiten van A BV op korte termijn te staken.
2.4. Op 15 december 2004 heeft één van de schuldeisers, D, een faillissementsrekest tegen A BV ingediend.
2.5. De behandeling van het faillissementsrekest werd tot 9 februari 2005 uitgesteld; op die datum is het faillissementsrekest echter ingetrokken.
2.6. De onderneming van A BV is per 15 januari 2005 gesloten, waarna het personeel met betaald verlof is verstuurd
2.7. Op 18 februari 2005 is aan A BV voorlopige uitstel van betaling verleend. Op 24 februari 2005 heeft de rechtbank te E de voorlopige surseance van betaling ingetrokken en A BV failliet verklaard. De curator heeft vervolgens de boedel te gelde gemaakt.
2.8. Bij beschikking van 10 maart 2005 is op verzoek van belanghebbende en A BV de fiscale eenheid tussen belanghebbende en A BV per 31 december 2004 verbroken.
2.9 In de aangifte over het onderhavige jaar heeft belanghebbende ter zake van de ontvoeging van A BV artikel 15aj, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) toegepast.
2.2. In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
2.3. De aandeelhouders van belanghebbende behoren tot drie staken van de familie F. De groep, waarvan belanghebbende de moedermaatschappij is, dreef een bouwbedrijf en een bouwmarkt (inclusief installatie van eenvoudige keukens). Daar werd eind jaren negentig een installatiebedrijf voor keukens en sanitair in het hogere prijssegment (hierna: het installatiebedrijf) aan toegevoegd. Daartoe werd A BV opgericht. Daarmee werd het streven gerealiseerd aan elk van de drie familiestaken een eigen activiteit toe te delen.
2.4. Het installatiebedrijf werd toebedeeld aan de staak van de heer G. Zijn zoon, de heer H, werd directeur van de daartoe in het jaar 2000 opgerichte A BV.
De andere staken financierden mee door leningen vanuit hun privévermogen.
2.5. Onenigheid over de bij dat hogere prijssegment behorende kostenniveau leidde in 2003 tot het vertrek van de heer D. Hij en zijn vader hadden toen aanzienlijke vorderingen op A BV. Zij wilden een regeling daarvoor.
Zij hebben de rechtbank op 15 december 2004 daarom verzocht A BV in staat van faillissement te verklaren en een curator te benoemen.
Na intrekking van dat verzoek op 9 februari 2004 heeft de heer D conservatoir beslag laten leggen onder A BV.
2.6. De andere twee staken, waarvan er één ook een aanzienlijke vordering op A BV vertegenwoordigde, namen in 2003 de leiding over. De heer J werd de nieuwe directeur. Hij had geen privé-vordering op A BV.
Hij voerde de bespreking van 17 november 2004 met de accountant en aan hem was het daaruit voortvloeiende negatieve advies over de kansen op voortbestaan van 24 november 2004 gericht. Hij heeft op 27 december 2004 meegewerkt aan een gezamenlijk verzoek tot ontvoeging. Hij heeft het personeel in januari 2005 op non-actief gesteld en hij heeft de lopende installatieopdrachten overgebracht naar de staak die bouwmarktpoot exploiteerde.
Hij is het ook die in zijn hoedanigheid van directeur op 9 februari 2005 surseance van betaling gevraagd heeft, welke op 18 februari 2005 werd verleend.
2.7. De daarbij door de rechter aangestelde bewindvoerder heeft op 24 februari 2005 faillietverklaring verzocht, welke nog op die dag door de rechtbank werd verleend, omdat de vennootschap verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Het faillissement loopt thans, vijf jaar na de faillietverklaring nog.
2.8. De curator procedeert thans blijkens de bijlage bij de pleitnota van de Inspecteur namens de boedel tegen belanghebbende. Hij eist van belanghebbende in rechte een teruggave van de voordelen die A BV in de vorm van verliescompensatie door de werking van de fiscale eenheid aan belanghebbende heeft verschaft.
2.9. Tot en met 2002 werden de jaarstukken van A BV samengesteld 'uitgaande van waardering op continuïteitsbasis'.
Daarna werd in de (gepubliceerde) jaarstukken (jegens derden) uitgegaan 'van waardering op geschatte opbrengstwaarde'.
