Uitspraak
typ. CH
zaaknr. HD 103.005.050
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 9 maart 2010,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AARDAPPELGROOTHANDEL [Y.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 16 april 2007,
advocaat: mr. Ph.C.M. van de Ven,
tegen:
de vennootschap naar Frans Recht FRUITSUD S.A.R.L.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
advocaat: mr. I.A. van Rooij,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 7 maart 2007 tussen appellante - [X.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - Fruidsud - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 146823/HAZA 05-925)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van dertien producties dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, in conventie tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Fruitsud en in reconventie tot het alsnog veroordelen van Fruitsud tot het vergoeden van de schade die [X.] heeft geleden in de vorm van (onder andere) margeverlies, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Fruitsud onder overlegging van elf producties de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. R.W.J.M. te Pas en Fruitsud door mr. I.A. van Rooij. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft [X.] bij akte nog twee op voorhand toegezonden sets stukken (correspondentie tussen de raadslieden en processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor) in het geding gebracht.
2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen Fruitsud heeft de gedingstukken overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) Fruitsud heeft grote hoeveelheden aardappelen afkomstig uit Israel per schip laten vervoeren naar de haven van Antwerpen. Het schip White Swan is op 24 mei 2004 in Antwerpen aangekomen met aardappelen van de soort Mondial. Het schip Kestrel is op 8 juni 2004 aangekomen met aardappelen van de soort Mondial. Het schip City of Hambourg is op 16 juni 2004 aangekomen met aardappelen van de soort Charlotte.
b) Fruitsud heeft van deze ladingen verschillende partijen aardappelen aan [X.] aangeboden en geleverd. Partijen verschillen van mening over de vraag of ten aanzien van alle partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, en zo ja, over de condities waaronder is aangeboden, geleverd en afgenomen.
c) Fruitsud heeft aan [X.] facturen gezonden voor geleverde aardappelen.
d)[X.] heeft bij Fruitsud geklaagd over de kwaliteit van aan haar geleverde aardappelen.
e) Op 21 juni 2004 heeft Texa op verzoek van Fruitsud -in aanwezigheid van de heer [C.] namens Fruitsud, de heer [D.] namens [E.] en [F.] en de heer [G.] en mevrouw [Z.] namens [Y.]- aardappelen Mondial afkomstig van de White Swan en de Kestrel geïnspecteerd, zich bevindend in 9 containers in het magazijn van [X.] te [vestigingsplaats] en in 28 containers in de opslag van Norexa, het entrepot te [vestigingsplaats].
De Nederlandse vertaling van het Franstalige expertiserapport d.d. 24 juni 2004 (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) vermeldt over de kwaliteit van de aardappelen afkomstig van de White Swan:
“Aangekomen bij [Y.] hebben wij geconstateerd dat de big bags waren opgeslagen in niet geventileerde en niet gekoelde opslagruimten.
…… Dat de big bags enerzijds geplaatst waren op pallets met een blauwe kleur. Een groot gedeelte van deze pallets was verrot en de inhoud in staat van bederf.
…… Wij hebben 20 pallets van de dennenhouten pallets genoteerd, waarvan er drie rot waren en 54 pallets van de blauwe pallets waarvan er 18 rot waren.
…… Vervolgens zijn wij naar de opslagplaatsen van de onderneming NOREXA te [vestigingsplaats] gebracht en daar hebben wij de 560 pallets (28 containers, hof) kunnen controleren opgeslagen in niet gekoelde en niet geventileerde ruimten.
En voorts over de kwaliteit van de aardappelen afkomstig van de Kestrel:
“…… Op de 28 containers zijn 20 big bags rot aangetroffen en een groot deel van de goederen is in staat van verregaande ontbinding doordat: 1. de big bags niet geplaatst zijn in een koelhuis 2. het lang op de kade laten liggen van aan bederf onderhevige goederen.”
f) Op 28 juni 2004 heeft SGS Nederland B.V. op verzoek van [X.] te Antwerpen 74 big bags aardappelen van de soort Mondial visueel geïnspecteerd. Het expertiserapport d.d. 29 juni 2004 (prod.6 bij MvG) vermeldt:
“The potatoes were found packed in black big bags with a black co-ver cloth stowed on wooden pallets. Many bags were found to be stained. The big bags were found marked by means of labels, mentioning: … Distributor: Agrusud [vestigingsnaam]
… During inspection the parcel was found to consist of: 74 big bags of potatoes.
