Conclusie
Zaaknummer: 10/04339
mr. Wuisman
Rolzitting: 25 november 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. P. Duijsens
tegen
De rechtspersoon naar het recht van Frankrijk Fruitsud S.A.R.L.
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie (hierna: Fruitsud) heeft in de periode mei en juni 2004 drie maal een grote partij aardappelen per schip doen vervoeren naar de haven van Antwerpen en aan eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) aangeboden. De aardappelen waren bestemd om verhandeld te worden.
1.2 Omdat [eiseres] weigerde de op deze aardappelen betrekking hebbende facturen te voldoen, heeft Fruitsud bij exploot van 25 mei 2005 bij de rechtbank te Breda een procedure tegen [eiseres] aangespannen ten einde een veroordeling van [eiseres] tot betaling van een bedrag van € 173.464, 37, vermeerderd met contractuele althans wettelijke rente, te verkrijgen.
1.3 [Eiseres] heeft bij conclusie van antwoord de vordering bestreden op de grond, kort weergegeven, dat, voor zover er met betrekking tot een partij aardappelen een overeenkomst tot stand was gekomen, de aardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden wat kwaliteit of soort betreft. [Eiseres] heeft op zijn beurt in reconventie een vordering tegen Fruitsud ingesteld ter verkrijging van een veroordeling van haar tot vergoeding van schade, bestaande uit margeverlies op een bepaalde partij aardappelen, nader vast te stellen in een schadestaatprocedure.
1.3 Bij vonnis d.d. 7 maart 2007 heeft de rechtbank de vordering van Fruitsud toegewezen en die van [eiseres] afgewezen.
1.4 [Eiseres] is in appel gegaan bij het hof 's-Hertogenbosch en heeft het vonnis met dertien grieven bestreden. In grief III wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte [eiseres], dus [eiseres], en niet [A1] BV als contractspartij van Fruitsud heeft aangemerkt. Fruitsud heeft, anders gezegd, de verkeerde partij gedagvaard. Met grief XIII wordt de afwijzing van de reconventionele vordering bestreden.
1.5 Na gehouden pleidooien spreekt het hof op 9 maart 2010 zijn arrest uit. Het meest verstrekkende verweer van [eiseres], dat Fruitsud de verkeerde partij heeft gedagvaard, verwerpt het hof in de rov. 4.8, 4.9 en 4.10 op de grond dat het aan [eiseres] als gevolg van haar eigen gedragingen vóór en tijdens de procedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer het recht toekomt zich op de stelling te beroepen dat zij in haar verhouding tot Fruitsud niet als wederpartij kan worden aangemerkt. Als gevolg van het slagen van de grieven VII, VIII en IX verlaagt het hof het door [eiseres] aan Fruitsud nog te betalen bedrag tot € 64.252,02. In rov. 4.13.3 overweegt het hof naar aanleiding van grief XIII dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt de schade te hebben geleden waarop de reconventionele vordering betrekking heeft, zodat de rechtbank terecht die vordering heeft afgewezen.
1.6 [Eiseres] komt bij exploot van 8 juni 2010 - en daarmee tijdig - in cassatie van het arrest van het hof. Tegen de niet verschenen Fruitsud wordt verstek verleend. Er wordt voor [eiseres] nog een processtuk met het opschrift Schriftelijke Toelichting ingediend.
2. Bespreking van het voorgedragen cassatiemiddelen
2.1 Er zijn twee cassatiemiddelen voorgedragen.
cassatiemiddel I
2.2 Het ruim opgezette cassatiemiddel I houdt een bestrijding in van de verwerping door het hof van grief III en daarmee van het in appel voor het eerst gevoerde verweer dat [eiseres] (dus [eiseres]) niet de contractspartij van Fruitsud is geweest. Mede gelet op wat op blz. 10, sub 13, van de cassatiedagvaarding wordt opgemerkt, moeten de aangevoerde klachten vooral op blz. 5, onder 3, t/m blz. 7, onder 4, van de cassatiedagvaarding worden gezocht.
