Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.034.007
arrest van de vierde kamer van 3 mei 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 september 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 85030/HA ZA 08-163 gewezen vonnis van 28 januari 2009.
6. Het tussenarrest van 7 september 2010
Bij genoemd arrest is [X.] wat betreft de vordering in conventie toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en wat betreft de vordering in reconventie tot het leveren van bewijs, en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Op 30 november 2010 zijn aan de zijde van [X.] twee getuigen gehoord en op 1 februari 2011 aan de zijde van [Y.] in contra-enquête één getuige. Van de verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, die zich bij de stukken bevinden.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
8.1. Het hof gaat er, op grond van de eigen opgave van [X.] bij het getuigenverhoor, verder van uit dat zijn naam gespeld wordt als [X.] en niet als [Z.].
8.2.1. In het tussenarrest van 7 september 2010 is [X.] toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [Y.] dat partijen een koopovereenkomst met betrekking tot het paard Quando hebben gesloten. Op grond van de deelbetalingen van [X.] aan [Y.] van in totaal € 8.600,--, de omstandigheid dat [X.] nooit facturen voor transport- of stallingkosten aan [Y.] heeft gezonden en het feit dat [X.] het paard uiteindelijk buiten medeweten van [Y.] aan een derde heeft verkocht achtte het hof een koopovereenkomst voorshands bewezen.
Aan [X.] is voorts te bewijzen opgedragen dat hij met [Y.] een bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten, die inhoudt dat het paard Quando bij [X.] werd geplaatst en dat [X.] als tussenpersoon zou trachten het paard te verkopen voor een vraagprijs van € 15.000,--, waarna hij de verkoopprijs zou afdragen aan [Y.] onder aftrek van aan [X.] toekomend loon en door hem gemaakte kosten.
8.2.2. Ter voldoening aan deze tegenbewijsopdracht en bewijsopdracht heeft [X.] als getuigen zichzelf en mevrouw [A.] doen horen.
[X.] heeft verklaard:
“ Ik heb tegen [Y.] gezegd dat ik eventueel een klant uit Macedonië had voor het paard. Het paard is toen naar mij toe gekomen en ik zou proberen het paard voor een richtprijs van € 15.000,-- te verkopen. De afspraak was dat als het paard verkocht zou worden, ik daarvan 10% zou krijgen plus alles wat ik boven de € 15.000,-- kreeg. De afspraken zijn mondeling gemaakt en er waren verder geen andere mensen bij aanwezig…..Toen het paard bij mij op stal stond merkte ik bovendien dat het paard weefde. Ik heb dat tegen [Y.] wel gezegd, maar ik heb daarover verder niet geklaagd omdat ik het paard niet had gekocht. Ik heb wel tegen [Y.] gezegd dat er wel veel aan de hand was met het paard en dat de genoemde verkoopprijs niet te realiseren was. Ik heb ook tegen [Y.] gezegd: Draai je om en haal hem op, maar [Y.] zei dat hij het toch wilde proberen met de verkoop. ….Die verzorgster, mevr. [A.], was bij dit telefoongesprek aanwezig. De verkoop van het paard lukte niet goed en in overleg met [Y.] heb ik het paard op een gegeven moment vervoerd naar Spanje waar een potentiële klant was. …….De verkoop in Spanje is echter niet gelukt en ook niet in Portugal, waar ik het ook geprobeerd heb. Hieraan waren voor mij natuurlijk de nodige kosten verbonden, dat heb ik tegen [Y.] ook gezegd zonder dat er concrete bedragen zijn genoemd. Ik dacht echter dat dat later wel in orde zou komen en [Y.] zei tegen mij dat ik het zo maar moest proberen. ……..in februari 2009 heb ik het paard verkocht aan dhr. [B.] in [woonplaats], België, voor € 1.500,--……Ik heb aan [Y.] in totaal € 8.600,-- betaald…….Dat deed ik op grond van onze goede vriendschappelijke verhouding, zowel als [Y.] mij vroeg om alvast wat te betalen als ook wel uit eigen beweging…..Toen het paard uit Spanje terugkwam heb ik [Y.] nog voorgesteld dat hij het paard zou terugnemen en mij € 6.000,-- zou terugbetalen, maar dat heeft [Y.] niet geaccepteerd. Ik zou daar natuurlijk verlies op lijden, maar ik wilde van het paard en van de hele kwestie af……Mijn advocaat heeft [Y.] destijds ervan op de hoogte gesteld dat ik het paard zou gaan verkopen om verdere kosten te besparen. Op uw vragen waarom ik lang ben doorgegaan met pogingen het paard te verkopen en daar de nodige kosten voor heb gemaakt antwoord ik dat ik steeds in mijn hoofd had dat, als het paard eenmaal verkocht was, ik met [Y.] om de tafel zou gaan om een afspraak over die kosten te maken; dat bedrag zou ik dan afhouden van de verkoopprijs die ik zou ontvangen.”