… We have opened 36 bags, taken at random, of which the contents was visually inspected by us, during which we ascertained that the parcel was more ore less for 100% rotten. More than 50% of the inspected potatoes was found to be rotten and wet, soft and/or brown. The bags were at some places wet because of the “rotten” potatoes also some water underneath the pallets was found. When opening the bags a “rotten” odour was severely noted. Probably the potatoes were suffering from “natrot” disease.”
g)Op 5 juli 2004 heeft SGS Nederland B.V. op verzoek van [X.] bij [Y.] in [vestigingsplaats] visueel geïnspecteerd 10 big bags aardappelen van de soort Mondial. Het expertiserapport d.d. 9 juli 2004 (prod. 3 bij MvG) vermeldt:
“The potatoes were found packed in black big bags with a black cover cloth, stowed on wooden pallets. Many bags were found to be stained.
…… Our inspector checked 5 big bags. In every big bag there were at least 2 potatoes infected by the “wetrot” disease. There was no moisture found on the ground, neither on the outside or the bottom of the pallets. A bad smell was ascertained in the truck which carried this consignment.”
h)Op 25 juni 2004 heeft Fruitsud aan [X.] een creditnota gestuurd voor de op 14 juni 2004 gefactureerde partij aardappelen afkomstig van de Kestrel.
i)[X.] heeft diverse facturen van Fruitsud onbetaald gelaten.
j) Bij brief van 8 december 2004 is [X.] door Fruitsud gesommeerd tot betaling van een vijftal openstaande facturen samen ten bedrage van € 155.477,02 in hoofdsom (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg).
4.2. In eerste aanleg heeft Fruitsud in conventie gevorderd om [X.] te veroordelen tot betaling van de som van € 173.464,37, vermeerderd met de contractuele rente, te weten de wettelijke rente vermenigvuldigd met een factor 1,5; subsidiair de wettelijke rente over een bedrag ad
€ 155.477,02 vanaf 17 mei 2005 tot de dag der uiteindelijke voldoening. Fruitsud heeft aan haar vordering –kort gezegd- ten grondslag gelegd dat [X.] bij Fruitsud partijen aardappelen uit de ladingen van de White Swan, de Kestrel en de City of Hambourg heeft gekocht. Die partijen heeft Fruitsud afgeleverd in Antwerpen. Dat partijen waren van goede kwaliteit. In elk geval vanaf het moment van lossen op de kade in Antwerpen kwamen die partijen voor rekening en risico van [X.]. [X.] heeft te laat geklaagd over de kwaliteit van de aardappelen. De door de experts geconstateerde gebreken zijn te wijten aan het door [X.] te lang op de kade laten staan en de onjuiste opslag in de haven van Antwerpen van deze bederfelijke waar. Dat dient voor rekening en risico van [X.] te blijven, zo stelt Fruitsud.
4.3. [X.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd Fruitsud te veroordelen tot betaling van de schade die [X.] heeft geleden op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Fruitsud zich tegenover haar verbonden had tot het leveren van een partij Exquisa aardappelen, die met de Kestrel vervoerd zouden worden. De Kestrel vervoerde echter aardappelen van de soort Mondial, die [X.] in plaats van Exquisa werden aangeboden. Door geen Exquisa te leveren heeft Fruitsud [X.] genoodzaakt een dekkingskoop te plegen als gevolg waarvan zij schade (margeverlies) heeft geleden, zo stelt [X.].
4.4. Bij het vonnis waarvan beroep zijn de vorderingen van Fruitsud in conventie toegewezen en is de vordering van [X.] in reconventie afgewezen.
4.5. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 22 juni 2007, herhaald bij het bijna gelijkluidend aanvullende verzoekschrift ingekomen ter griffie van het hof op 20 november 2007, heeft [X.] verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Fruitsud heeft zich aan dit verzoek gerefereerd en bij beschikking van het hof van 26 maart 2008 is voornoemd verzoek toegewezen. Op 12 juni 2008 en op 21 augustus 2008 zijn in het totaal 3 getuigen aan de zijde van [X.] gehoord. Fruitsud heeft in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête.