2.10. De ontvoeging vond plaats omdat de niet participerende aandeelhouder niet wilde 'dat de fiscale positie van A Bv lang de balans van X zou ontsieren'.
2.11. De aangifte vennootschapsbelasting 2004 is op 13 april 2006 gedaan. Daarin werd (tegenover de fiscus, een derde) het standpunt gevolgd dat de ontvoeging plaatsvond in het zicht van haar liquidatie, conform het standpunt dat in dit geschil door de Inspecteur wordt verdedigd.
2.12. De heer G had een vordering op A BV van € 866.945.
Zijn ontslagen zoon een vordering van € 364.263.
De heer K had een vordering van € 1.073.711.
De heren L en J hadden niets te vorderen.
De belangen van de aandeelhouders liepen ook binnen de staken daarom nogal uiteen.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.1. In geschil is primair het antwoord op de vraag of artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb van toepassing is. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend.
3.1.2. Belanghebbende beroept zich op artikel 2:19, lid 1, letters a en c, BW, naar het Hof verstaat, in samenhang met artikel 173 e.v. Faillissementswet (hierna: de FW). Liquidatie doet zich pas voor na een ontbindingsbesluit of bij insolventie, die beide ontbraken ten tijde van de ontvoeging.
Dat betekent volgens belanghebbende dat artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb niet kan worden toegepast.
Is dat wel zo, dan stelt belanghebbende dat een ontbindingsbesluit en insolventie niet te verwachten waren, omdat er nog aan een akkoord met de schuldeisers werd gewerkt.
Ter zitting voegde belanghebbende daar nog aan toe dat het nog steeds mogelijk is dat een akkoord met de schuldeisers wordt bereikt.
3.1.3. De Inspecteur stelt daartegenover dat ontbinding en vereffening onontkoombaar waren.
Een akkoord was en is volgens hem ook nu niet te verwachten. Hij verwijst daartoe (bijvoorbeeld in zijn pleitnota) naar bevindingen en uitlatingen van onafhankelijke derden, zoals de faillissementsrechter, de accountant en de bewindvoerder van A BV.
Hij stelt zich op het standpunt dat afwikkeling van het faillissement van A BV binnen de fiscale eenheid met belanghebbende 'onherroepelijk' zou hebben geleid tot een belaste vermogensvermeerdering, die door de ontvoeging en uitsluitend met dat doel illusoir wordt gemaakt. Artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb is volgens de Inspecteur voor dit geval geschreven.
3.2.1. In geschil is subsidiair of de zogenoemde Fokkerarresten er toe dwingen de schulden van A BV bij de ontvoeging op hun nominale bedrag te waarderen.
3.2.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de bedrijfswaarde van een schuld voor een debiteur bij een ontvoeging na of in het zicht van een faillietverklaring niet lager is dan het nominale bedrag.
3.2.3. De Inspecteur stelt zich daartegenover op het standpunt dat artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb een dam opwerpt tegen een ontvoeging op grond van fiscale argumenten. 'De onmiskenbare bedoeling van de wetgever' is volgens de Inspecteur om 'de fiscale gevolgen op te leggen die hadden plaatsgevonden als niet was ontvoegd'.
3.4. Het Hof verwijst voor de stellingen van beide partijen naar de door hen overgelegde gedingstukken.
Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.5. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, en vermindering van de aanslag vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 589.519.
De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
4. Gronden
4.1. Artikel 2:19 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) luidt voor zover hier van belang als volgt
'1. Een rechtspersoon wordt ontbonden:
a. door een besluit van de algemene vergadering
(...)
c. na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie; (...)
4. Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. (...)
5. De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. In stukken en aankondigingen die van hem uitgaan, moet aan zijn naam worden toegevoegd: in liquidatie.
6. De rechtspersoon houdt in geval van vereffening op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt. De vereffenaar of de faillissementscurator doet aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven, daarvan opgaaf.
(...)'
In liquidatie is A BV juridisch pas na ontbinding. A BV is echter niet ontbonden. A BV is weliswaar failliet verklaard maar ontbinding volgt dan alleen bij opheffing wegens gebrek aan baten of bij insolventie.
