Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.030.013
arrest van de eerste kamer van 14 september 2010
in de zaak van
1. [Appellant sub 1.],
2. [Appellante sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M.A.I.G. HOLDINGMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat: mr. H.J. Bos,
tegen:
de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 maart 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 24 december 2008 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde - hierna te noemen de Bank - als gedaagde.
Appellanten zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als [appellanten] cs en ieder afzonderlijk als (de heer) [appellant sub 1.], [appellante sub 2.] en MAIG Holding.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 176342/HA ZA 08-1103)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 6 augustus 2008, waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] cs onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van de Bank in de proceskosten van de beide instanties en de nakosten.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Bank onder overlegging van één productie de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt.
4.1.1 In grief 1 klaagt [appellanten] cs erover dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.3. van het bestreden vonnis heeft opgenomen dat [appellant sub 1.] met ingang van 1 mei 2004 een lijfrente zou ontvangen van ca. f 40.000 en dat de rechtbank zulks kennelijk doch ten onrechte heeft geconcludeerd uit de brief van [appellant sub 1.] aan Van Lanschot d.d. 11 januari 1999.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit die brief dat [appellant sub 1.] slechts een fiscale modaliteit beschrijft in het geval in 2004 een lijfrente zou worden uitgekeerd en niet dat zulks ook feitelijk is geschied. De grief slaagt in zoverre.
4.1.2 In grief 1 stelt [appellanten] cs voorts dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.4. van het bestreden vonnis ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat reeds in de bespreking van 24 september 1999 het doelinkomen is verdubbeld naar € 110.000.
Ook dit deel van de grief slaagt. Blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen van 5 november 2008 heeft [appellant sub 1.] ter comparitie verklaard dat de Bank tijdens de bespreking van 24 september 1999 van een heel ander na te streven inkomen uit beleggingen uitging dan [appellant sub 1.] zelf tot uitgangspunt had genomen, dat concrete bedragen toen niet zijn genoemd, en dat eerst in het beleggingsvoorstel van 5 oktober 1999 dit hogere doelinkomen tot uitgangspunt is genomen. De rechtbank heeft dit feit derhalve ten onrechte als vaststaand aangenomen.
4.1.3 Het hof zal, gelet op het vorenstaande, de feiten opnieuw vaststellen en de feiten ook uitgebreider weergegeven.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(i) De heer [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] bankierden sinds 1995 bij de Bank. Bij de Bank werden ook (effecten-) rekeningen aangehouden door MAIG Holding, waarvan [appellant sub 1.] directeur en aandeelhouder was en [appellante sub 2.] aandeelhoudster, en MAIG Beleggings BV. Laatstgenoemde vennootschap is in 2007 in MAIG Holding opgegaan.
(ii) Bij brief van 11 januari 1999 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant sub 1.] de Bank advies gevraagd in verband met het voornemen van [de heer [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] om per 1 oktober 1999 met vervroegd pensioen te gaan. [appellant sub 1.] was op dat moment 56 jaar oud en werkzaam als interimmanager en consultant; in het verleden was hij als jurist werkzaam geweest in de verzekeringsbranche. [appellante sub 2.] was op dat moment 54 jaar oud en werkzaam als lerares op een VMBO-school.
(iii) Op 24 september 1999 vond een gesprek plaats tussen [appellant sub 1.] enerzijds en de heren [medewerker A. van de Bank] en [medewerker B. van de Bank] namens de Bank anderzijds. [appellant sub 1.] heeft ter voorbereiding van deze bespreking een op 23 september 1999 gedateerde notitie (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) opgesteld, die hij daags voor de bespreking naar de Bank stuurde.
(iv) [de heer [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] en bovengenoemde vennootschappen hadden in 1999 op de door hen bij de Bank gehouden rekeningen een bedrag van circa f 2.600.000 aan liquide middelen beschikbaar. Een deel daarvan was bestemd voor de aankoop en verbouwing van een nieuwe woning. Het restant wilden [de heer [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] via de Bank beleggen.
In de brief van 11 januari 1999 en in de notitie van 23 september 1999 gaf [appellant sub 1.] aan dat het rendement van die beleggingen bestemd was ter aanvulling van het pensioeninkomen tot f 120.000 à f 125.000 per jaar. [appellant sub 1.] somde op over welke andere inkomstenbronnen hij de komende jaren zou beschikken: met ingang van 1 oktober 1999 zou een pensioen van [appellante sub 2.] van circa f 8.000 per jaar ingaan; met ingang van 22 mei 2007 zou het pensioen van [appellant sub 1.] van f 53.316 per jaar ingaan; en in juni 2007 respectievelijk oktober 2007 zouden [de heer [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] AOW-gerechtigd zijn. [appellant sub 1.] gaf voorts aan dat hij en zijn echtgenote nog gedurende drie jaren een studerende zoon moesten onderhouden.
(v) Tijdens de bespreking van 24 september 1999 adviseerde de Bank in verband met fiscale aspecten de aankoop en verbouwing van de woning te financieren met een hypotheek van f 800.000 en met een bedrag van f 800.000 uit eigen middelen, zodat van het in liquiditeiten beschikbare bedrag van circa f 2.600.000 nog f 1.800.000 (circa € 817.000) resteerde voor de beleggingen.
(vi) Bij brief van 5 oktober 1999 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) heeft de Bank aan [de heer [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] een beleggingsvoorstel gedaan. In het voorstel werd een dynamisch risicoprofiel vastgesteld. Het voorstel vermeldt verder dat de beleggingen tot 2001 zijn gericht op vermogensgroei en dat daarna jaarlijks een bruto-inkomen uit de beleggingen gewenst is van € 110.000 van 2001 tot 2004 en van € 55.000 van 2005 tot 2009. De Bank stelde voor om het beschikbare bedrag van € 817.000 te beleggen in 62% aandelen, 28% obligaties en 10% onroerend goed fondsen. De Bank gaf daarbij aan dat gezien de inkomenseis in de periode 2001 tot en met 2004 een rendement van 13% over de gehele portefeuille noodzakelijk was en dat in de jaren daarna een rendement van 6,5% voldoende was, zodat de mogelijkheid bestond dat in de eerste jaren licht op het vermogen zou worden ingeteerd.
