Uitspraak
Parketnummer: 20-003818-10
Uitspraak: 12 september 2011
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 15 oktober 2010 in de strafzaak met parketnummer 04-860496-10 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [datum in 1966],
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Hoger beroep
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, waarbij hij werd vrijgesproken van het onder 3 ten laste gelegde en ter zake van het onder 1, 2 primair en 4 ten laste gelegde werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is bij akte d.d. 15 oktober 2010 onbeperkt – derhalve ook tegen de vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde – ingesteld. Het is nadien niet bij akte partieel ingetrokken. Daarom zal het hof de verdachte, gelet op artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk verklaren in diens hoger beroep, voor zover het is gericht tegen het onder 3 ten laste gelegde.
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Bij tussenarresten van 2 mei 2011 en 4 juli 2011 heeft het hof het onderzoek heropend.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman van de verdachte is aangevoerd.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 29 augustus 2011 gepersisteerd bij de vordering ter terechtzitting van 18 april 2011. Deze vordering houdt in dat het hof de verdachte ter zake van het onder 1, 2 primair en 3 ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal worden vernietigd, reeds omdat de politierechter ter zake van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde (misdrijven) en het onder 4 bewezen verklaarde (een overtreding) in strijd met artikel 62 van Pro het Wetboek van Strafrecht een gezamenlijke (gevangenis)straf heeft opgelegd.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, ten laste gelegd dat hij:
1.
op of omstreeks 31 juli 2010 te Heijen, in elk geval in de gemeente Gennep, in het bezit was van een reisdocument, te weten een identiteitskaart (met nummer [nr], op naam van [naam], geboren op [datum in 1969]), waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat dat reisdocument vals of vervalst was, bestaande de valsheid of vervalsing hieruit dat
- de geïntegreerde foto’s aan de voor- en achterzijde op deze identiteitskaart waren aangebracht in een afwijkende techniek ten opzichte van voorhanden zijnde specimen van een identiteitskaart van dit model en/of
- de thans zichtbare variabele gegevens zijn aangebracht na verwijdering van eerder aldaar aangebrachte gegevens en/of
- het onderste gedeelte van de achterzijde van deze identiteitskaart machineleesbaar was ingevuld en/of
- bij controle van de machineleesbare zone de berekende waarden van de in de onderste regel vermelde controlegetallen niet overeenkwamen met de waarden, zoals die behoren te zijn na een gestandaardiseerde berekening, die is vastgelegd in Document 9303 van de International Civil Aviation Organization;
2.
primair:
op of omstreeks 31 juli 2010 te Heijen, in elk geval in de gemeente Gennep, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals of vervalst rijbewijs (ten name van [naam], geboren op [datum in 1969], rijbewijsnummer: [nr]) - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen -, als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, dat rijbewijs ter controle heeft overhandigd aan [V1], zijnde wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, in elk geval aan een medewerker van de Koninklijke Marechaussee, en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat:
- de geïntegreerde foto aan de voorzijde op dit rijbewijs was aangebracht in een afwijkende techniek ten opzichte van voorhanden zijnde specimen van een rijbewijs van dit model en/of
- de thans zichtbare variabele gegevens zijn aangebracht na verwijdering van eerder aldaar aangebrachte gegevens,
subsidiair:
op of omstreeks 31 juli 2010 te Heijen, in elk geval in de gemeente Gennep, opzettelijk heeft afgeleverd en/of voorhanden gehad een vals(e) of vervalst(e) rijbewijs (ten name van [naam], geboren op [datum in 1969], rijbewijsnummer: [nr]) - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen -, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat dit geschrift bestemd was voor gebruik als ware het echt en onvervalst, immers:
- was de geïntegreerde foto aan de voorzijde op dit rijbewijs aangebracht in een afwijkende techniek ten opzichte van voorhanden zijnde specimen van een rijbewijs van dit model en/of
- zijn de thans zichtbare variabele gegevens aangebracht na verwijdering van eerder aldaar aangebrachte gegevens;
4.
op of omstreeks 31 juli 2010 te Heijen, in elk geval in de gemeente Gennep, een wapen van categorie IV heeft gedragen, te weten een (dolk)mes, in elk geval een voorwerp, waarvan, gelet op de aard of de omstandigheden waaronder dat voorwerp werd aangetroffen, redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dat voor geen ander doel was bestemd dan om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen en dat niet onder een van de andere categorieën viel.
Het hof heeft in de tenlastelegging onder 2 primair en subsidiair “identiteitskaart” (in de omschrijving van de valsheid/vervalsing na het eerste liggende streepje) verbeterd gelezen als “rijbewijs”. De verdachte is hierdoor niet geschaad in zijn verdediging, nu blijkens het onderzoek ter terechtzitting bij de verdediging geen misverstand heeft bestaan over hetgeen de verdachte wordt verweten.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging
In deze zaak is de verdachte staande gehouden in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV).