4.2. Artikel 173, lid 1, FW luidt als volgt:
'1. Indien op de verificatievergadering geen akkoord aangeboden of indien het aangeboden akkoord verworpen of de homologatie definitief geweigerd is, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie.
2. (...).'
A BV is niet insolvent. Insolventie kan nog worden vermeden door een akkoord. Daarmee wordt het sequeel (ontbinding, vereffening en in liquidatie treden) voorkomen.
4.3. Een faillissement(sbeslag) als dat van A BV eindigt in het systeem van de faillissementswet in drie gevallen:
- hetzij door homologatie van een akkoord als bedoeld in artikel 161 e.v. FW. De vennootschap wordt dan niet insolvent en wordt dan blijkens artikel 2:19, lid 1, letter c, BW niet ontbonden;
- hetzij wegens de toestand van de boedel (bij gebrek aan baten) als bedoeld in artikel 137a e.v. FW. Vereffening vindt dan niet of vereenvoudigd plaats. De vennootschap wordt dan blijkens artikel 2:19, lid 1, letter c, BW meteen ontbonden. Dat geval doet zich hier niet voor;
- hetzij door verbindend worden van de slotuitdelingslijst in een verificatievergadering. Dan volgt ontbinding.
Alleen in dit derde geval komt er nadien 'in liquidatie' achter de naam van de vennootschap. Ook dat geval heeft zich hier nog niet voorgedaan. Het faillissement loopt nog. De curator is nog bezig met 'de beschrijving van de boedel'.
4.4. De Rechtbank heeft de Inspecteur als volgt in het gelijk gesteld:
4.1. De vraag die beantwoord dient te worden is of op het ontvoegingstijdstip van 31 december 2004 reeds zicht bestond op de liquidatie van A BV. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. Op grond van de stukken van het geding stelt de rechtbank vast dat A BV jarenlang aanzienlijk verliezen heeft geleden, wat vervolgens heeft geleid tot een aanzienlijke schuldenlast en een negatief vermogen. Vanuit een bedrijfseconomisch perspectief was het derhalve niet langer verantwoord, hetgeen wordt bevestigd door de accountant van belanghebbende in het schrijven van 17 november 2004, om de onderneming van A BV voort te zetten. Dat de schuldeisers, zoals belanghebbende heeft betoogd, allen tevens middellijk aandeelhouder waren van A BV maakt het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Bovendien acht de rechtbank van belang dat het faillissement van A BV twee weken voor het ontvoegingstijdstip is aangevraagd, de onderneming op 15 januari 2005, kort na de faillissementsaanvraag, is gestaakt en de boedel uiteindelijk na het intreden van het faillissement te gelde is gemaakt door de curator, zodat voortzetting van de activiteiten hoogstwaarschijnlijk niet meer te verwachten was. Gelet op deze omstandigheden in hun onderlinge verband bezien, bestond naar het oordeel van de rechtbank op het ontvoegingstijdstip een grote mate van waarschijnlijkheid dat A BV op termijn in liquidatie zou treden. Het feit dat op dat moment het formele besluit tot liquidatie van de rechtspersoon niet was genomen, doet daar niet aan af. Dit brengt met zich mee dat de aanslag terecht met toepassing van artikel 15aj, derde lid, Vpb is vastgesteld.
4.2. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat ingevolge de Fokkerarresten de bedrijfswaarde van de schulden van A BV bij de ontvoeging op hun nominale bedrag moeten worden gewaardeerd. In de parlementaire geschiedenis van de wet die heeft geleid tot de totstandkoming van artikel 15aj, derde lid, Vpb is het volgende opgemerkt over de beoogde werking van dit artikel:
"Artikel 15aj, derde lid, geeft een regeling voor de situatie dat een dochtermaatschappij in het zicht van haar liquidatie wordt ontvoegd. De regeling heeft tot doel te voorkomen dat als gevolg van de ontvoeging de heffing over de winst, die ontstaat door de vrijval van de bij het faillissement van de dochter onbetaald gebleven schulden, niet kan worden geëffectueerd omdat de dochtermaatschappij onvoldoende middelen heeft om haar belastingschulden te voldoen.