Mevrouw [A.] heeft verklaard:
“Ik heb bij [X.] gewerkt van 1997 tot 2000 en daarna nog een periode van 2004 tot 2006…..Bij [X.] was ik met name paardenverzorgster……Het paard Quando kan ik mij nog wel herinneren…..[X.] heeft mij gezegd dat het paard daar stond om eventueel door te verkopen…….De eerste dag al zag ik dat het paard hevig stond te weven….Het paard bleek bovendien één jaar ouder dan gezegd. [X.] heeft toen gebeld met [Y.] en ik was bij dat telefoongesprek aanwezig. [X.] belde met een mobiele telefoon en stond in de gang zelf, voor in de gangen. [X.] zei tegen [Y.] dat hij het paard zo niet kon verkopen. Ik maakte uit het telefoongesprek op dat [Y.] vroeg om dat toch te proberen. Dat begreep ik eruit omdat [X.] iets zei van: ja ok, als jij dat zegt zal ik toch proberen te verkopen…..Ik heb daarna niet meer met [X.] over de afspraken over dit paard gesproken……Ik heb in het telefoongesprek waarover ik zojuist verklaarde niets gehoord over een concrete koopprijs. Ik weet niet meer of daarin over stallingskosten is gesproken. Ik was met het paard bezig dus ik heb niet alles gehoord, zeker als het over geld gaat sluit ik mij af. [X.] heeft in dat telefoongesprek ook gezegd: voor die prijs krijg ik het paard niet doorverkocht.”
8.2.3. In contra-enquête heeft [Y.] als getuige verklaard:
“Op een gegeven moment heb ik met [X.] in een soort verblijfsruimte bij zijn stallen gezeten en toen heb ik gezegd: Quando is nu 12 of 13 jaar oud, ik ben van plan wat meer te gaan fokken, Quando heeft een klein probleem met cornage maar volgens de dierenarts [C.] is dat geen probleem. Ik heb ook tegen [X.] gezegd dat het paard weeft, maar dat hij dat veel minder doet als hij wat naar buiten kan kijken. Ik heb toen tegen [X.] gezegd: als ik dit paard verkoop, hoeveel is het jou dan waard? [X.] heeft toen tegen mij gezegd: ik geef je er 15.000 EURO voor, voor dat bedrag heb ik er zeker wel een klant voor, ik heb toen tegen [X.] gezegd: als je mij 15.000 EURO geeft verkoop ik hem je. [X.] zei toen: goed dan koop ik hem voor 15.000 EURO. Kort daarna heb ik het paard bij [X.] gebracht met het F.E.I. paspoort, het originele paspoort heb ik zelf gehouden omdat ik nog niet de hele koopsom had ontvangen……..Toen ik het paard bij [X.] bracht zei [X.] dat hij nu geen geld had. Ik vertrouwde erop dat ik dat naderhand wel zou krijgen…….Ik kreeg van [X.] steeds kleine bedragen, nu eens 500 en dan weer 1000 EURO. [X.] had steeds verhalen waarom hij op dat moment niet meer geld had……In totaal heb ik met alle losse bedragen 8600 EURO van [X.] ontvangen. Dat was voor mij aanleiding om mijn paard niet terug te gaan halen. Toen [X.] het paard naar het buitenland wilde vervoeren om het daar te proberen te verkopen heb ik op zijn verzoek een factuur gemaakt omdat hij, zo zei hij, wilde kunnen bewijzen dat het paard van hem was….[X.] vroeg mij om toestemming om het paard naar Spanje en/of Portugal te brengen. Voor mij was belangrijk dat als hij daar zou verkopen hij dan geld zou hebben om mij te betalen. [X.] heeft niet gesproken over stallingskosten voor het paard, waarom zou hij dat doen? Voor een paard dat verkocht is betaal je toch geen kosten…..Toen [X.] mij belde dat Quando naar het buitenland zou gaan is niet gesproken over transportkosten. Ik heb nooit een rekening van [X.] ontvangen voor stalling, transportkosten, salaris of waarvoor dan ook.”
