Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.041.437
arrest van de achtste kamer van 20 juli 2010
in de zaak van
ALANHERI N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 5 augustus 2009 tussen appellante – Alanheri – als eiseres en geïntimeerde – [X.] – als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 229720\CV EXPL 08-4932)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het tussenvonnis van 4 maart 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast, alsmede naar het tussen partijen in het incident gewezen vonnis van 1 juli 2009 en het herstelvonnis in het incident van 5 augustus 2009. Ook van beide laatste vonnissen is Alanheri in beroep gekomen. Het hoger beroep van het vonnis van 1 juli 2009 is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer HD 200.039.284. Het hoger beroep van het in het incident gewezen herstelvonnis van 5 augustus 2009 is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer HD 200.041.465. Op het hoger beroep van beide laatste vonnissen zal bij afzonderlijk arrest worden beslist.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij anticipatie-exploot heeft [X.] de eerstdienende dag vervroegd. Bij memorie van grieven heeft Alanheri onder overlegging van één productie met vijftien bijlagen vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [X.] tot al hetgeen in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is opgenomen, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van twee producties, genummerd 11 en 12, de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak tegelijk met de zaak HD 200.041.465 doen bepleiten, Alanheri door mr. J.L.G.M. Verwiel en [X.] door mr. D.P. van Straten. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Op de zitting heeft Alanheri verzocht achttien producties, alsmede een schriftelijke toelichting daarop, in het geding te mogen brengen, die op voorhand bij brief van 18 mei 2010 aan het hof en de wederpartij waren toegezonden. Daartegen had [X.] bij monde van zijn advocaat bij fax van 20 mei 2010 aan het hof, waarvan een kopie aan de wederpartij was gezonden, bezwaar gemaakt. Hierop had Alanheri gereageerd met een faxbericht van 21 mei 2010 van haar advocaat, waarvan een kopie aan de advocaat van de wederpartij was gezonden. Het hof heeft ter zitting, wat betreft de producties 1 tot en met 17, het bezwaar verworpen omdat de aard en omvang van de producties klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren. Ook wat betreft productie 18, het rapport van bevindingen van Polaris Advies van 14 mei 2010, heeft het hof het bezwaar van [X.] verworpen, onder de toevoeging dat, mocht het hof voornemens zijn genoemd rapport aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, [X.] eerst nog de gelegenheid zal worden geboden om daarop bij akte te reageren. De toelichting op genoemde achttien producties heeft het hof geweigerd, aangezien deze moet worden aangemerkt als een memorie, welke niet meer in deze fase van de procedure kan worden genomen.
2.4. Partijen hebben uitspraak gevraagd en de gedingstukken in kopie overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [X.] is vanaf 1974 in dienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) Alanheri, laatstelijk in de functie van adjunct-directeur (Deputy Managing Director) en procuratiehouder.
4.1.2. Alanheri is een beursgenoteerde onderneming met drie dochterbedrijven. Begin 2007 heeft Recalcico Beheer B.V. een meerderheidsbelang verworven in Alanheri N.V. De Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 10 mei 2007 heeft goedkeuring onthouden aan de conceptjaarstukken van Alanheri. Op 23 mei 2007 heeft de Algemene Vergadering van Aandeelhouders de heer [Y.] benoemd tot bestuurder, als opvolger van de heer [Z.].
4.1.3. Op 9 augustus 2007 heeft Alanheri een door haar opgesteld persbericht gepubliceerd. Blijkens dit persbericht bevat de jaarrekening over 2006, die is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de voormalige directie, een aantal fouten van materiële betekenis ter zake de weergave van de financiële positie van de vennootschap per ultimo 2006 en de financiële prestaties van de onderneming in het boekjaar 2006 en noopt dit tot herziening van de jaarrekening over 2006.
4.1.4. [X.] heeft bij verzoekschrift d.d. 21 januari 2008 ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De kantonrechter te Breda heeft bij onherroepelijke beschikking d.d. 18 maart 2008 de arbeidsovereenkomst ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 360.000,-- aan [X.] ten laste van Alanheri. [X.] heeft het verzoek niet ingetrokken.
4.1.5. Met betrekking tot de jaarrekening 2007 heeft [X.] contact gehad met de heer [A.], de nieuwe administrateur van Alanheri en hem informatie verstrekt. Op 14 maart 2008 heeft de heer [A.] aan zijn bestuurder bij Alanheri geschreven en een aantal inhoudelijke opmerkingen gemaakt bij de boekhouding van Alanheri. Deze opmerkingen betroffen de verlofdagen 2006 en 2007, de incourante voorraden en het vooruitschuiven van kosten.