(vii) [appellant sub 1.] heeft op 14 oktober 1999 met de heren [medewerker A. van de Bank] en [medewerker C. van de Bank] namens de Bank over het beleggingsvoorstel gesproken. [appellant sub 1.] heeft vervolgens mondeling met het advies van de Bank ingestemd.
(viii) In de periode december 1999 - april 2000 heeft de Bank voor rekening van [appellanten] cs effecten gekocht. Blijkens de door Bank opgestelde Memo Risicomanagement Effecten d.d. 13 oktober 2003 (prod. 5 bij conclusie van antwoord) was per 31 december 1999 een bedrag van € 747.712 belegd in aandelen (58%), obligaties (30%) en onroerend goed fondsen (12%) en stond er € 389.277 op de effectenrekening. Begin maart 2000 heeft [appellanten] cs op advies van de Bank voor € 22.000 ingetekend op het ICT-fonds van de Bank. In 2000 zijn voor een bedrag van € 29.000 aandelen Hagemeyer gekocht.
(ix) Op 28 februari 2000 hebben de heer [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] bij de Bank een hypothecaire lening gesloten voor een bedrag van f 800.000 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding).
(x) Vanaf 2000 tot en met 2003 hebben [de heer [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] in totaal circa € 650.000 aan de effectenrekening en/of het belegde vermogen onttrokken (prod. 5 bij conclusie van antwoord): daarvan werd een bedrag van circa € 300.000 besteed aan de verbouwing van hun nieuwe woning en het overige aan consumptieve doeleinden.
(xi) Bij brief van 21 december 2000 heeft [appellant sub 1.] zich bij de Bank beklaagd over de door de Bank bij brief van 19 december 2000 aangekondigde renteverhoging van de hypothecaire geldlening (prod. 8 en 9 bij inleidende dagvaarding). In deze brief heeft [appellant sub 1.] zich voorts beklaagd over de begeleiding van de Bank betreffende het belegde vermogen. In de brief van 21 december 2000 bericht [appellant sub 1.] hieromtrent als volgt:
“Tegelijkertijd geeft mij deze brief gelegenheid om U er van in kennis te stellen dat ik buitengewoon ontevreden ben ten aanzien van de ‘begeleiding’ zijdens de bank inzake het belegde vermogen. Ik hoor al sinds maanden niets meer terwijl het duidelijk zou moeten zijn dat in ieder geval enig overleg gewenst is t.a.v. de voor hand liggende vraag of enig ingrijpen teneinde de toch dramatisch te noemen vermogenserosie die al sinds maanden via de beurs plaatsvindt te stoppen c.q. te vertragen, aangewezen moet zijn.”
(xii) Begin 2002 heeft [appellant sub 1.] tegen de Bank zijn zorg uitgesproken over het negatieve resultaat in zijn portefeuille. Op advies van de Bank is toen tot een bedrag van € 80.000 zijn portefeuille geliquideerd, en dit bedrag in garantieproducten belegd.
(xiii) [appellant sub 1.] heeft zich bij brief van 23 september 2002 (prod. 12 bij inleidende dagvaarding) bij de Bank beklaagd over het door de Bank op 5 oktober 1999 gegeven beleggingsadvies. In deze brief schrijft [appellant sub 1.] onder meer het volgende:
“In de beide op 24 September en vervolgens op 14 October 1999 gevoerde gesprekken heb ik, het schriftelijk advies dd 5 October gelezen hebbend, mijn bedenkingen geopperd tegen het in mijn ogen veel te grote deel dat aandelen in het geheel volgens de bankmedewerkers zouden dienen in te nemen.
Aandelen immers, zo heb ik in die gesprekken gesteld, bewogen zich volgens mijn inzichten al langere tijd op een onwaarschijnlijk hoog niveau.
Beide keren kreeg ik echter van mijn telkens twee () gesprekspartners te horen dat het absoluut hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, aandelen stonden weliswaar hoog, maar niets zou er op wijzen dat aan deze al jarenlang, stijgende trend een einde zou komen.
Als ik dit advies niet zou opvolgen, dan was ik zonder meer een dief van eigen portemonnaie. Het ging er slechts om tot een verstandige spreiding binnen de portefeuille te besluiten. ()
Tijdens de gebruikelijke voorjaarsontvangst in 2001 van de bank Zwolle gaf een () topdeskundige van het hoofdkantoor een prognose voor het nieuwe beleggingsjaar af, zijn voorspelling luidde dat de AEX eindejaar in ieder geval op 750 zou staan en mogelijk naar verwachting zelfs op 800.
De effecten van de toen nog niet gepasseerde gebeurtenis van 11 September waren vrij snel weggewerkt. Wat zich na verwerking daarna manifesteerde was een voortzetting van de zich van voor 11 September naar beneden voltrekkende trend.
Van bankzijde volgde evenwel geen advies dat het wel eens verstandig zou kunnen zijn om naar wat veiliger effectenvormen over te stappen. ()
In April 2000 ben ik, toen de Heer [medewerker A. van de Bank] mij belde met het bericht dat Van Lanschot een apart ICT-fund zou openen, daarop ingegaan, weliswaar nog met de bemerking dat ik dit tijdstip voor zo’n initiatief wel erg laat vond. ()
Van het door mij in dit fonds geïnvesteerde geld () was in () buitengewoon korte tijd bijna de helft verdwenen! Nu is dat ongeveer 75%. Komt niet meer terug. Hetzelfde geldt voor een flink aantal als waardevol en betrouwbaar aangeraden fondsen. Niet weinige daarvan verkeren nu practisch in een faillissementssituatie: Getronics (), Laurus, Worldcom behoren daarbij en bevinden zich ook helaas ook in mijn portefeuille.
Ik heb in beide aanvangsgesprekken, najaar 1999, ook duidelijk onder woorden gebracht dat het te behalen rendement naar mijn inzichten altijd voor het overgrote deel afhangt van de hoogte van entree in het betreffende fonds. Over de gehele lijn stonden aandelen veel te hoog voor het rendement in casu, zoals mij is voorgespiegeld.”