8.2.4. Naar het oordeel van het hof is met deze verklaringen het door [Y.] geleverde bewijs, op grond waarvan het hof voorshands bewezen achtte dat partijen een koopovereenkomst met betrekking tot het paard hebben gesloten, niet ontzenuwd, en heeft [X.] evenmin bewezen dat tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst is gesloten als door hem gesteld.
Alleen [X.] verklaart dat partijen hebben afgesproken dat hij het paard voor [Y.] zou proberen te verkopen tegen een bepaalde provisie; daar staat de gedetailleerde verklaring van [Y.], dat hij het paard aan [X.] heeft verkocht voor € 15.000,-, tegenover.
De verklaring van mevrouw [A.] ondersteunt de verklaring van [X.] in volstrekt onvoldoende mate. Zij heeft, voor zover voor het probandum van belang, [X.] immers alleen tegen [Y.] horen zeggen dat hij het paard zo niet kon verkopen, en dat hij iets zei als: als jij dat zegt zal ik het toch proberen. Deze uitlatingen kunnen echter evengoed passen bij de situatie dat [X.] het paard van [Y.] had gekocht; [Y.] verklaart immers dat [X.] tegen hem had gezegd dat hij er wel een koper voor had.
8.2.5. De deelbetalingen van [X.] aan [Y.] en de omstandigheid dat [X.] aan [Y.] nooit rekeningen voor transport en stalling heeft gezonden en dat daarover ook nimmer tussen partijen is gesproken, zijn door de getuigenverklaringen niet in een ander licht komen te staan.
Het hof voegt daar tenslotte nog aan toe dat [Y.] zich in zijn brief aan [X.] van 16 september 2005 (prod. 2 bij dagvaarding) al als “Verkäufer” kwalificeerde; er is niet gesteld of gebleken dat [X.] daartegen heeft geprotesteerd.
8.2.6. Het hof maakt zijn voorlopige oordeel derhalve tot een definitief oordeel, zodat de grieven II en IV van [X.] worden verworpen.
Nu van een koopovereenkomst tussen partijen en niet van een bemiddelingsovereenkomst moet worden uitgegaan en [X.] zijn reconventionele vordering heeft gebaseerd op de omstandigheid dat partijen een bemiddelingsovereenkomst zouden hebben gesloten, moeten ook de grieven III en VI worden verworpen. De rechtbank heeft de reconventionele vordering terecht afgewezen.
8.3.1. In zijn incidentele grief klaagt [Y.] erover dat de rechtbank de door hem gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft afgewezen met als motivering:
“” Bij de beoordeling van de vraag of de gevorderde buitengerechtelijke (incasso-)kosten voor vergoeding in aanmerking komen, hanteert de rechtbank het uitgangspunt, dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Bij afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten moet het gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Daarvan is in deze zaak niet gebleken. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden afgewezen. “
Volgens [Y.] brengt een dergelijke ruime uitleg mee dat in het buitengerechtelijke traject niets overblijft van werkzaamheden die wel een separate vergoeding rechtvaardigen. Ook inspanningen van [Y.] zelf zijn volgens [Y.] aan te merken als buitengerechtelijke werkzaamheden. Bovendien heeft [Y.] zich eerst tot een advocaat in België gewend, waarvoor hij kosten verschuldigd is. De gevorderde kosten kunnen de dubbele redelijkheidstoets doorstaan, aldus [Y.]. Door het afwijzen van buitengerechtelijke kosten wordt volgens [Y.] het niet betalen van verschuldigde sommen in feite beloond.
[Y.] vordert een bedrag van € 1.290,-- (15% van de restant hoofdsom van € 6.400,--) subsidiair € 768,-- conform het rapport Voorwerk.
[Y.] heeft (gespecificeerd) in eerste aanleg en (algemeen) in hoger beroep bewijs aangeboden.