4.6. Het hof overweegt dat de rechtbank in eerste aanleg bevoegd was om van de vordering kennis te nemen op grond van art. 2 EEX Pro-verordening. Het hof kan op dezelfde grond inhoudelijk kennis nemen van dit hoger beroep.
4.7. Partijen zijn het erover eens dat het recht dat van toepassing is op hun rechtsverhouding leidt tot toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. Partijen verschillen van mening over de vraag welk recht van toepassing is op eventuele geschilpunten waarin de regels van het Weens Koopverdrag niet voorzien. Die vraag kan in het midden blijven nu zich dergelijke geschilpunten niet voordoen naar zal blijken uit wat het hof hierna overweegt.
4.8. In dit hoger beroep voert [X.] als meest verstrekkende verweer onder grief III aan dat Fruitsud de verkeerde partij in rechte heeft betrokken nu niet Aardappelgroothandel [Y.] B.V. de wederpartij van Fruitsud is, maar [A.] Sorteer B.V. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst [X.] naar de door Fruitsud in het geding gebrachte facturen, die allen geadresseerd zijn aan [A.] Sorteer B.V.
4.9. Vooropgesteld wordt dat [X.] gerechtigd is dit verweer voor het eerst in hoger beroep te voeren. Het rechtsmiddel van hoger beroep heeft immers mede ten doel om partijen de gelegenheid te geven verzuimen die in eerste aanleg zijn begaan, te herstellen. De grief (het verweer) faalt op grond van het volgende.
Met Fruitsud is het hof van oordeel dat [X.] haar recht om dit verweer te voeren verwerkt heeft. Fruitsud heeft al voor aanvang van de procedure uitgebreid met [X.] –door Fruitsud meestal aangeduid als “[Y.]”- gecorrespondeerd. Daar heeft [X.] van meet af aan inhoudelijk op gereageerd, zowel op briefpapier van [B.] Import-Export B.V. als op briefpapier van [A.] Sorteer B.V., als per email namens Aardappelgroothandel [Y.] B.V., zo blijkt uit meerdere door of namens [X.] zelf in het geding gebrachte producties. Aldus heeft zij gecorrespondeerd over orders, klachten en facturen, zonder daarbij een voorbehoud te maken, waaruit Fruitsud redelijkerwijs zou hebben kunnen afleiden dat zij met [A.] Sorteer B.V. contracteerde of gecontracteerd had en daarom haar vorderingen tot [A.] Sorteer B.V. diende te richten. Ook in eerste aanleg heeft [X.] niet van het standpunt blijk gegeven dat zij ten onrechte in plaats van [A.] Sorteer B.V. in de procedure is betrokken. Zij heeft juist de rechtsstrijd in conventie aanvaard. In reconventie heeft Janssen zelfs een vordering ingesteld uit hoofde van een overeenkomst die zij stelt met Fruitsud gesloten te hebben, maar ter zake waarvan Fruitsud de factuur en creditnota (prod. 10 bij MvA) ook op naam van [A.] Sorteer BV heeft gezonden. Voorts heeft zij in eerste aanleg en in hoger beroep in bijna alle processtukken gereageerd als [B.] Import-Export B.V., maar het voorlopig getuigenverhoor heeft zij weer op haar eigen naam aangevraagd. Ook de appeldagvaarding is op haar eigen naam uitgebracht.
4.10. Gelet op het voorgaande komt aan [X.] als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans niet meer het recht toe zich op de stelling te beroepen dat zij in haar verhouding tot Fruitsud niet als wederpartij kan worden aangemerkt.
4.11. De grieven I en II hebben -zoals blijkt uit de toelichting daarop- naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven.