(xiv) Bij brief van 22 oktober 2002 heeft de Bank aansprakelijkheid voor de geleden verliezen afgewezen (prod. 15 bij inleidende dagvaarding).
(xv) De Bank heeft bij brief van 23 december 2002 (prod. 16 bij inleidende dagvaarding) [appellant sub 1.] bericht over het risicoprofiel dat de Bank voor de effectenportefeuille van [appellanten] cs in de administratie heeft vastgelegd. Het zou hierbij gaan om een op groei gericht profiel, waarbij het belegbaar vermogen voor 70% wordt belegd in zakelijke waarden en 30% in vastrentende waarden.
(xvi) Bij brief van 10 januari 2003 heeft [appellant sub 1.] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie ter zake van de door de Bank vanaf september 1999 gegeven beleggingsadviezen (prod. 6 bij conclusie van antwoord). Bij beslissing van 18 december 2003 (prod. 7 bij conclusie van antwoord) heeft de Commissie vastgesteld dat de klacht ingevolge artikel 7.2. van het Reglement niet in behandeling wordt genomen omdat meer dan een jaar is verstreken tussen het tijdstip waarop [appellant sub 1.] van de feiten kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen en het tijdstip waarop de klacht aan de Bank is voorgelegd tegen wie de klacht zich richt.
In deze uitspraak heeft de Commissie onder meer het volgende overwogen:
“Verweerder (de Bank) heeft klager ([appellant sub 1.]) beleggingsadviezen gegeven op basis van een beleggingsvoorstel dat verweerder in 1999 heeft opgesteld. Klager verwijt verweerder dat het voorstel berustte op onjuiste uitgangspunten, waardoor er te veel in aandelen is belegd. Voort verwijt hij verweerder dat deze hem na het jaar 2000 geen dringende verkoopadviezen gegeven heeft, dat deze contactafspraken met klager niet is nagekomen en dat deze hem ten onrechte heeft geadviseerd in een ICT-fonds te beleggen. Klager stelt door toedoen van verweerder een groot deel van zijn vermogen te hebben verloren.
()
Klager heeft zich bij brief van 23 september 2002 beklaagd over de gang van zaken rond zijn beleggingsportefeuille. De Commissie verenigt zich met de beslissing van de Voorzitter en de Secretaris dat klager ruim voor die datum kennis had of redelijkerwijs kennis had moeten hebben, van de bezwaren die hij in zijn klacht tegen het beleggingsvoorstel van eind 1999 en tegen de uitvoering daarvan heeft aangevoerd. Dat de uitgangspunten van dit voorstel onjuist waren, zoals klager betoogt, had hij immers vrijwel onmiddellijk kunnen beseffen. Dat klager eerst later verliezen op zijn portefeuille leed is daarbij niet van belang, omdat de gestelde onjuistheid van de uitgangspunten klager ook zonder die verliezen redelijkerwijs al duidelijk had kunnen zijn. Overigens had klager in ieder geval eind 2000 kunnen weten dat er verliezen in zijn portefeuille optraden. Een en ander betekent dat de klacht slechts in behandeling kan worden genomen voorzover deze feiten betreft waarvan klager eerst vanaf 23 september 2001 kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen.
()
De Commissie is () van oordeel dat hetgeen klager verweerder over de periode vanaf 23 september 2001 verwijt zozeer samenhangt met het beleggingsvoorstel uit 1999 en de toen gekozen en voor klager kenbare uitgangspunten voor het beleggingsbeleid, dat de klacht ook buiten behandeling moet blijven voorzover het gaat om adviezen (of het uitblijven daarvan) en geleden schade vanaf die datum. Dat geldt ook voor de vastlegging van het beleggingsprofiel in december 2002, daar dit profiel volgens de in dat opzicht onbestreden stellingen van verweerder terugging tot de in 1999 gekozen uitgangspunten. Voor zover het advies deel te nemen in het ICT-fonds als een zelfstandig feit moet worden gezien, kan de klacht ter zake niet in behandeling worden genomen omdat dit advies in maart 2000 is gegeven en het klager vóór 23 september 2001 duidelijk moet zijn geweest dat deze belegging hem een aanzienlijk verlies opleverde. Klager heeft aan zijn klacht geen feiten in de periode vanaf 23 september 2001 ten grondslag gelegd die wel voor zelfstandige behandeling in aanmerking komen.”
[appellant sub 1.] is in het tegen deze beslissing ingestelde beroep bij de Commissie van Beroep niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig voldoen van de verschuldigde bijdrage (prod. 8 bij conclusie van antwoord).
(xvii) Bij faxbericht van 24 maart 2004 (prod. 21 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant sub 1.] de Bank aansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen van de door de Bank in het najaar 1999 gegeven adviezen en de op grond daarvan ingerichte beleggingsportefeuille
(xviii) [appellanten] cs heeft op 30 juni 2004 alle resterende aandelen verkocht. Volgens de berekening van [appellanten] cs werd € 165.736 verloren op de aandelentransacties (prod. 25 bij inleidende dagvaarding).
4.3. In het licht van vorenstaande feiten verwijt [appellanten] cs de Bank dat zij op verschillende punten is tekortgeschoten in de zorg die zij als financiële dienstverlener tegenover [appellanten] cs in acht diende te nemen. [appellanten] cs werpt de Bank in het bijzonder tegen, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang: (i) dat het geadviseerde beleggingsvoorstel niet paste bij het cliëntenprofiel van [appellanten] cs, zoals [appellant sub 1.] in zijn brief van 11 januari 1999 en notitie van 23 september 1999 aan de Bank kenbaar heeft gemaakt, en dat zij [appellanten] cs niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s; (ii) dat de Bank een hogere hypotheek heeft geadviseerd waardoor er meer liquide middelen beschikbaar waren om te beleggen, en de Bank daarbij niet heeft gewaarschuwd voor de extra risico’s die een hogere hypotheek met zich mee zouden brengen indien de portefeuille niet zou renderen zoals verwacht; en (iii) dat de Bank geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen of geadviseerd toen de aandelen in waarde daalden, terwijl [appellant sub 1.] haar daarom meerdere malen nadrukkelijk had verzocht.