4.1.6. Op zaterdag 15 maart 2008 bericht Alanheri, onder verwijzing naar het schriftelijke en mondelinge contact dat [X.] met genoemde heer [A.] heeft gehad, [X.] per e-mail dat met betrekking tot de jaarrekening 2007 van Alanheri drie kwesties naar voren waren gekomen, waarbij [X.] volgens Alanheri was betrokken. Het betreft de volgende kwesties: (a) het verzuim om voorzieningen te treffen voor verlofdagen, (b) de onjuiste administratieve behandeling van incourante voorraden en (c) het vooruitschuiven van kosten. Wat betreft kwestie (a) schrijft Alanheri dat in de administratie 2007 geen rekening was gehouden met het reserveren van verlofdagen voor bestuurders van de verschillende Alanheri vennootschappen en dat op dat moment bleek dat er ook voor 2006 geen voorziening was getroffen. Wat betreft kwestie (b) schrijft Alanheri dat in 2006 opzettelijk een bedrag van € 16.000,-- aan incourante voorraden niet was voorzien in een daarvoor noodzakelijke voorziening incourante voorraden en dat in januari 2007 op misleidende wijze was gefactureerd aan de oorspronkelijke leverancier van deze goederen, zonder dat daarvoor een afspraak was gemaakt met de leverancier en zonder dat de factuur aan deze leverancier was uitgereikt. De kwestie (c) ziet blijkens genoemde brief op reclamekosten die door [X.] in het tweede kwartaal 2007 door hem voor een bedrag van € 80.000,-- waren gecrediteerd en in feite als vordering op de balans waren gezet, hetgeen zich in het derde kwartaal 2007 voor een bedrag van € 13.500,-- heeft herhaald. Volgens Alanheri was er geen grond voor deze creditering en “is dus wederom een onjuist beeld gegeven van het resultaat c.q. het vermogen in die periode”. Alanheri schrijft [X.] voorts dat zij vergaande arbeidsrechtelijke maatregelen niet uitsluit en geeft [X.] de gelegenheid om uiterlijk maandag 17 maart 2008 vóór 14.00 uur schriftelijk te reageren.
4.1.7. Op maandag 17 maart 2008 bericht de advocaat van [X.] per fax aan de advocaat van Alanheri dat hij zo spoedig mogelijk zal reageren op het in rechtsoverweging 4.1.6 genoemde e-mailbericht van Alanheri en dat er vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt geen enkele noodzaak is voor [X.] om voor de door Alanheri gestelde deadline een inhoudelijke reactie te geven.
4.1.8. Op dezelfde dag volgt de schriftelijke reactie hierop van Alanheri. [X.] wordt per die dag op staande voet ontslagen. In de brief concludeert Alanheri dat [X.] ten aanzien van de drie bovengenoemde kwesties zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk heeft veronachtzaamd. Stelselmatig waren er volgens Alanheri pogingen gedaan om zaken gunstiger voor te stellen dan de werkelijkheid, terwijl ook de administratie geen getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap en de daaraan gelieerde vennootschappen. Volgens Alanheri is een dergelijk handelen onacceptabel en vormt het een dringende reden voor beëindiging van de arbeidsrelatie middels een ontslag op staande voet.
4.1.9. Op 18 maart 2009 reageert [X.] schriftelijk naar Alanheri toe op de e-mailberichten van 15 en 17 maart 2008 van Alanheri, roept hij de nietigheid in van het hem op 17 maart 2008 gegeven ontslag op staande voet en reageert [X.] inhoudelijk op de drie in rechtsoverweging 4.1.6 genoemde kwesties. [X.] concludeert dat er niet sprake is van enige tekortkoming zijnerzijds.
4.1.10. Op verzoek van Alanheri heeft Polaris Accountants, hierna ook aangeduid als Polaris) bij rapport d.d. 15 september 2008, overgelegd als productie 37 bij akte in het geding brengen van producties, gerapporteerd op grond van een door haar bij Alanheri naar de transacties van [X.] gedaan onderzoek. In dit rapport heeft Polaris vier punten, in het rapport aangeduid als: constateringen, uitgewerkt. Deze betreffen de volgende onderwerpen:
1. voorraadregistratie Chinese bonen,
2. boeken van gerealiseerde omzet in relatie tot ‘incoterms’ (international commercial terms),
3. journaalboekingen rondom koersverschillen,
4. journaalboekingen rondom memoriaalboekingen.
