Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
dHJ
20 januari 2010
Zaaknummer: HV 200.051.123/01
Faillissementsnummer eerste aanleg: 09/1031 F
Arrest van de zevende kamer
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [X.],
advocaat: mr. D.M. Lamers,
t e g e n
mr. PIETER RUDOLF DEKKER,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Exhibit Factory B.V.,
kantoorhoudende te Rosmalen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: mr. Dekker q.q.,
advocaat: mr. P.R. Dekker.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 3 december 2009, waarbij [X.] in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van mr. S.H.F. Hoppenbrouwers tot curator, verder: de curator.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 december 2009, heeft [X.] verzocht voormeld vonnis te vernietigen.
2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 januari 2010, tezamen met de behandeling van de zaken tegen zijn broers [Y.] en [Z.].
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- mr. Dekker q.q.;
- de curator;
- [X.] vergezeld van zijn advocaat.
2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het faillissementsverslag nummer 1 van de curator;
- de pleitnota’s van mr. Lamers en van mr. Dekker q.q.
3. De beoordeling
3.1. Bij verzoekschrift in eerste aanleg heeft mr. Dekker q.q. verzocht om [X.] in staat van faillissement te verklaren. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen.
3.2. [X.] bestrijdt deze beslissing op – kort gezegd – de volgende gronden:
- het door de rechtbank gewezen vonnis van 10 september 2008, waarop mr. Dekker q.q. de faillissementsaanvraag grondt, is een tussenvonnis waarin geen bindende eindbeslissing is genomen en geen executoriale titel oplevert zodat er geen opeisbare vordering van mr. Dekker q.q. op [X.] bestaat;
- er bestaan geen steunvorderingen;
- [X.] verkeert niet in de toestand van te hebben opgehouden met betalen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.3. Het vonnis van 10 september 2008 is niet overgelegd. Het hof begrijpt dat [X.], als gewezen bestuurder, op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk is geoordeeld voor het tekort in het faillissement van Exhibit Facory B.V. in welk faillissement mr. Dekker q.q. tot curator is aangesteld. Dit tekort bedraagt € 4.851.477,86.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit dit vonnis toereikend van het bestaan van een aanzienlijke vordering van mr. Dekker q.q. op [X.]. In het onderhavige hoger beroep heeft [X.] de juistheid van het oordeel van de rechtbank niet ter discussie gesteld, zodat het hof uitgaat van de juistheid. De omstandigheden dat sprake is van een tussenvonnis, dat de hoogte van de vordering nog niet is vastgelegd in een dictum en dat er nog geen executoriale titel bestaat, staan niet in de weg aan het aannemen van de vordering.
3.4. [X.] is mede-eigenaar geweest van een pand waarop de ABN-AMRO-bank een hypotheek had. Door de curator is op dit pand beslag gelegd. Nadien, eind december 2007, is de vordering van de bank overgenomen door Listar. Bij die overname bedong Listar een hogere rente, namelijk 12½% in plaats van 5%. Het pand is inmiddels executoriaal verkocht. De verkoopopbrengst is toereikend voor de betaling van de oorspronkelijke hypotheekvordering en de rente. Listar kan evenwel deze rente, voor zover die uitgaat boven de 5% niet op de verkoopopbrengst verhalen nu de beslaglegging plaatsvond vóór de renteverhoging. Mitsdien bestaat er een rentevordering van Listar op [X.] die kan dienen als steunvordering.
3.5. Het hof kan zich ook overigens vinden in de gronden door de rechtbank gegeven en maakt deze tot de zijne, met uitzondering van het vorderingsrecht van de advocaat, mr. J.W. de Rijk, nu deze op de zitting heeft verklaard af te zien van zijn vordering.
3.6. Het hof neemt voorts in overweging dat, zoals blijkt uit het verslag van de curator, [X.] een schuld heeft aan Beleggingsmaatschappij [A.] B.V. en dat [X.] onvoldoende inkomsten of vermogen heeft om de schuldeisers te voldoen, zodat daaruit kan worden afgeleid dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
4. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Feddes en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010.