4.4. [appellanten] cs heeft op grond van het vorenstaande gevorderd een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellanten] cs althans onrechtmatig jegens [appellanten] cs heeft gehandeld, alsmede veroordeling van de Bank tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in de proceskosten en nakosten.
4.5. De Bank heeft gemotiveerd betwist dat zij haar zorgplicht als redelijk handelend en bekwaam beleggingsadviseur heeft geschonden, en heeft het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door [appellanten] cs gestelde schade weersproken. Voorts heeft de Bank zich erop beroepen dat de vordering van [appellanten] cs is verjaard althans dat hij op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro het recht heeft verwerkt om zich te beklagen over de beweerde gebrekkige prestatie van de Bank.
4.6. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de vordering van [appellanten] cs afgewezen. De rechtbank heeft ten aanzien van het verwijt van [appellanten] cs dat de Bank gelet op het beleggingsdoel een te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen heeft geadviseerd, overwogen dat uit brief van [appellant sub 1.] van 23 september 2002 volgt dat [appellanten] cs al in oktober 1999 besefte dat aan de door de Bank geadviseerde constructie risico’s waren verbonden en dat [appellanten] cs in ieder geval in januari 2001, toen zijn uit 1999 daterende vrees voor daling van de koersen bewaarheid was geworden, moet hebben beseft dat de Bank hem - zoals hij de Bank verwijt - een te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen met te veel aandelen had geadviseerd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat in de gegeven omstandigheden van het geval onder “bekwame tijd” als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro moet worden verstaan een klachttermijn van maximaal één jaar, en dat nu [appellanten] cs zich pas bij brief van 23 september 2002, dat wil zeggen één jaar en acht maanden na januari 2001 heeft beklaagd over het beleggingsadvies, het beroep op artikel 6:89 BW Pro slaagt.
De rechtbank heeft de overige door [appellanten] cs aan de Bank verweten gedragingen ongegrond geoordeeld.
4.7. [appellanten] cs heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat het feit dat de beleggingsrelatie niet in een schriftelijke overeenkomst is vastgelegd de vorderingen niet kan dragen omdat gesteld noch gebleken is dat het ontbreken van een geschrift enige schade voor [appellanten] cs heeft veroorzaakt. [appellant sub 1.] heeft evenmin gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zulks ook geldt voor het verwijt dat geen schriftelijk cliëntenprofiel is opgesteld, omdat de in een dergelijk profiel vast te leggen persoonlijke omstandigheden en het beleggingsdoel reeds door [appellant sub 1.] waren toegelicht in brief van 11 januari 1999 en zijn aan de Bank gestuurde notitie van 23 september 1999. Deze oordelen dienen derhalve in hoger beroep tot uitgangspunt.
De aard van de beleggingsrelatie en de zorgplicht
4.8.1 Het hof zal eerst ingaan op de aard van de beleggingsrelatie. [appellanten] cs heeft gesteld dat sprake was van vermogensbeheer, terwijl naar de mening van de Bank de relatie moet worden gekwalificeerd als vermogensadvies.
4.8.2 Kenmerkend voor vermogensbeheer is dat de effecteninstelling tot taak heeft het vermogen zelfstandig te beheren en daartoe over een volmacht beschikt om voor rekening van de opdrachtgever naar eigen inzicht zelfstandig aan- en verkooptransacties te verrichten. Hiervan was evenwel geen sprake, terwijl gesteld noch gebleken is dat partijen daartoe strekkende afspraken hebben gemaakt. Uit de gedingstukken blijkt slechts dat de Bank [appellanten] cs adviseerde over de samenstelling van een effectenportefeuille en dat het [appellanten] cs was die besliste of tot aan- en verkoop werd overgegaan. De omstandigheid dat de Bank adviseerde een bepaald beleggingsbeleid te voeren, [appellanten] cs de adviezen van de Bank (vrijwel) altijd opvolgde, en [appellanten] cs, naar hij stelt, geen ervaring had met beleggen leidt niet tot een ander oordeel.
Nu er aldus sprake was van een adviesrelatie, was [appellanten] cs in beginsel zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. Dit betekent dat het handelen van de Bank beoordeeld dient te worden aan de hand van de maatstaf van de vermogensadviseur en niet die van de vermogensbeheerder. De vraag die in dit geding dient te beantwoord is derhalve of het door de Bank gegeven beleggingsadvies van 5 oktober 1999 door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden.
4.8.3 Het vorenstaande laat onverlet dat bij een dienstverlening op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht, waarvoor in het destijds geldende artikel 28 lid 1 van Pro de Nadere Regeling gedragstoezicht 1999 voorschriften waren opgenomen, brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee zich bij aanvang van de relatie met de cliënt te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico’s mee brengen.
Artikel 6:89 BW Pro en het beweerde gebrekkige beleggingsadvies
4.9.1 Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] cs niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro heeft geklaagd over het beleggingsadvies.
Het hof overweegt daarom als volgt.
4.9.2 In artikel 6:89 BW Pro is neergelegd dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldenaar met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Over de lengte van de klachttermijn, de ”bekwame spoed”, vermeldt de Parlementaire Geschiedenis Boek 6 (blz. 317): ”Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld”. Naar het oordeel van het hof zullen naast de aard van de overeenkomst en de gebruiken, ook de aard van de prestatie en de deskundigheid, alsmede de onderlinge verhouding en de eventuele juridische kennis van betrokkenen bepalend zijn voor de tijd die de schuldeiser heeft om te klagen.
4.9.3 De Bank heeft [appellanten] cs op 5 oktober 1999 een beleggingsadvies voorgelegd en na akkoordbevinding zijdens [appellanten] cs, vanaf november 1999 in opdracht en voor rekening van [appellanten] cs effecten gekocht. [appellanten] cs verwijt de Bank - kort weergegeven - dat het gegeven beleggingsadvies niet in overeenstemming was met het cliëntenprofiel van [appellanten] cs.
Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de aard van de dienstverlening - waarbij zoals het hof hiervoor heeft overwogen de Bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en de Bank daartoe ook is aangezocht, de Bank bij haar advisering de haar betamende zorg in acht dient te nemen, en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan - niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was althans behoorde te zijn met gebreken in het beleggingsadvies, en daarover niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW Pro.