4.1.11. Van het procesdossier maken voorts deel uit de volgende rapporten van Polaris Advies:
- rapport van 23 oktober 2009, overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven,
- rapport van 14 mei 2010, overgelegd als productie 18 bij pleidooi in hoger beroep, in welk verband het hof verwijst naar hetgeen ter zake is overwogen in rechtsoverweging 2.3.
4.1.12. [X.] op zijn beurt heeft de volgende twee rapporten van Deloitte Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies B.V. (hierna ook: Deloitte) in het geding gebracht:
- rapport van 12 januari 2009, overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord,
- rapport van 12 februari 2010, overgelegd als productie 11 bij memorie van antwoord.
4.2. Alanheri heeft [X.] gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en gevorderd, zakelijk weergegeven:
a. voor recht te verklaren dat het door Alanheri op 17 maart 2008 aan [X.] gegeven ontslag op staande voet rechtmatig is gegeven,
b. voor recht te verklaren dat [X.] in verband met de gedragingen welke tot het ontslag op staande voet hebben geleid, aansprakelijk is voor de door Alanheri in dat kader te lijden (directe en indirecte) schade,
c. voor recht te verklaren dat [X.] geen recht meer kan doen gelden op de beëindigingsvergoeding van € 360.000,-- bruto, zoals genoemd in de beschikking van de kantonrechter Breda d.d. 18 maart 2008, dat hij eventueel in dat kader reeds door Alanheri aan [X.] betaalde bedragen dient terug te betalen met een vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag waarop Alanheri betaald heeft tot de dag waarop [X.] aan Alanheri terugbetaalt,
d. voor recht te verklaren dat [X.] als werknemer aansprakelijk is op grond van het gestelde in art. 7:661 BW Pro,
e. voor recht te verklaren dat het door Alanheri gelegde beslag d.d. 21 juli 2008 rechtmatig is gelegd en dat iedere executiemaatregel van [X.] op basis van de beschikking van de kantonrechter te Breda d.d. 18 maart 2008 onrechtmatig is jegens Alanheri,
f. te bepalen dat het [X.] wordt verboden om de beschikking van de kantonrechter te Breda d.d. 18 maart 2008 te executeren op verbeurte van een dwangsom van € 250.000,-- voor iedere executiemaatregel die door [X.] op basis van de betreffende beschikking wordt genomen dan wel wordt uitgevoerd,
g. [X.] te veroordelen om op grond van de schadeplichtigheid die voortvloeit uit eerdergenoemde aansprakelijkheden aan Alanheri te betalen een bedrag van € 540.430,-- te vermeerderen met de wettelijke rente, derhalve vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
h. met veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure.
4.3. In het vonnis van 5 augustus 2009, waarvan beroep, heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, dat de ‘vier constateringen’ (zie rechtsoverweging 4.1.10) niet leiden tot werknemersaansprakelijkheid van [X.] en dat ook de twee overige kwesties, te weten het niet-afdekken van valutarisico’s en de kwestie Umgeni, niet leiden tot werknemersaansprakelijkheid. De kantonrechter heeft bijgevolg, kort gezegd, de vorderingen van Alanheri afgewezen, met veroordeling van Alanheri in de proceskosten.
4.4. De grieven van Alanheri zijn gericht tegen deze beslissingen van de kantonrechter.
4.5. Het hof stelt voorop dat de kantonrechter in rechtsoverweging 5.7.5 van het bestreden vonnis slechts ‘veronderstellenderwijs’ heeft aangenomen dat de drie kwesties, genoemd in rechtsoverweging 4.1.6, waarbij [X.] volgens Alanheri was betrokken, het vermogen van de onderneming(en) beduidend gunstiger voorstellen dan in werkelijkheid het geval is, dat in dat geval sprake is van een zekere stelselmatigheid en dat dan de administratie geen (voldoende) zuiver beeld geeft, hetgeen [X.] als adjunct-directeur/procuratiehouder valt te verwijten. Het hof benadrukt dat genoemde overweging van de kantonrechter, anders dan Alanheri betoogt, is gebaseerd op een veronderstelling, waarbij de kantonrechter de waarheid in het midden heeft gelaten.
4.6.1. In de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.6 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat het ontslag op staande voet voldoende voortvarend en dus onverwijld is gegeven.