2.3 Vooraf en ter inleiding zij het volgende opgemerkt. Artikel 348 Rv Pro laat toe dat de oorspronkelijke verweerder in appel nieuwe weren inbrengt, 'tenzij dezelve in het geding ter eerster instantie zijn gedekt." Een verweer geldt als 'gedekt', indien uit de proceshouding van de verweerder in eerste instantie ondubbelzinnig blijkt van een prijsgeven van een verweer. Dit prijsgeven zal niet spoedig kunnen worden aangenomen.((1)) Een nieuw verweer kan intussen ook hierop stranden dat het recht om het te voeren, anders dan door het doen van afstand ervan, is verwerkt of in strijd met de goede procesorde moet worden geacht. Het gedrag van een procespartij tegenover de andere procespartij, niet zijnde afstand van recht, kan dus ook er aan in de weg staan dat eerstgenoemde nog een bepaald verweer voert. Evenals bij een gedekt verweer zal dat niet spoedig kunnen worden aangenomen. Het gedrag van de procespartij moet het alsnog voeren van een verweer tegenover de ander naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontoelaatbaar doen zijn.((2)) Dat kan zich ook voordoen bij het voor het eerst in appel aanvoeren dat de verkeerde partij in rechte is aangesproken.((3))
2.4 In rov. 4.9 geeft het hof voor zijn oordeel in rov. 4.10 dat aan [eiseres] niet meer het recht toekomt om zich tegenover Fruitsud te beroepen op de stelling, dat niet zij maar [A1] B.V. als de contractuele wederpartij van Fruitsud dient te worden aangemerkt, kort samengevat, de volgende onderbouwing:
- er is reeds vóór de procedure uitgebreid met Fruitsud over de in geschil zijnde leveranties gecorrespondeerd, waarbij Fruitsud meestal de geadresseerde aanduidde met '[A]' en er van die kant gereageerd werd op briefpapier van [A2] B.V. of [A1] B.V. dan wel per email namens [eiseres];((4))
- er is aldus over orders, klachten en facturen gecorrespondeerd zonder daarbij een voorbehoud te maken waaruit Fruitsud redelijkerwijs zou hebben kunnen afleiden dat zij met [A1] B.V. gecontracteerd had;((5))
- tijdens de eerste aanleg is niet gesteld dat de procedure ten onrechte tegen [eiseres] (dus [eiseres]) in plaats van tegen [A1] B.V. is gestart;
- in de eerste aanleg presenteert [A2] B.V. zich als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie;
- de appeldagvaarding wordt op naam van [eiseres] (dus [eiseres]) uitgebracht, maar daarna, d.w.z. in de memorie van antwoord en in de Pleitnota, wordt als appellante weer [A2] B.V. genoemd;
- het verzoek in appel om een voorlopig getuigenverhoor is daarentegen gedaan op naam van '[eiseres]'.
2.5 Op blz. 5 onder 3) wordt het oordeel van hof inzake rechtsverwerking als onjuist bestreden. Er worden daartoe een achttal redenen opgevoerd, waarbij de volgende kanttekeningen zijn te plaatsen:
ad 1: Blijkens hetgeen het hof aan het begin van rov. 4.9 overweegt, miskent het hof op zichzelf niet dat een appel ruimte biedt voor herstel van eerdere verzuimen.
ad 2: Uit de onderbouwing die het hof voor zijn oordeel geeft, blijkt dat het hof terughoudendheid bij het aanvaarden van rechtsverwerking betracht. Het hof besluit daartoe niet dan na geconstateerd te hebben dat er van de kant van [eiseres] zelf zowel vóór als tijdens de procedure grote onduidelijkheid is geschapen en in stand gelaten omtrent welke groepsvennootschap aan haar zijde nu als contractspartij van Fruitsud zou moeten worden beschouwd, terwijl, juist omdat er aan de kant van [eiseres] sprake was van een conglomeraat van vennootschappen met op elkaar gelijkende namen en een zelfde vestigingsplaats, het aan [eiseres] was om hier duidelijkheid over te verschaffen.
ad 3: Voor zover voor het honoreren van een beroep op rechtsverwerking vereist is dat er sprake is van benadeling bij degene die zich op rechtverwerking beroept, vormt dat in casu geen probleem. Het is in casu zonder meer duidelijk dat het aanvaarden van het verweer dat niet [eiseres] maar [A1] B.V. de wederpartij van Fruitsud is, nadeel oplevert. De al in de procedure gedane investeringen zouden [eiseres] niets opleveren.