4.9.4 Gelet op deze adviesrelatie behoefde [appellanten] cs uit de omstandigheid dat een groot deel van zijn (belegbaar) vermogen zou worden belegd in zakelijk waarden (62% aandelen en 10% onroerend goed fondsen) nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij zijn bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling (aanvulling op het inkomen en pensioen). De omstandigheid dat [appellant sub 1.] tijdens de met Bank op 24 september en 14 oktober 1999 gevoerde gesprekken zijn bedenkingen zou hebben geuit tegen het feit dat in het beleggingsvoorstel van de Bank een veel te groot deel aandelen was opgenomen, betekent evenmin dat [appellanten] cs zich toen al moet hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig zou kunnen zijn. De Bank heeft immers niet weersproken de stelling van [appellanten] cs dat de bankmedewerkers die bedenkingen toen hebben weggewuifd door de mededeling dat het hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, dat niets er op wees dat aan de stijgende trend een einde zou komen en dat hij een dief van eigen portemonnaie zou zijn als hij het beleggingsvoorstel niet zou opvolgen.
4.9.5 [appellant sub 1.] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat in 2001, naar het hof begrijpt in januari 2001, toen hij verliezen op zijn aandelenportefeuille leed, bij hem voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven. [appellant sub 1.] heeft daarbij gewezen op een door de Bank georganiseerde beleggingsbijeenkomst te Zwolle in januari 2001 waarbij de aanwezigen, waaronder [appellant sub 1.], werden geadviseerd de aandelen aan te houden omdat de Bank verbetering verwachtte. [appellanten] cs heeft voorts gesteld dat de Bank tijdens deze presentatie voor het nieuwe beleggingsjaar een gunstige prognose gaf en dat deze voorspelde dat de AEX aan het einde van jaar op 750 punten zou staan en naar verwachting mogelijk zelfs op 800. [appellant sub 1.] heeft verder gesteld dat tijdens een gesprek met de Bank op 23 januari 2001 is afgesproken dat de Bank elke maand met hem contact zou opnemen om zijn beleggingsportefeuille door te nemen teneinde te voorkomen dat het vermogen van [appellanten] cs nog verder zou verdampen. De Bank heeft noch het één noch het ander weersproken. De Bank stelt slechts dat zij een bepaalde visie had op de toekomstige ontwikkeling van de aandelenkoersen en dat zij die visie zal hebben gegeven op bijvoorbeeld de presentatie in januari 2001 en in individuele gesprekken met [appellant sub 1.], maar dat zij nooit heeft gegarandeerd dat de koersen zich zouden herstellen.
4.9.6 Nog daargelaten de vraag of deze door [appellant sub 1.] ter comparitie afgelegde verklaring aldus moet worden begrepen dat [appellanten] cs zich toen daadwerkelijk heeft gerealiseerd dat het advies gebrekkig was of zou kunnen zijn, en op dat moment zijnerzijds nader onderzoek naar het advies zou zijn aangewezen, is het hof van oordeel dat gelet op de tijdens de beleggingsbijeenkomst van januari 2001 en ook de in het individuele gesprek van de Bank met [appellant sub 1.] in januari 2001 geuite geruststellende woorden, van [appellanten] cs niet kon worden gevergd dat hij reeds op dat moment, althans binnen bekwame tijd na januari 2001, bij de Bank uitdrukkelijk en concreet zou klagen over het beleggingsadvies van 5 oktober 1999, en meer in het bijzonder over de zijns inziens te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen.
4.9.7 Naar ’s hofs oordeel kan de Bank zich er bezwaarlijk op beroepen dat [appellanten] cs, gelet op het feit dat hij reeds in 2000 werd geconfronteerd met forse koersverliezen, reeds in 2000 op de hoogte was althans redelijkerwijze had moeten zijn van het vermeende gebrek in de advisering en dat zijn eerste concrete klacht daarover op 23 september 20002 derhalve niet binnen bekwame tijd is gedaan. De Bank miskent daarmee dat [appellant sub 1.] zich reeds bij brief van 21 december 2000 (zie rov. 4.2. sub (xii)) en vervolgens in de individuele gesprekken met de Bank op 23 januari 2001 en begin 2002 (zie rov. 4.2. sub (xii)) heeft beklaagd over de begeleiding van de Bank en de forse koersverliezen, hetgeen de Bank dan evenzeer had kunnen opvatten als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW Pro over het vermeende gebrekkige advies (vergelijk HR 11-06-2010, LJN: BL8297).
4.9.8 Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] cs tijdig heeft geklaagd over het vermeende gebrekkige advies, zodat het door de Bank gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van artikel 6:89 BW Pro faalt. De grief is in zoverre terecht voorgesteld.
Devolutieve werking
4.10. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en niet behandelde weren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van die vordering opnieuw aan de orde stelt.
Verjaring
4.11. De Bank heeft in eerste aanleg betoogd dat de vordering van [appellanten] cs op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro is verjaard. Er van uitgaande dat de verjaringstermijn reeds is gaan lopen na de eerste klacht van [appellant sub 1.] in december 2000, is de lopende verjaring in elk tijdig gestuit door de aangetekende brief van [appellant sub 1.] van 24 maart 2004, waarin de Bank aansprakelijk werd gesteld voor het op 5 oktober 1999 door de Bank aan [appellanten] cs gegeven advies en de op grond daarvan ingerichte effectenportefeuille. Dit betekent dat daags na 24 maart 2004 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren is gaan lopen, die door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding van 28 mei 2008 wederom tijdig is gestuit. Het verweer faalt aldus.
Het beleggingsadvies
4.12.1 Het hof komt thans toe aan de beantwoording van de vraag of het door de Bank gegeven beleggingsadvies van 5 oktober 1999 door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden.
4.12.2 [appellanten] cs stelt zich op het standpunt dat de Bank hem heeft geadviseerd conform een te risicovol en niet-passend beleggingsbeleid ten opzichte van zijn cliëntenprofiel, zonder [appellanten] cs daarbij te wijzen op de daaraan verbonden risico’s. De Bank heeft haar advies niet afgestemd op de haar bekende pensioenverplichtingen van [appellanten] cs en heeft vrijwel diens gehele portefeuille belegd in aandelen. Door dat te risicovolle beleggingsbeleid heeft [appellanten] cs verliezen geleden die hij bij een passend beleggingsbeleid niet of in mindere mate zou hebben geleden, aldus [appellanten] cs.