4.6.2. In hoger beroep (onder meer bij memorie van antwoord sub 28 tot en met 31) heeft [X.] de juistheid van dit oordeel bestreden. Het hof merkt op dat ook zonder incidenteel te appelleren [X.] genoemd punt in hoger beroep aan de orde kan stellen, nu hij immers geen wijziging wenst van het dictum waarbij de vorderingen van Alanheri werden afgewezen. Nu [X.] ook in hoger beroep ten verwere heeft aangevoerd dat het ontslag niet onverwijld was gegeven, dient het hof dit verweer te beoordelen.
4.6.3. [X.] heeft in hoger beroep ter onderbouwing van dit verweer aangevoerd dat de drie kwesties die voor Alanheri aanleiding vormden voor het ontslag op staande voet van meet af aan bekend waren bij zowel de – toenmalige – directie van Alanheri als haar accountant en dat er in alle gevallen sprake was van een bestendige gedragslijn. Na de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek op 22 februari 2008, toen het er naar uitzag dat de kantonrechter zou overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning aan [X.] van een forse ontbindingsvergoeding, is Alanheri een onderzoek naar [X.] gestart. Dit onderzoek heeft Alanheri niets meer opgeleverd dan hetgeen Alanheri voordien al lang – in elk geval al maanden – wist. Bovendien heeft de kantonrechter terecht overwogen dat Alanheri op 9 augustus 2007 al een persbericht heeft doen uitgaan waarbij zij heeft gesteld dat de jaarrekening over 2006 een aantal fouten zou bevatten van materiële betekenis ter zake de weergave van de financiële prestaties van de onderneming in het boekjaar 2006. Maar liefst twee van de drie constateringen die aanleiding vormden voor het ontslag op staande voet zien op het boekjaar 2006. Alanheri was dus sowieso in augustus 2007 al op de hoogte van deze constateringen, aldus [X.].
4.6.4. Alanheri op haar beurt heeft betoogd dat het ontslag op staande voet wel degelijk onverwijld is gegeven. In dat verband heeft zij verwezen naar het nadere onderzoek door de nieuwe administrateur [A.], waarbij begin maart 2008 (dus vóór de ontbinding van de arbeidsovereenkomst) een aantal kwesties boven tafel waren gekomen.
4.6.5. Het hof overweegt als volgt.
4.6.6. Uitgaande enkel van het schrijven van [A.], de nieuwe administrateur van Alanheri, van 14 maart 2008 (zie rechtsoverweging 4.1.5), is het op 17 maart 2008 aan [X.] gegeven ontslag op staande voet, hem onverwijld gegeven. Naar het oordeel van het hof is bij het beantwoorden van de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven ook relevant het tijdstip waarop de dringende reden tot het ontslag redelijkerwijs ter kennis had kunnen komen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Wanneer wordt gekeken naar de aan het ontslag van [X.] ten grondslag liggende redenen, dan blijkt dat de kwestie (a), het verzuim om voorzieningen te treffen voor verlofdagen, blijkens de ontslagbrief van 17 maart 2008 (zie rechtsoverweging 4.1.8) en gelet op de eerdere correspondentie tussen partijen waarop de ontslagbrief voortborduurt, niet alleen betrekking heeft op de administratie over 2007, maar ook ziet op 2006, in welk jaar evenzeer geen voorziening op dit punt zou zijn getroffen. Ook de kwestie betreffende de onjuiste behandeling van incourante voorraden (b) heeft blijkens de ontslagbrief van 17 maart 2008 en de daaraan voorafgaande correspondentie tussen partijen betrekking op het jaar 2006. Beide kwesties kunnen worden samengevat onder het verwijt dat [X.] de cijfers van Alanheri ten onrechte te gunstig heeft voorgesteld. De kwestie sub (c) betreft het vooruitschuiven van kosten en ziet niet op 2006, maar op het tweede en derde kwartaal van 2007. Echter ook dit verwijt van Alanheri aan het adres van [X.] kan worden samengevat als het onjuist weergeven van de cijfers van Alanheri (zie rechtsoverweging 4.1.6) en ligt derhalve in dezelfde lijn als de hiervoor genoemde kwesties (a) en (b).