Daartoe is in de eerste volzin bepaald dat bij ontvoeging de schulden van de te ontvoegen dochter moeten worden gewaardeerd op de bedrijfswaarde van de corresponderende vorderingen.' (Tweede NvW, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 8, blz. 10.)
en
(...) Ik acht het ongewenst dat door verbreking van de fiscale eenheid de belastingplichtige zich van een belastingclaim kan ontdoen. Daarom zal in de algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat een dochtermaatschappij die op het ontvoegingstijdstip in liquidatie is getreden of binnenkort waarschijnlijk in liquidatie zal treden, een tot haar vermogen behorende schuld op het tijdstip van ontvoeging te boek dient te stellen op de waarde die in het economische verkeer aan de tegenover die schuld staande vordering kan worden toegekend. Een daarmee gepaard gaande boekwinst wordt gerekend tot de winst van de fiscale eenheid. (MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3, blz. 23)."
4.3. Gelet op de hierboven geciteerde wetgeschiedenis is het uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever geweest om bij ontvoeging van een dochter in het zicht van liquidatie, de schulden van de te ontvoegen dochter te stellen op de waarde die in het economische verkeer aan de tegenover die schuld staande vordering kan worden toegekend. De rechtbank kan belanghebbende dan ook niet volgen in haar standpunt dat de bedrijfswaarde van de schulden van A BV bij de ontvoeging op hun nominale bedrag moeten worden gewaardeerd. Dit brengt met zich mee dat de inspecteur terecht de vrijval van de schulden ten bedrage van € 1.929.662 tot de winst van belanghebbende heeft gerekend.
4.4. Gelet op het vorenoverwogene zal het beroep ongegrond worden verklaard.
4.5.2. De Rechtbank sluit aan bij de feitelijke vaststelling van de Inspecteur, dat de kans op een akkoord ter voorkoming van een ontbinding en vereffening zo laag moet worden ingeschat, dat in liquidatie treden van A BV onvermijdelijk was op het ontvoegingstijdstip.
De Rechtbank wijst ook de niet feitelijke maar juridische stelling af dat artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb hier niet kan worden toegepast, omdat een besluit tot ontbinding ontbreekt en de staat van insolventie niet is ingetreden.
De Rechtbank volgt daarbij het beroep van de Inspecteur op doel en strekking van de wet, zowel bij de interpretatie van het begrip 'in het zicht van haar liquidatie' als bij de interpretatie van het begrip 'bedrijfswaarde'.
4.5.3. Naar het oordeel van het Hof is artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb redelijkerwijs niet vatbaar voor een andere uitleg dan die welke de Inspecteur en de Rechtbank daaraan geven. Doel en strekking zijn er evident gericht op het behalen van belastingvoordelen, als hier werden nagestreefd, te verhinderen. De tekst van de wet verzet zich ook niet tegen de uitleg die de Inspecteur en de Rechtbank daaraan geven. Het Hof wijst in dat verband nog op het volgende.
4.5.4. Liquidatie is een ruim materieel begrip, dat alle uitvoering omvat die volgt na ontbinding krachtens besluit (artikel 2:19, lid 1, letter a, BW) of wegens insolventie (artikel 2:19, lid 1, letter c, BW).
De inhoud van dat begrip is noch in het BW noch in de FW, noch in enige belastingwet juridisch of feitelijk zodanig omlijnd, dat de uitleg van Inspecteur en Rechtbank daardoor wordt verhinderd. Belanghebbende verdedigt een andere mening.
4.6. Belanghebbende heeft zich in dat verband beroepen op de jurisprudentie met betrekking tot de uitleg van artikel 31, leden 3 en 4, van de Wet Inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB '64). De tekst van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb zou, zo die daaraan al niet is ontleend, in elk geval op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd, aldus belanghebbende.
Op grond daarvan zou de toepassing van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb volgens belanghebbende al stranden op een eis uit de jurisprudentie, dat er een aandeelhoudersbesluit nodig is voor een ontbinding, hetgeen hier ontbreekt.