White Swan
4.12.1 Met de grieven IV t/m VI klaagt [X.] over de overwegingen van de rechtbank die leiden tot het oordeel dat uit de stellingen van [X.] blijkt dat er in elk geval op 11 juni 2004 een overeenkomst tussen partijen tot stand is komen, althans onder de door Fruitsud gestelde condities. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
4.12.2 Fruitsud heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd een voor vertrek van de White Swan uit Israel tot stand gekomen overeenkomst tot verkoop en levering aan [X.] van negen containers aardappelen van de soort Mondial à € 0,50 per kg onder de conditie aflevering en risico overgang op 24 mei 2004 in de haven van Antwerpen. [X.] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd kort gezegd inhoudende dat een dergelijke koopovereenkomst niet tussen partijen is gesloten. De aardappelen zijn [X.] eerst aangeboden toen zij al onderweg waren. [X.] zou bereid zijn geweest deze te kopen voor € 0,50 per kg onder de voorwaarde dat ze op 18 mei 2004 in Antwerpen door [X.] zouden kunnen worden afgenomen. De prijs die [X.] bereid was te bieden toen bleek dat de aardappelen pas op 24 mei 2004 in Antwerpen aankwamen en pas op 28 mei 2004 door de douane werden vrijgegeven, was voor Fruitsud niet acceptabel. Pas op of omstreeks 11 juni 2004 heeft Fruitsud [X.] verzocht om de genoemde partij alsnog te willen (ver)kopen, maar dan tegen marktprijs en onder de conditie acceptatie klant. De keuring zou daarom door de klant worden verricht. De klant heeft de partij wegens rot niet geaccepteerd, zodat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De rot blijkt uit de expertiserapporten van Texa en SGS. Fruitsud heeft [X.] daarom ten onrechte een factuur gezonden, zo heeft [X.] gesteld.
4.12.3 Tegenover het gemotiveerde verweer van [X.] heeft Fruitsud zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de kern slechts volhard in haar stelling dat er een onvoorwaardelijke overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen zoals hiervoor omschreven onder 4.12.2., eerste alinea. Naar het oordeel van het hof heeft Fruitsud daarmee, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [X.], ter zake de grondslag van haar vordering onvoldoende gesteld, zodat die niet is komen vast te staan. Zo heeft Fruitsud in het bijzonder geen opheldering gegeven over het exacte moment van het sluiten van de koopovereenkomst, noch heeft zij toereikend onderbouwd dat dit moment lag vóór de verscheping van de aardappelen uit Israël, zoals zij stelt. Haar bewijsaanbod op dit punt moet in dat licht worden gepasseerd. De grieven IV t/m VI slagen.
4.12.4 Gezien het voorgaande kunnen de grieven VII, VIII en IX in dit arrest onbesproken blijven.
Kestrel
4.13.1 Met grief X komt [X.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat er door Fruitsud geen factuur is overgelegd die betrekking heeft op de levering van aardappelen uit de Kestrel, zodat die levering geen onderdeel uitmaakt van de vordering van Fruitsud. Deze grief faalt. Hoewel Fruitsud in eerste aanleg gesteld heeft dat de facturen waarvan zij betaling vorderde ook betrekking hadden op leveringen uit de Kestrel, heeft ze die in eerste aanleg niet overgelegd en ter zake ook geen bedragen gevorderd. Bij memorie van antwoord heeft Fruitsud alsnog de factuur, maar ook de creditnota (prod. 9 en 10), die zij voor deze levering aan [X.] zond, in het geding gebracht. Bij pleidooi heeft [X.] erkend dat de factuur is gecrediteerd.
4.13.2 Bij pleidooi heeft [X.] tevens gewezen op de relevantie van de over en weer ingenomen stellingen betreffende de levering met de Kestrel voor haar reconventionele vordering tot schadevergoeding. Met grief XIII komt [X.] op tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering omdat zij onvoldoende zou hebben gesteld, zodat de aansprakelijkheid en als gevolg daarvan mogelijke schade niet is komen vast te staan.
4.13.3 Aan haar reconventionele vordering legt [X.] – kort gezegd - ten grondslag dat Fruitsud (met de Kestrel) andere aardappelen heeft aangevoerd dan overeengekomen, als gevolg waarvan [X.] haar verplichtingen tot levering van Exquisa aardappelen tegenover haar klanten niet na kon komen en een dekkingskoop heeft moeten plegen.