4.6.7. In dit verband acht het hof relevant dat blijkens de verklaring bij pleidooi van de heer [B.], thans bestuurder van Alanheri, hem in februari 2007 duidelijk was dat het jaarverslag van Alanheri, naar het hof begrijpt over 2006, niet klopte. In dat verband is ook van belang dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Alanheri op 10 mei 2007 haar goedkeuring heeft onthouden aan de conceptjaarstukken van Alanheri (zie rechtsoverweging 4.1.2). Voorts heeft de heer [B.] bij pleidooi verklaard dat hij in juni 2007 tot de raad van commissarissen van Alanheri is toegetreden, dat hij toen heeft vastgesteld dat er geen maandcijfers maar slechts kwartaalcijfers waren, hetgeen ongebruikelijk is bij een beursgenoteerde vennootschap, waarna, zoals de heer [B.] het uitdrukte, ‘het balletje is gaan rollen’. In september 2007 heeft de heer [B.], naar zijn zeggen, [X.] opgedragen om de administratieve organisatie te beschrijven, waarna bleek dat [X.] een grotere rol speelde dan [B.] aanvankelijk vermoedde. Desgevraagd gaf de heer [B.] aan dat bij Alanheri (indertijd) 110 mensen werkten, waardoor, in de afweging tussen bedrijfsvoering (continuïteit) en onderzoek, de keuze op dat moment is uitgegaan naar continuïteit.
4.6.8. Uit hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.6.6 en 4.6.7 is overwogen, concludeert het hof dat het Alanheri in elk geval in augustus 2007 duidelijk was dat de cijfers over 2006 het resultaat dan wel het vermogen van Alanheri niet juist, want te positief, weergaven, terwijl het Alanheri, zo leidt het hof af uit de verklaring van de heer [B.] bij pleidooi, omstreeks dezelfde tijd of kort daarna ook duidelijk was dat [X.] daarin een rol speelde. Van Alanheri had dan ook mogen worden verwacht dat zij (veel) eerder dan begin maart 2008 onderzoek zou hebben gedaan naar de juistheid van die cijfers. Nu in augustus 2007 al duidelijk was dat de jaarrekening over 2006 moest worden herzien, heeft Alanheri ook wat betreft de kwestie (c) onvoldoende toegelicht waarom dit onderzoek eerst begin maart 2008 heeft plaatsgehad en waarom het, ook wat betreft de cijfers over het tweede en derde kwartaal 2007, niet eerder heeft kunnen plaatsvinden. In de brief van 15 maart 2008 (zie rechtsoverweging 4.1.6) wijst Alanheri er weliswaar op dat de jaarrekening 2007 in verband met onderhandelingen met Fortis over de kredietfaciliteit op zeer korte termijn moest worden afgerond en dat [X.] was gevraagd om nadere informatie te verstrekken in relatie tot de jaarrekening 2007, maar met name gelet op de inhoud van het persbericht van 9 augustus 2007 en de daarin ten aanzien van de jaarrekening 2006 gemaakte opmerkingen, maakt het vorenstaande niet duidelijk waarom Alanheri eerst half maart 2008 ook wat betreft de kwestie sub (c) ten aanzien van [X.] verwijten heeft geformuleerd en heeft kunnen formuleren. Het feit dat er voor gekozen is om het onderzoek aanvankelijk nog niet uit te voeren, is een omstandigheid die voor rekening en risico van Alanheri komt.
4.6.9. Uit het voorgaande volgt dat het verweer van [X.] dat het ontslag op staande voet hem niet onverwijld is gegeven, slaagt. Dit betekent dat Alanheri geen belang heeft bij een afzonderlijke bespreking van de grieven I en II, nu dit niet tot een voor Alanheri gunstiger resultaat kan leiden.
4.7.1. Alanheri heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [X.] als werknemer jegens haar aansprakelijk is op grond van art. 7:661 BW Pro. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat noch wat betreft de vier constateringen, noch wat betreft de beide overige kwesties die Alanheri heeft aangevoerd, er sprake is van werknemersaansprakelijkheid van [X.]. Tegen dit oordeel is grief III gericht. De beide overige kwesties betreffen het niet-afdekken van valutarisico’s en de deelneming van Alanheri in Umgeni, die een geconsolideerde dochter van Alanheri is (geweest).