ad 4: Het hof concludeert tot rechtsverwerking niet enkel op basis van tijdsverloop.
ad 5: In casu gaat het niet erom vast te stellen wie de contractspartij van Fruitsud nu daadwerkelijk is geweest.
ad 6: Het hof heeft geoordeeld en, gelet op de hiervoor ad 2 vermelde omstandigheden, kunnen oordelen dat het in casu aan [eiseres] als in rechte aangesproken partij was om tijdig duidelijk te maken welke groepsvennootschap volgens haar als contractspartij zou moeten worden aangemerkt.
ad 7: In het geheel mist het onder 7 gestelde zelfstandige betekenis.
ad 8: Dat [A2] B.V. als lasthebber voor een ander de reconventionele vordering zou hebben ingesteld, is niet eerder gesteld en kan vanwege de daaraan verbonden feitelijke aspecten niet voor het eerst in cassatie worden opgeworpen.
Kortom, met geen van de acht aangevoerde redenen wordt de onjuistheid van het bestreden oordeel van het hof aangetoond.
2.6 Op blz. 6, onderaan, en blz. 7, bovenaan, is een motiveringsklacht opgenomen. Voor de onderbouwing daarvan wordt verwezen naar de essentiële stellingen in de 'toelichting'. Op deze wijze wordt de beweerde onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof inzake de rechtverwerking niet (voldoende) duidelijk gemaakt. De motiveringsklacht slaagt derhalve reeds niet, omdat deze niet voldoet aan de eisen die aan een cassatieklacht zijn te stellen.
2.7 Op blz. 7, ad 4), van de cassatiedagvaarding komt nog een rechts- en/of motiveringsklacht voor van de strekking dat vanwege het feit dat aan haar zijde namen van meer vennootschappen met het bestanddeel '[A]' zijn gebruikt, Fruitsud er minder op af had kunnen gaan dat [eiseres] haar contractuele wederpartij was. Hier wordt miskend dat het hof, zoals hierboven in 2.5 ad 6 al opgemerkt, heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden het aan [eiseres] was om tijdig duidelijk te zijn omtrent welke groepsvennootschap volgens haar de contractuele wederpartij van Fruitsud was.
Voor zover ook hier verwezen wordt naar de essentiële stellingen in de 'toelichting, geldt daarvoor ook hetgeen hiervoor in 2.6 is opgemerkt.
2.8 Een en ander voert tot de slotsom dat cassatiemiddel I geen doel treft.
cassatiemiddel II
2.9 Met middel II wordt opgekomen tegen het verwerpen door het hof van grief XIII, waarmee de afwijzing van de reconventionele vordering van [eiseres] door de rechtbank werd bestreden.
In verband met die vordering heeft [eiseres] aangevoerd dat Fruitsud een partij aardappelen heeft aangeleverd van een andere soort ('Mondial') in plaats van de bestelde soort ('Exquisa'), dat zij zich daardoor gedwongen heeft gezien om een dekkingskoop aan te gaan teneinde reeds gemaakte afspraken met klanten na te kunnen komen en dat zij dien tengevolge margeverlies heeft geleden. In rov. 3.27 wijst de rechtbank de vordering af, omdat [eiseres], mede gelet op de betwisting van Fruitsud, onvoldoende heeft gesteld zowel met betrekking tot de aansprakelijkheid van Fruitsud als met betrekking tot de schade. Zoals al opgemerkt, komt [eiseres] tegen deze beslissing op met grief XIII, welke grief overigens vrijwel iedere toelichting ontbeert. Het hof verwerpt de grief, omdat voor verwijzing naar een schadestaatprocedure weliswaar voldoende is dat het geleden zijn van schade aannemelijk is gemaakt, maar [eiseres] ook in dat opzicht niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat de rechtbank de vordering in reconventie terecht heeft afgewezen. Het hof doet hiermee de afwijzing van de reconventionele vordering niet, zoals de rechtbank, mede stoelen op de overweging dat door [eiseres] ook ter zake van de aansprakelijkheid van Fruitsud te weinig is gesteld.
Het oordeel van het hof wordt als onjuist bestreden, waartoe onder meer wordt aangevoerd dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure reeds voldoende is dat de mogelijkheid van schade tengevolge van de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad aannemelijk is gemaakt.