Fruitsud betwist niet dat er een zending aardappelen van de soort Exquisa was overeengekomen, maar stelt dat die zending nadien met instemming van [X.] is vervangen door een (vervangende) zending aardappelen van de soort Mondial. [X.] betwist dat. De stellingen van [X.] dat zij de partij Exquisa aardappelen al aan haar afnemers had verkocht en dat zij zich genoodzaakt heeft gezien een dekkingskoop te verrichten, heeft [X.] evenwel –ook in dit hoger beroep- op geen enkele wijze met concrete gegevens onderbouwd. Zo heeft zij niet aangegeven om welke klanten het gaat, welke prijzen zij is overeengekomen en op welk tijdstip en voor welke hoeveelheid zij bij wijze van dekkingskoop aardappelen heeft gekocht. Voor verwijzing naar een schadestaat procedure is het op zich voldoende dat eiser aannemelijk maakt dat hij schade heeft geleden, maar [X.] heeft aldus niet voldaan aan haar stelplicht en daarmee niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank terecht haar vordering in reconventie heeft afgewezen. Ook grief XIII faalt.
City of Hambourg
4.14.1 Met de grieven XI en XII komt [X.] onder andere op tegen het oordeel van de rechtbank over de leveringen van 10 containers aardappelen van de soort Charlotte uit de City of Hambourg. Deze grieven falen. Daartoe overweegt het hof het volgende.
4.14.2 Tussen partijen staat niet ter discussie dat er een overeenkomst tot stand is gekomen voor de levering van een partij aardappelen van de soort Charlotte voor een prijs van € 0,36 per kilo. Partijen verschillen echter van mening over de vraag welke condities zijn overeen gekomen en of er op juiste wijze, tijdig en terecht is geklaagd.
4.14.3 Uit een door [X.] bij MvG (prod. 11A) in het geding gebracht faxbericht van onbekende datum, dat door Fruitsud niet is weersproken, blijkt dat is overeengekomen: “ We will buy the 8 containers with Charlotte for the price of 0,36 euro FOT Antwerpen. Good quality accepted in Holland and Germany.” In het licht van het bepaalde in art. 38 van Pro het Weens Koopverdrag verstaat het hof de conditie “good quality accepted in Holland and Germany” in die zin dat met medeweten van verkoper de keuring van de zaken na aflevering is uitgesteld tot het tijdstip waarop de zaken bij de klant zijn aangekomen.
4.14.4 De partij aardappelen van de soort Charlotte is op 17 juni 2004 in Antwerpen aangekomen en op diezelfde datum vervoerd naar een Duitse klant van [X.].
[X.] stelt dat de partij direct na aankomst op 17 juni 2004 bij de klant is afgekeurd.
[X.] stelt dat de Charlotte aardappelen rot waren en dat daarvan een expertiserapport zou zijn opgesteld, maar daarvan is niet gebleken. De twee expertiserapporten die [X.] wèl in het geding heeft gebracht betreffen partijen aardappelen van de soort Mondial, zodat niet is komen vast te staan dat de aardappelen van de soort Charlotte van slechte kwaliteit waren. Wel blijkt van de afkeuring van 7 containers door de klant uit een email van de klant –[Q.]- aan [X.] d.d. 22 juni 2004 (prod. 10 bij MvG). Echter, als onweersproken staat vast dat betreffende email niet door Fruitsud is ontvangen.
4.14.5 Art. 39 Weens Pro Koopverdrag bepaalt dat de koper het recht verliest zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt de verkoper hiervan in kennis stelt. Fruitsud betwist dat zij door [X.] (tijdig) op de hoogte is gesteld van de klachten over de Charlotte aardappelen.
[X.] heeft als bewijs van het feit dat zij de klachten aan Fruitsud heeft gemeld een email aan info@agrosud.fr d.d. 17 juni 2004 met drie foto’s van de mankerende aardappelen overgelegd (prod. 11B bij MvG). Fruitsud betwist genoemde email te hebben ontvangen. Dat verweer wordt gesteund door het feit dat het emailadres van Fruitsud niet eindigt op agrosud.fr, maar op agrusud.fr.
[X.] beroept zich voorts op een tweetal faxberichten over de klachten die zij op 29 juni 2004 aan Fruitsud zou hebben gezonden, maar met Fruitsud is het hof van oordeel dat die berichten –zo al verzonden en relevant, wat Fruitsud gemotiveerd betwist- niet kunnen worden aangemerkt als te zijn verzonden binnen een redelijke termijn na ontdekking van de gebreken, als bepaald in art. 39 van Pro het Weens Koopverdrag.