4.7. Het Hof wijst in dit verband in de eerste plaats op de feitelijke verschillen tussen de gevallen die de wetgever voor ogen had. Met artikel 31, leden 3 en 4, Wet IB '64 had hij het in letter a van artikel 2:19, lid 1, BW bedoelde geval voor ogen van een eigenmachtige vrijwillige liquidatie van een vermogende rechtspersoon. Met artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb had hij het in letter c van artikel 2:19, lid 1, BW bedoelde geval van insolventie en gedwongen ontbinding voor ogen. Daarbij past niet de voorwaarde van een ontbindingsbesluit. Anders zouden aandeelhouders hun schuldeisers kunnen hinderen door een besluit tot ontbinding alsmaar uit te stellen. De gevallen uit de jurisprudentie van artikel 31 Wet Pro IB'64 en 15aj Wet Vpb zijn eigenlijk niet te vergelijken. De jurisprudentie rond het ene artikel kan niet zonder meer worden doorgetrokken naar het andere.
4.8. De wetgever of een rechter zou, wanneer hij een besluit tot ontbinding ook bij insolventie zou verlangen, niet alleen voor dit geval een niet in de wet passende eis stellen, maar zich bovendien afhankelijk maken van de wil van degenen, die fiscaal belang hebben bij de ontvoeging. Hij zou zich dan afhankelijk gemaakt hebben van hun wil tot het nemen van een ontbindingsbesluit. Een dergelijk besluit kan gemakkelijk jaren vooruit worden geschoven. A BV is thans - vijf jaar na de faillietverklaring - nog steeds niet ontbonden.
Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende de wet met zijn standpunt tot een dode letter en gaat zij uit van een te ruime werking van de jurisprudentie rond artikel 31, lid 3, Wet IB'64.
Ook om die reden dient belanghebbendes algemene stelling, dat artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb hier niet kan worden toegepast, te worden verworpen.
4.9. Dat geldt mutatis mutandis ook voor belanghebbendes stelling dat de jurisprudentie er toe dwingt voorbij te gaan aan het voorschrift de schulden te waarderen op 'bedrijfswaarde'. Die uitleg maakt van die bepaling een dode letter. Ook op dit punt roept de tekst in het licht van de jurisprudentie wellicht vragen op, maar die tekst is naar het oordeel van het Hof, wanneer die wordt gelezen in samenhang met de parlementaire toelichtingen en daarin vervatte onmiskenbare doel en strekking, redelijkerwijs maar voor één uitleg vatbaar en dat is de uitleg die de Inspecteur en de Rechtbank eraan geven.
4.10. Alle algemene juridische bezwaren van belanghebbende moeten blijkens het voorgaande worden afgewezen op de bovenbedoelde gronden.
In zoverre zijn de bezwaren van belanghebbende ongegrond.
Het gelijk is in zoverre, ook volgens het Hof, aan de zijde van de Inspecteur.
4.11. Voor dat geval dienen naar belanghebbende terecht stelt echter nog de feiten van het geval beoordeeld te worden.
Was feitelijk sprake van een ontvoeging 'in het zicht van liquidatie'? Bestond daar hier inderdaad feitelijk zicht op?
Volgens de Inspecteur was de liquidatie 'onherroepelijk' te verwachten. Volgens belanghebbende is er altijd, en dus ook nu nog, feitelijk een akkoord mogelijk.
4.12. Het relevante beoordelingstijdstip is, ook volgens partijen, het tijdstip van de ontvoeging. In het midden kan naar het oordeel van het Hof dan blijven of er op dit moment, vijf jaar na de ontvoeging, nog kans bestaat op een akkoord. Feiten en omstandigheden die nadien bekend zijn geworden kunnen echter wel nog licht werpen op de vraag of ontbinding wegens insolventie en vervolgens in liquidatie treden onafwendbaar waren ten tijde van de ontvoeging.
Daarbij moet naar het oordeel van het Hof zonodig worden geobjectiveerd. In het midden kan dan blijven wat het oogmerk was van belanghebbende en A BV bij de ontvoeging, hoezeer ook vaststaat dat belanghebbende niet wilde 'dat de fiscale positie van A BV lang de balans van X zou ontsieren'.