4.12.3 Vertrekpunt voor beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen is de brief van [appellant sub 1.] van 11 januari 1999 en zijn notitie van 23 september 1999 waarin hij de Bank bericht dat [appellant sub 1.] en zijn echtgenote vervroegd, per 1 oktober 1999, met pensioen zullen gaan en dat zij een beleggingsadvies wensen waarbij een rendement uit beleggingen wordt behaald ter aanvulling van een gewenst pensioeninkomen tot f 120.000 à f 125.000. In de brief van 11 januari 1999 geeft [appellant sub 1.] voorts weer enerzijds dat het rendement van de bestedingsmix zo hoog mogelijk moet zijn en anderzijds dat de vereiste zekerheid in acht moet worden genomen.
4.12.4 In het daaropvolgende beleggingsvoorstel van de Bank van 5 oktober 1999 zijn de volgende uitgangspunten geformuleerd: tot 2001 beleggingen gericht op vermogensgroei, daarna een gewenst jaarlijks bruto inkomen uit beleggingen van € 110.000 van 2001 tot 2004 (13%) en € 55.000 van 2005 tot 2009 (6 1/2%); een dynamisch risicoprofiel; optimale spreiding; een beleggingshorizon van zes jaren; en een belegbaar vermogen van € 817.000. De Bank adviseerde daarbij in de verhouding van 62%, 28% en 10% te beleggen in aandelen, obligaties en onroerend goed fondsen en met welke fondsen de portefeuille zou kunnen worden ingevuld. [appellanten] cs heeft met beleggingsvoorstel mondeling ingestemd. Op basis van deze uitgangspunten zijn partijen een adviesrelatie aangaan.
4.12.5 Voor zover [appellanten] cs de Bank verwijt dat zij het door [appellanten] cs gewenste doelinkomen heeft verdubbeld naar € 110.000 oordeelt het hof dat nu [appellanten] cs heeft ingestemd met dit in het beleggingsvoorstel opgenomen uitgangspunt, hij zich niet op de onjuistheid hiervan kan beroepen.
4.12.6 Uit het beleggingsvoorstel blijkt dat vermogensgroei en een doelinkomen van € 110.000 (vanaf 2001) alleen kon worden bereikt bij een rendement van 13% over de gehele effectenportefeuille, en dat om dit rendement te behalen grotendeels moest worden belegd in zakelijke waarden. Nog daargelaten dat het als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat aan beleggingen in niet vastrentende waarden zoals aandelen koersrisico’s zijn verbonden, mocht zeker van [appellant sub 1.], die werkzaam was geweest als jurist in de verzekeringsbranche, worden verwacht dat hij in staat was dit beleggingsvoorstel, de daarin gemaakte keuzes, en de daaraan verbonden risico’s te overzien en te begrijpen. Dit blijkt overigens ook uit de brief van [appellant sub 1.] van 23 september 2002 waarin hij schrijft dat hij bedenkingen had tegen het veel te grote deel dat de aandelen in het geheel zouden innemen en dat naar zijn inzichten de aandelenkoersen zich al langere tijd op een onwaarschijnlijk hoog niveau bewogen.
4.12.7 Vast staat dat [appellanten] cs in 1999 op de door hem bij de Bank gehouden rekeningen circa f 2.600.000 aan liquide middelen beschikbaar had, dat op advies van de Bank de aankoop en verbouwing van de nieuwe woning van [appellant sub 1.] en zijn echtgenote zou worden gefinancierd met een hypothecaire geldlening van f 800.000 en met een bedrag van f 800.000 uit eigen middelen, zodat van het bij de Bank uitstaande vermogen nog f 1.800.000 (circa € 817.000) resteerde voor beleggingen. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] cs ten tijde van het aangaan van de adviesrelatie met Bank over ander vermogen of vermogensbestanddelen beschikte.
4.12.8 Tussen partijen is niet in geschil dat het te beleggen vermogen strekte ter aanvulling van het inkomen en het pensioen van [de heer [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.], en dat de Bank van deze doelstelling op de hoogte was.
Waar de doelstelling een pensioenvoorziening betreft is het uitgangspunt, ook als het om een aanvullende voorziening gaat, dat de te beleggen gelden defensief worden belegd teneinde de toekomstige pensioengelden zeker te stellen.
Met een belegging in louter vastrentende waarden (obligaties of een spaarrekening) was het door [appellanten] cs gewenste doelinkomen van € 110.000 echter niet haalbaar. [appellant sub 1.] wilde, naar het hof begrijpt, niet interen op het vermogen (in het beleggingsadvies was voor eerste jaar immers ook vermogensgroei als doelstelling opgenomen), zodat om én vermogensgroei én vanaf 2001 het gewenste doelinkomen te verwezenlijken een hoog rendement moest worden gemaakt, zodat derhalve meer risicovol moest worden belegd.
Het had dan ook van de Bank mogen worden verlangd dat zij [appellanten] cs indringend zou hebben gewaarschuwd dat het gewenste doelinkomen daardoor afhankelijk zou worden van de koersontwikkeling van de zakelijk waarden, en dat zulks het extra risico met zich bracht dat deze doelstelling niet zou worden gehaald.
4.12.9 De Bank heeft niet betwist dat zij [appellanten] cs niet indringend of adequaat heeft gewaarschuwd dat het door haar gegeven advies om grotendeels te beleggen in zakelijke waarden (62% aandelen en 10% in onroerend goed fondsen) in beginsel niet paste in een portefeuille die bedoeld was voor aanvullend inkomen en pensioen. De in het beleggingsvoorstel van 5 oktober 1999 opgenomen zinsnede “Gezien uw inkomenseis in de periode 2001 t/m 2004 is een rendement van 13% over de gehele portefeuille noodzakelijk. Het kan dus voorkomen dat u in die eerste jaren licht inteert op uw vermogen.” kan niet als een dergelijke waarschuwing worden aangemerkt. Ook indien, zoals de Bank heeft betoogd en [appellanten] cs heeft bestreden, het initiatief om het doelinkomen te verdubbelen is uitgegaan van [appellanten] cs, waardoor een rendement van 13% noodzakelijk was, had de Bank [appellanten] cs uitdrukkelijk moeten waarschuwen dat daartoe risicovol moest worden belegd en dat zulks niet verenigbaar was met de doelstelling van [appellanten] cs om aanvullend inkomen en pensioen te verwerven teneinde vervroegd met pensioen te gaan.