4.7.2. Alanheri heeft deze grief als volgt toegelicht. Ten onrechte heeft de kantonrechter de drie kwesties die hebben geleid tot het ontslag op staande voet van [X.], naast de vier constateringen en de twee overige, zojuist genoemde, kwesties (individueel, gezamenlijk en in relatie tot de andere constateringen en kwesties) niet meegewogen bij het beoordelen van de werknemersaansprakelijkheid. Volgens Alanheri zijn de verwijten aan het adres van [X.] ernstig en is laatstgenoemde stelselmatig te werk gegaan. Uit alle voorvallen blijkt dat [X.] actief betrokken was bij de opstelling van de stukken en/of het inrichten van de administratie. Voorts blijkt daaruit dat hij nadrukkelijk wist dat hij financiële cijfers aangaande Alanheri weergaf die onjuist waren; de financiële cijfers waren in strijd met de werkelijkheid. [X.] ontkent dat in feite ook niet. Hij stelt dat het klopt dat hij cijfers onjuist heeft weergegeven, maar dat dat in het belang van Alanheri zou zijn. De betrokkenheid van [X.] bij de voorvallen en zijn actieve optreden dienaangaande, aangevuld met het feit dat hij met al zijn financiële kennis en ervaring exact wist dat de financiële cijfers een getrouw beeld moesten geven en dus niet in strijd met de werkelijkheid mochten zijn, maakt dat er van opzet, althans op zijn minst genomen van bewuste roekeloosheid sprake is. Alanheri concludeert dat [X.] op grond van art. 7:661 BW Pro aansprakelijk is.
4.7.3. [X.] op zijn beurt heeft de derde grief gemotiveerd bestreden.
4.7.4. Het hof overweegt als volgt.
4.7.5. Ingevolge art. 7:661 BW Pro is de werknemer, die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan echter, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien.
4.7.6. Voor bewust roekeloos handelen is vereist dat de werknemer, in casu [X.], zich onmiddellijk voorafgaand aan de hem verweten gedragingen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedragingen (vergelijk: HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539). Bij de uitleg van het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ dient een subjectieve maatstaf te worden aangelegd (onder meer: HR 11-9-1998, LJN: ZC2702, NJ 1998, 870; HR 1-2-2008, LJN: BB6175, NJ 2009, 330). Evident is dat bij de uitleg van het ‘zwaardere’ begrip ‘opzet’ evenzeer een subjectieve maatstaf heeft te gelden.
4.7.7. Dit betekent dat vereist is niet alleen dat [X.] zich er (minst genomen) van bewust was dat hij wat betreft de hier aan de orde zijnde kwesties (a), (b) en (c), de vier constateringen en de twee overige kwesties onjuist handelde en niettemin een bewuste keuze heeft gemaakt om te handelen zoals hij heeft gedaan, maar ook dat [X.] onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (te weten een onjuiste weergave van het resultaat dan wel het vermogen van Alanheri) had behoren te weerhouden.
4.7.8. Blijkens de stellingen van Alanheri, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.7.2 weergegeven, wist [X.] weliswaar dat hij financiële cijfers betreffende Alanheri weergaf die onjuist waren, maar Alanheri stelt niet dat [X.], minst genomen, onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich van dat handelen had behoren te weerhouden in verband met het in rechtsoverweging 4.7.7 omschreven gevaar. Alanheri onderbouwt niet dat van een daarop gericht opzet, dan wel van een dergelijk daadwerkelijk besef bij [X.] sprake was en waaruit dat opzet of die bewuste roekeloosheid dan zou blijken. [X.] stelt juist dat hij door te handelen zoals hij heeft gedaan, het belang van Alanheri heeft gediend en hij beroept zich op een bestendige door directie en Raad van Commissarissen gevolgde gedragslijn binnen Alanheri. Nu Alanheri haar stelling ter zake onvoldoende heeft onderbouwd, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [X.] niet met opzet en evenmin bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van art. 7:661 lid 1 BW Pro. Evenmin zijn omstandigheden gesteld of gebleken zoals bedoeld in art. 7:661 lid Pro 1, tweede volzin BW op grond waarvan anders moet worden geoordeeld. Grief III faalt derhalve.
4.8. Uit het voorgaande volgt dat grief IV geen afzonderlijke bespreking behoeft. Grief V faalt, nu de kantonrechter terecht Alanheri als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld.
4.9. Aan het door Alanheri gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend voorbijgegaan.
4.10. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, met verbetering en aanvulling van gronden. Alanheri wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het hoger beroep. Op vordering van [X.] wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder verbetering en aanvulling van de gronden, zoals hiervoor is overwogen;
veroordeelt Alanheri in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 262,-- aan verschotten en op € 11.685,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Venhuizen en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juli 2010.