4.13. Naar het oordeel van het Hof kan ook het feitelijke oordeel over het zicht op liquidatie van de Rechtbank in stand blijven.
De feiten zoals die door de Inspecteur zijn gesteld en door Rechtbank en Hof zijn vastgesteld, laten naar het oordeel van het Hof objectief beschouwd in redelijkheid geen andere conclusie toe. Belanghebbende heeft die feiten, met wat hij stelt, onvoldoende weersproken.
4.14. Het Hof wijst in dit kader in het bijzonder op het volgende:
- Gesteld noch gebleken is dat een der staken van de familie F eind 2004 gebruik heeft gemaakt van de in artikel 10 FW Pro geboden mogelijkheid tot verzet tegen faillietverklaring.
- Gesteld noch gebleken is dat er ooit, rondom de ontvoeging dan wel later, in werkelijkheid enig akkoord is aangeboden door A BV.
- Gesteld noch gebleken is dat er door een ander sindsdien een akkoord is beproefd.
- De belangentegenstellingen waren op dat moment en zijn ook thans nog groot. De ene staak heeft geen vordering op de boedel. De twee andere staken hebben aanzienlijke vorderingen daarop. Binnen die twee staken met vorderingen zijn de onderlinge verschillen ook weer groot.
- Het installeren van keukens is uiteindelijk geplaatst onder leiding van een andere staak (die van de bouwmarkt). De staak, voor wie die activiteit bedoeld was, geeft daar geen leiding meer aan. Als men nog hecht aan de oude afspraken over de verdeling van activiteiten, zou dat moeten worden teruggedraaid. Gesteld noch gebleken is dat er inmiddels een oplossing is voor de problemen die indertijd onenigheid hebben veroorzaakt.
- Alle staken hebben uiteindelijk bijgedragen aan de komst van een bewindvoerder of curator. De participanten uit de diverse staken konden zelf kennelijk niet tot een akkoord komen. Niet gebleken is van omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de verhoudingen op dit moment verbeterd zijn.
- De surseance is vrijwel onmiddellijk uitgemond in een faillissement. De rechter heeft daarbij in februari 2005, en dus kort na de ontvoeging, vastgesteld dat A BV verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en daarom in staat van faillissement moest worden verklaard. Gesteld noch gebleken is dat er in die toestand verbetering is gekomen.
- In de jaarrekeningen werd vanaf het jaar 2003 door de accountant en de directie nog slechts uitgegaan van waardering op directe opbrengstwaarde.
Gesteld noch gebleken is dat in de publicatiestukken nog op continuïteitsbasis wordt gewaardeerd. In het handelsverkeer met derden neemt belanghebbende daarmee het feitelijke standpunt in dat door de Inspecteur wordt verdedigd.
- Op 13 april 2006 is de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende gedaan. Daarin neemt ook de directie van belanghebbende het standpunt in dat de ontvoeging plaatsvond in het zicht van de liquidatie. De directie nam daarmee ruim één jaar na de ontvoeging nog het feitelijke standpunt in dat door de Inspecteur wordt verdedigd. Niet duidelijk is welke nieuwe feiten de directie thans aanleiding gaven tot een ander feitelijk zicht op de liquidatie van A BV.
4.15. De Inspecteur, die te dezen de bewijslast heeft, stelt naar het oordeel van het Hof terecht dat alles onherroepelijk wijst in de richting van ontbinding en liquidatie. Belanghebbende heeft daarmee naar het oordeel van het Hof het tegendeel onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Belanghebbende heeft eigenlijk alleen maar gesteld dat het installatiebedrijf van A BV voor de heer D bestemd was en tevens dat de familie in staat is eventueel een door de curator aan te bieden akkoord te financieren. Dat is naar het oordeel van het Hof in dit verband niet genoeg.
Het gelijk is ook ten aanzien van dit feitelijke geschilpunt daarom aan de zijde van de Inspecteur.
4.16. De Rechtbank heeft daarom op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het hoger beroep moet daarom ongegrond worden verklaard.
4.17. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
4.18. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
5. Beslissing
Het Hof
- verklaart het hoger beroep ongegrond;
- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Aldus gedaan op 29 april 2010 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.Swinkels en F.Sonneveldt, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) een dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.