De duur van genoemde klachttermijn hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de aard van de geleverde zaken. Het hof is met Fruitsud van oordeel dat de omstandigheid dat het hier gaat om aardappelen die aan bederf onderhevig zijn, terwijl dit bederf kan worden versneld indien de aardappelen niet onder de juiste condities worden bewaard, nopen tot een korte klachttermijn. Hierbij dient mede in aanmerking genomen te worden dat art. 39 Weens Pro Koopverdrag onder meer beoogt de verkoper in staat te stellen om zelf de klachten te onderzoeken. Een korte klachttermijn klemt in de onderhavige omstandigheden temeer, nu bij gebreke daarvan (tegen)bewijslevering ter zake de gestelde gebreken en waardoor die kunnen zijn ontstaan zou worden bemoeilijkt.
Partijen verschillen van mening over de vraag welke termijn als redelijk uit de handelsgewoonte zou voortvloeien. Fruitsud beroept zich dienaangaande onder meer op de binnen Europa in de aardappelbranche gehanteerde RUCIP-handelsvoorwaarden. Deze voorwaarden zijn weliswaar door partijen niet van toepassing verklaard op onderhavige leverantie, maar de inhoud en het feit dat daarin ook expertise- en arbitragereglementen zijn opgenomen ondersteunen de stelling van Fruitsud dat ze als handelsgewoonte kunnen worden beschouwd. De termijnen van art. 28.3 van deze voorwaarden toegepast op onderhavige leveranties van –naar het hof uit de stellingen van [X.] begrijpt- consumptieaardappelen houden een klachttermijn van 3 (tot maximaal 6) dagen in. Het hof zal deze termijn ook aanhouden.
4.14.7 Op 17 juni 2004 is het gebrek [X.] bekend geworden. Nu niet gebleken is dat de klacht binnen 3 (tot 6) dagen na 17 juni 2004 door [X.] aan Fruitsud bekend is gemaakt, is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [X.] tijdig over de kwaliteit van de Charlotte aardappelen heeft geklaagd. Terzijde merkt het hof op dat ook gesteld noch gebleken is wat er met de achtste container is gebeurd en waarom [X.] weigert voor die container te betalen. Mede in het licht van het gemotiveerde verweer van Fruitsud, is het hof van oordeel dat [X.] onvoldoende onderbouwde feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zullen leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
Uien
4.15. Tussen de facturen waarvan Fruitsud betaling vordert bevinden zich ook facturen voor geleverde uien. Onder grief XII klaagt [X.] over overweging 3.23 van de rechtbank waarin de rechtbank onder andere heeft overwogen dat [X.] gehouden is de facturen ter zake van de uien te voldoen. Zowel in eerste aanleg echter als in dit hoger beroep laat [X.] na enig verweer tegen de betreffende facturen voor geleverde uien te voeren, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [X.] gehouden is die te voldoen.
Rente
4.16. Onder grief XII klaagt [X.] tenslotte ook over rechtsoverweging 3.24, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [X.] noch de verschuldigdheid van de contractuele rente noch de hoogte van het ter zake gevorderde bedrag heeft weersproken. Tegen de achtergrond van wat [X.] tegen de rente heeft aangevoerd –dat naar de kern genomen beperkt is gebleven tot de blote stelling dat de gevorderde rente exorbitant hoog is- is het hof van oordeel dat [X.] op zich niet het verschuldigd zijn van de contractuele rente betwist, maar dat zij slechts de redelijkheid van het gehanteerde rentetarief bestrijdt. De grief faalt omdat het gevorderde rentetarief, mede gelet op de hoogte van de wettelijke handelsrente niet exorbitant is.
4.17. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven IV t/m VI slagen, de grieven VII t/m IX geen behandeling behoeven en de grieven I t/m III en X t/m XIII falen. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de rechtbank in conventie geheel vernietigen. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie toewijzen voor een bedrag van (€ 63.000,= + € 2.301,84 – € 1.049,82 =) € 64.252,02 te vermeerderen met de wettelijke rente vermeerderd met 1,5%, per factuur te berekenen vanaf de vervaldatum. In reconventie zal het vonnis worden bekrachtigd. De omstandigheid dat partijen in dit appel over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld geeft aanleiding om de kosten van de eerste aanleg in conventie en de kosten van het hoger beroep te compenseren aldus dat ieder eigen kosten draagt.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X.] in conventie om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 64.252,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vermeerderd met 1,5% te berekenen vanaf 23 juli 2004;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Venhuizen en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 maart 2010.