Dat [appellant sub 1.] tijdens het gesprek met de Bank op 24 september en 14 oktober 1999 zelf heeft geopperd dat in de voorgestelde effectenportefeuille het quota aandelen te hoog was, doet daaraan niet af.
De conclusie luidt derhalve dat de Bank door dit beleggingsadvies van 5 oktober 1999 zonder daarbij uitdrukkelijk te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur had mogen worden verwacht.
Causaal verband
4.13.1 Met betrekking tot de waarschuwingsplicht kan tot uitgangspunt worden genomen dat het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [appellanten] cs aanwezig is. Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [appellanten] cs zijn vermogen niet voor een zo groot deel zou hebben belegd in zakelijke waarden. De Bank heeft niet genoegzaam onderbouwd dat [appellanten] cs het beleggingsvoorstel ook integraal zou hebben gevolgd indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het oorzakelijk verband kan worden aangenomen. Het hof acht het evenwel alleszins aannemelijk dat gezien het feit dat bij een belegging in louter vastrentende waarden het gewenste doelinkomen hoe dan ook niet haalbaar was, [appellanten] cs, indien hij wel op adequate wijze zou zijn gewaarschuwd, wel enig risico zou hebben aanvaard en een deel van zijn vermogen in zakelijke waarden zou hebben belegd. In paragraaf 3.44 van de inleidende dagvaarding stelt [appellanten] cs ook zelf dat een gedeeltelijk belegging in zakelijke waarden in zijn situatie een passend beleggingsbeleid zou zijn geweest, waarbij [appellanten] cs een percentage noemt van 25%. Het hof begroot het percentage dat [appellanten] cs bij een adequate waarschuwing in zakelijke waarden zou hebben belegd in redelijkheid op 30% van het belegde vermogen. Er zijn geen aanwijzingen voor het tegendeel, te weten dat [appellant sub 1.] indien hij wel op afdoende wijze zou zijn gewaarschuwd voor meer dan 30% in zakelijke waarden zou hebben belegd en hogere risico’s zou hebben genomen. Deze onzekerheid dient voor rekening en risico van de Bank te komen.
4.13.2 Waar de verplichtingen waarin de Bank is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een cliënt lichtvaardig of met ontoereikend inzicht instemt met een beleggingsadvies kan - behoudens door de Bank te stellen en te bewijzen aan te bieden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - de beleggingsbeslissing aan de Bank worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW Pro, zodat de Bank in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die [appellanten] cs heeft ondervonden door het opvolgen van het beleggingsadvies. Nu uit de door de Bank gestelde (en te bewijzen aangeboden) feiten en omstandigheden niet blijkt dat het opvolgen van het beleggingsadvies niet aan haar kan worden toegerekend in zin van artikel 6:98 BW Pro, gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod hieromtrent en is de Bank in beginsel - behoudens vermindering van haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW Pro - gehouden tot vergoeding van de door [appellanten] cs geleden schade. De gevorderde verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar plichten jegens [appellanten] cs is derhalve toewijsbaar. Het hof zal hierna in rechtsoverweging 4.17.1 en verder nader ingaan op de wijze waarop de schade dient te worden berekend.
4.14. Het hof zal thans eerst de grieven 2 en 3 bespreken waarin [appellanten] cs de Bank verwijt dat zij een te hoge hypotheek heeft geadviseerd en dat de Bank heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen.
De hypotheek
4.15.1 In grief 2 verwijt [appellanten] cs de Bank dat zij een te hoge hypotheek heeft geadviseerd in combinatie met haar advies om met de vrij gekomen middelen te beleggen in aandelen. De Bank heeft [appellanten] cs niet gewaarschuwd voor de extra’s risico’s die een hogere hypotheek met zich zouden brengen indien de portefeuille niet zou renderen zoals verwacht, aldus [appellanten] cs.
4.15.2 Tussen partijen is niet in geschil dat het advies van de Bank mede inhield dat de nieuwe woning van [de heer [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] zou worden gefinancierd met een hypothecaire lening van f 800.000 en met een bedrag van f 800.000 uit eigen middelen.
Het hof heeft hiervoor reeds vastgesteld dat indien de Bank de op haar rustende zorgplicht niet zou hebben geschonden, aangenomen mag worden dat [appellanten] cs gelet op zijn gewenst doelinkomen het (nog resterende) vermogen van f 1.800.000 (circa € 817.000) zou hebben belegd voor 30% in zakelijke waarden en 70% in vastrentende waarden.
[appellanten] cs heeft - in het licht van zijn overige stellingen - zijn stelling dat hij bij een passend beleggingsadvies een lagere lening zou zijn aangegaan, en de woning dus voor een groter deel zou hebben gefinancierd uit eigen middelen waardoor er minder middelen beschikbaar zouden zijn geweest om te beleggen, onvoldoende waar gemaakt. [appellanten] cs was immers bereid om de woning te financieren met een hypothecaire lening van f 800.000, zodat er meer gelden beschikbaar waren om te beleggen. De beslissing over de hoogte van de hypothecaire lening ging aldus vooraf aan de beslissing over de wijze van beleggen. In zoverre kan [appellanten] cs de Bank dan ook niet verwijten dat hij een hogere hypothecaire lening is aangegaan. Daarbij komt dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, de beslissing van [appellanten] cs om op advies van de Bank de woning deels te financieren met een hypothecaire lening, met name was ingegeven uit fiscale motieven. Het hof zal derhalve aan deze stelling, waarvan [appellanten] cs overigens ook geen concreet en specifiek bewijs heeft aangeboden, als onvoldoende onderbouwd voorbijgaan.