8.3.2. Bij dagvaarding heeft [Y.] de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden gespecificeerd als volgt:
a) herhaaldelijke sommaties
b) inhoudelijke correspondentie tussen de incassogemachtigde van [Y.] en [X.]
c) diverse telefonische contacten met [X.]
d) aanleggen incasso/debiteurendossier
e) uit handen geven van de zaak aan incassogemachtigde en raadsman
f) bestuderen van de zaak door de raadsman
g) overleg tussen [Y.] en zijn raadsman
h) diverse informaties bij de kamer van Koophandel.
[Y.] kondigt daarbij aan dat hij afschriften van de gevoerde correspondentie in het geding zal brengen.
Aan het proces-verbaal van de comparitie bij de rechtbank op 25 november 2008 is een brief gehecht d.d. 3 augustus 2007 van Philippe Levy, advocaat te Luik, aan [X.] waarin [X.] gesommeerd wordt de restant koopsom te betalen. Meer correspondentie is noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep overgelegd of specifiek genoemd.
8.3.3. Het is vaste jurisprudentie dat verrichtingen voorafgaand aan het geding in beginsel worden gezien als voorbereiding van gedingstukken en instructie van de zaak, en dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, wil sprake zijn van afzonderlijk voor (forfaitaire) vergoeding in aanmerking komende kosten. De in de artikelen 237 – 240 Rv bedoelde proceskosten plegen immers ook een vergoeding in te sluiten voor verrichtingen voorafgaand aan het geding, zoals die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak (onder veel meer HR 11 juli 2003, NJ 2003, 566 en HR 17 november 2006, NJ 2006, 621).
Het forfaitaire karakter van de vergoeding brengt mee dat de schuldeiser, om aanspraak te maken op deze vergoeding, in het algemeen ermee kan volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen dat daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Hij hoeft niet te bewijzen dat de omvang van de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden de forfaitaire vergoeding rechtvaardigt.
8.3.4. De in r.o. 8.3.2 onder d t/m f genoemde werkzaamheden zijn geen buitengerechtelijke werkzaamheden maar verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Met betrekking tot de onder g genoemde post merkt het hof nog op dat eigen kosten van de schuldeiser buitengerechtelijke kosten kunnen zijn – hoewel deze bij toepassing van het forfaitaire tarief in beginsel geacht worden in dat tarief begrepen te zijn -, maar ook op dit punt heeft [Y.] niets gesteld over aard en omvang van deze kosten. De werkzaamheden a t/m c, die neerkomen op herhaalde sommaties en correspondentie en telefoongesprekken over de vordering met de debiteur, kunnen als buitengerechtelijke werkzaamheden worden aangemerkt als deze een zekere omvang en inhoud hebben en meer inhouden dan eenvoudige sommaties. [Y.] heeft, zoals overwogen, van dit soort brieven slechts de brief van Philippe Levy van 3 augustus 2007 overgelegd. Naar hij stelt (conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie sub 6.2) zijn andere brieven niet overgelegd vanwege het confraternele karakter. Van die brieven zijn echter ook niet de data genoemd waarop deze zijn verzonden, noch is de inhoud ervan kort aangeduid. Evenmin zijn van de gestelde telefonische contacten dergelijke gegevens verschaft. Tenslotte is ook geen nota van de Belgische advocaat, die zoals [Y.] stelt naast de Nederlandse advocaat door hem is ingeschakeld, overgelegd.
8.3.5. Het hof is van oordeel dat [Y.] onder deze omstandigheden niet aan zijn stelplicht met betrekking tot het bestaan van buitengerechtelijke werkzaamheden, heeft voldaan, zodat hij niet tot bewijs kan worden toegelaten. [Y.] heeft immers geen verrichtingen genoemd die, indien bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat het voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke werkzaamheden betreft.
De incidentele grief faalt derhalve; de rechtbank heeft de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke werkzaamheden terecht afgewezen.
8.4. Nu alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep in conventie en reconventie worden bekrachtigd.
[X.] zal als de in principaal appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in principaal appel. [Y.] wordt als de in incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten in incidenteel appel.
9. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, in conventie en reconventie gewezen;
veroordeelt [X.] in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van [Y.] gevallen en begroot op € 419,-- voor verschotten en € 2.895,-- voor salaris advocaat;
veroordeelt [Y.] in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [X.] gevallen en begroot op nihil voor verschotten en € 579,-- voor salaris advocaat;
verklaart de proceskosten in principaal appel uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2011.