2.11 Op zichzelf is juist dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat gebleken is van de mogelijkheid van schade uit de aansprakelijkheid meebrengende gebeurtenis.((6)) Uit hetgeen het hof in rov. 4.13.3 overweegt omtrent wat [eiseres] ten aanzien van de beweerde schade niet te berde heeft gebracht, valt af te leiden dat het hof met het niet aannemelijk gemaakt zijn door [eiseres] van de schade bedoelt te zeggen dat [eiseres] ook de mogelijkheid van schade niet aannemelijk heeft gemaakt. Het hof wijst er immers op dat [eiseres] ook in hoger beroep op geen enkele wijze haar stellingen dat zij de partij Exquisa aardappelen al aan haar afnemers had verkocht en dat zij zich genoodzaakt heeft gezien een dekkingskoop te verrichten, met concrete gegevens heeft onderbouwd. Het Hof preciseert dit nog door erop te wijzen dat niets is gesteld omtrent klanten die het aangaat, prijzen die zijn overeengekomen, tijdstippen waarop aankopen zijn gedaan en hoeveelheden die zijn gekocht. Bij die stand van zaken ligt in het niet aannemelijk maken van schade ook het niet aannemelijk maken van de mogelijkheid van schade besloten. Er is immers in geen enkel opzicht enige informatie over de gestelde schade verstrekt.(7))
2.12 Cassatiemiddel treft derhalve geen doel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. HR 11 juli 2008, LJNBG9942, RvdW 739, rov. 3.6: een verweer dat niet verenigbaar is met een eerder gevoerd verweer, geldt nog niet als een gedekt verweer.
2. Zie hierover nader: T.F.E. Tjong Tjin Tai, Verwerking van processuele rechten, MvV 2006, nr. 6/7, blz. 127 e.v.; V.C.A. Lindijer, De Goede procesorde, diss. RUG 2006, blz.542 e.v.; Asser-Procesrecht (Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent), 2009, nr. 169; Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands burgerlijk proces-recht, 2011, nr. 262, losbladige bundel Burgerlijke Rechtsvordering (Ynzonides/ Geuns), art. 348, aant. 3.
3. Zie HR 10 maart 1995, LJN ZC1661, NJ 1996, 299, m.nt. H.J. Snijders. In het betrokken geval spreekt S. in rechte een BV aan, die noch vóór de procedure in brieven noch tijdens de eerste aanleg aan S. te kennen heeft gegeven dat de vordering, die S. geldend tracht te maken, niet aan haar maar aan haar directeur persoonlijk toebehoort. Het hof acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet toelaatbaar dat de BV dat verweer in appel alsnog voerde. De Hoge Raad vindt dat oordeel niet onjuist, met name ook niet in strijd met artikel 348 Rv Pro, en verder niet onbegrijpelijk.
4. Bij memorie van antwoord heeft Fruitsud in het kader van de bestrijding van grief III een overzicht uit het handelsregister in het geding gebracht, waaruit blijkt van het bestaan van diverse vennootschappen met de naam '[A]', alle gevestigd aan hetzelfde adres, alle bestuurd door dezelfde bestuurders en alle gebruikmakend van hetzelfde emailadres, telefoon- en faxnummer en hetzelfde briefhoofd. Bij pleidooi is dit alles van de zijde van [eiseres] niet bestreden.
5. Uit de stellingen over en weer valt af te leiden dat aan de in geschil zijnde leveranties geen voorafgaande schriftelijke contracten ten grondslag hebben gelegen. Er zijn vanuit Fruitsud in verband met de leveranties facturen gezonden, die gericht waren aan [A1] B.V.
6. Zie: HR 8 april 2005, LJN AR7435, NJ 2005, 371; HR 28 oktober 2005, LJN AU 2902, NJ 2006, 558 en HR 30 juni 2006, LJN AX6246, RvdW 2006, 681. Zie recent nog J. de Bie Leuveling Tjeenk, De verhouding hoofdprocedure en schadestaatprocedure, MvV 2010, nr. 5, blz. 121 e.v.
7. Zie in dit verband ook HR 27 november 1998, LJN ZC2789, NJ 1999, 197, rov. 3.6, waarin de Hoge Raad oordeelt dat de rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk de mogelijkheid van schade niet aannemelijk gemaakt acht.