Wat betreft de stelling van [appellanten] cs dat de Bank ook op dit punt niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, oordeelt het hof dat [appellanten] cs zeer wel in staat moest worden geacht te overzien dat, indien de effectenportefeuille als gevolg van koersdalingen onvoldoende rendement zou opleveren, de aan de hogere hypothecaire lening verbonden lasten extra zwaar zouden drukken op zijn besteedbaar inkomen. De beslissing van [appellanten] cs om een hoge hypotheek af te sluiten kan dan ook niet worden toegerekend aan het door de Bank tekortschieten in de nakoming van de haar op rustende zorgplicht. Dit betekent dat de kosten voor rente en aflossing van deze hypothecaire lening als ook die van het afsluiten daarvan, voor rekening van [appellanten] cs moet blijven.
Schadebeperkende maatregelen
4.16.1 [appellanten] cs verwijt de Bank in grief 3 dat zij geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen toen de aandelen in waarde daalden.
4.16.2 Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat de Bank door het geven van het beleggingsvoorstel van 5 oktober 1999 zonder daarbij uitdrukkelijk te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur had mogen worden verwacht, en dat de Bank in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die [appellanten] cs heeft ondervonden door het opvolgen van dit beleggingsvoorstel. Het hof vermag niet in te zien dat de Bank indien zij op 5 oktober 1999 een passend beleggingsvoorstel zou hebben gedaan - mede gelet op het feit dat te dezen sprake was van een adviesrelatie waarbij [appellanten] cs zelf besliste of tot aan- en verkoop werd overgegaan - daarnaast gehouden was tot het treffen van schadebeperkende maatregelen. [appellanten] cs stelt ook niet dat de Bank in het geval zij bij aanvang van de relatie een passend beleggingsvoorstel zou hebben gegeven gehouden zou zijn geweest tot het treffen van schadebeperkende maatregelen. De in dit verband gevorderde schade is derhalve niet toewijsbaar naast de schade die gegrond is op het onjuiste beleggingsvoorstel. De grief faalt aldus.
De schade en de verdeling van het nadeel (artikel 6:101 BW Pro)
4.17.1 Naar het oordeel van het hof strekt tot uitgangspunt dat [appellanten] cs door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de tekortkoming van de Bank in de haar betamende zorg door het geven van voormeld advies) niet zou hebben plaatsgevonden.
4.17.2 Dit uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij dient uit te worden gegaan van de fictie dat, indien de Bank [appellanten] cs zou hebben geadviseerd in overeenstemming met haar zorgplicht, de effectenportefeuille vanaf de eerste aankopen in november/ december 1999 zou hebben bestaan uit zakelijk waarden en vastrentende waarden in de verhouding 30% en 70%. De schade die [appellanten] cs op basis van deze (rendements-)vergelijking lijdt, komt dan in beginsel voor vergoeding in aanmerking.
4.17.3 Naar het oordeel van het hof bestaat er, zoals ook de Bank heeft betoogd, grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van de Bank.
Zoals het hof hiervoor in 4.12.6 reeds heeft overwogen mocht zeker van [appellant sub 1.], een academicus, die werkzaam was geweest als jurist in de verzekeringsbranche, worden verwacht dat hij in staat was het beleggingsvoorstel van 5 oktober 1999, de daarin gemaakte keuzes, en de daaraan verbonden risico’s te overzien en te begrijpen. De nadelige gevolgen die [appellanten] cs door de schending van de op Bank rustende zorgplicht heeft ondervonden, zijn daarom mede het gevolg van aan [appellanten] cs toe te rekenen omstandigheden.
Hier staat evenwel tegenover dat de Bank, gelet op het feit dat zij op de hoogte was van de doelstelling (aanvulling inkomen en pensioen) [appellanten] cs niet had mogen adviseren tot een dergelijke risicovolle effectenportefeuille, althans niet zonder [appellanten] cs indringend te waarschuwen dat zulks het grote risico met zich bracht dat de doelstelling niet zou worden gehaald.
In evenredigheid met de mate waarin de aan de Bank en de aan [appellanten] cs toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen zal de vergoedingsplicht van de Bank ten aanzien van de (nog vast te stellen) schade moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van de Bank is beperkt tot 50% van de schade, zodat [appellanten] cs 50% van die schade zelf zal moeten dragen. De billijkheid eist niet dat een andere verdeling plaatsvindt of dat de vergoedingsplicht van de Bank geheel in stand dient te blijven.
Het hof merkt reeds op dat de in artikel 6:101 lid 1 BW Pro gegeven causaliteitsmaatstaf ter verdeling van de schade ook van toepassing is op de nog nader door [appellanten] cs in de schadestaatprocedure te concretiseren schadeposten bestaande uit redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (HR 21-09-2007, LJN: BA7624).
4.17.4 Het hof zal de vordering van [appellanten] cs tot vergoeding van de schade op te maken bij staat toe wijzen. De schade dient daarbij te worden vastgesteld met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen en beslist.
De wettelijke rente maakt deel uit van de schade en zal daarom niet in de veroordeling worden vermeld. Omtrent de ingangsdata van die rente zal in de schadestaatprocedure moeten worden beslist.
Slotsom
4.18. Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd.
Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de gevorderde verklaring voor recht dat de Bank jegens [appellanten] cs toerekenbaar tekort is geschoten en de door [appellanten] cs verlangde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen.
De Bank heeft zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal derhalve in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen van de datum waarop dit arrest is gewezen.
De door Bank gevorderde nakosten worden afgewezen nu het hof over onvoldoende gegevens beschikt om de kosten reeds nu te begroten.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 24 december 2008;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de Bank jegens [appellanten] cs toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de haar betamende zorg;
veroordeelt de Bank tot vergoeding van de door [appellanten] cs daardoor geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt de Bank in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellanten] cs voor de eerste aanleg tot aan 24 december 2008 worden begroot op € 325,80 aan verschotten en op € 904 voor kosten advocaat en voor het hoger beroep tot aan deze uitspraak op € 385,25 aan verschotten en op € 894 voor kosten advocaat,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen vanaf de datum van deze uitspraak;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vordering voor het overige af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 september 2010.