Overeenkomstige toepassing van het beoordelingskader neergelegd in de arresten van dit hof van 4 juli 2011 (LJN BR0234, BR0235 en BR0237) op de onderhavige zaak brengt het hof tot het oordeel dat de staandehouding van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden en dat dit dient te worden beschouwd als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
De verdediging heeft zich ter terechtzitting van 18 april 2011 op het standpunt gesteld
dat de verdachte onrechtmatig is staande gehouden, maar dat daaraan op zichzelf niet de meest vérstrekkende consequentie van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging verbonden behoeft te worden. De verdediging heeft hieraan evenwel toegevoegd dat deze sanctie hier niettemin op haar plaats omdat in de onderhavige zaak, naast de onrechtmatige staandehouding van de verdachte, tevens sprake is van andere vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. In dit verband heeft de verdediging erop gewezen:
1. dat de verdachte bij de staandehouding niet is aangesproken en ook later niet is gehoord in een taal die hij verstaat, doch in de Nederlandse taal;
2. dat de verdachte op 1 augustus 2010 te 11.15 uur door de Koninklijke Marechaussee is gehoord zonder dat hij voorafgaand aan dat verhoor is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat en hij niet in de gelegenheid is gesteld om van dat recht gebruik te maken en hij niet ondubbelzinnig van dat recht afstand had gedaan. Dit klemt te meer, aldus de verdediging, omdat de verdachte reeds voor en tijdens de voorgeleiding voor de hulpofficier van justitie had aangegeven voor aanvang van zijn verhoor gebruik te willen maken van zijn consultatierecht;
3. dat de officier van justitie zich niet heeft verzet tegen de uitzetting van verdachte uit Nederland, waardoor hem door toedoen van het openbaar ministerie in strijd met artikel 6 EVRM Pro de gelegenheid is ontnomen om bij de behandeling van de strafzaak in persoon tegenwoordig te zijn.
Het hof overweegt als volgt.
Ad 1.
Op grond van het dossier dient aangenomen te worden dat de verdachte bij gelegenheid van zijn staandehouding in de Nederlandse taal is aangesproken en dat hij nadien in de Nederlandse taal is gehoord en is gewezen op het zwijgrecht.
Bij aanvang van de verhoren is telkens aan de verdachte gevraagd of hij er problemen mee had dat het verhoor plaatsvond in de Nederlandse taal. De verdachte heeft deze vragen telkens ontkennend beantwoord. Ook heeft de verdachte telkens verklaard dat hij begreep dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Twee van de drie verhoren hebben plaatsgevonden nadat verdachte door een raadsman is bezocht. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte de Nederlandse taal in voldoende mate beheerste om de strekking van het hem medegedeelde recht en de hem bij de verhoren gestelde vragen behoorlijk te kunnen begrijpen. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de verdachte heeft verklaard dat hij in 2007 naar Nederland is gekomen en (pas) vanaf februari 2010 niet meer in Nederland verblijft.
Ad 2.
Op grond van het dossier dient aangenomen te worden dat, hoewel de verdachte mogelijk reeds vóór – maar in ieder geval tijdens – zijn voorgeleiding voor de hulpofficier van justitie te kennen had gegeven vóór zijn verhoor zijn raadsman te willen raadplegen, het eerste daaropvolgende verhoor van de verdachte op 1 augustus 2010 te 11.15 uur heeft nog plaatsgevonden voordat de verdachte daartoe in de gelegenheid was gesteld. Uit het dossier volgt immers dat de raadsman de verdachte die dag pas om 12.05 uur heeft bezocht.
De omstandigheid dat de verdachte vóór het eerste verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren, leidt in beginsel niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, maar tot bewijsuitsluiting. Het hof komt later hierop terug.
Ad 3.
Vaststaat dat de verdachte inmiddels Nederland is uitgezet omdat hij niet beschikte over een geldige verblijfstitel. Met de verdediging stelt het hof vast dat de uitzetting, nu de onderhavige strafzaak nog aanhangig is, heeft plaatsgevonden in strijd met artikel A4/6.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000. In het midden kan blijven of de officier van justitie tevoren op de hoogte is gebracht van de voorgenomen uitzetting van de verdachte, omdat er in ieder geval van moet worden uitgegaan – nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken – dat de officier van justitie geen bezwaar heeft gemaakt tegen die uitzetting.
Naar het oordeel van het hof staat de uitzetting van de verdachte er niet aan in de weg dat de verdachte bij de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg en/of in hoger beroep in persoon aanwezig had kunnen zijn. In de eerste plaats merkt het hof op dat niet is gesteld of gebleken dat de verdachte in Nederland tot ongewenst vreemdeling is verklaard, zodat hij op die grond niet hoefde te vrezen strafrechtelijk vervolgd te worden als hij Nederland opnieuw zou binnenkomen, terwijl evenmin is gebleken van andere, soortgelijke, beletselen om naar Nederland te komen met het oog op de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht. Mocht het al anders zijn dan had de verdachte, al dan niet door tussenkomst van zijn raadsman, het openbaar ministerie om een laissez-passer kunnen vragen, maar niet is gesteld of gebleken dat een dergelijk verzoek zijdens de verdachte is gedaan. De verdachte had zich hierbij overigens ook nog kunnen beroepen op de bij de schorsing van de voorlopige hechtenis gestelde voorwaarde dat hij steeds gevolg zal geven aan een oproep zijdens politie of justitie. Ten slotte is het hof van oordeel dat van de verdachte verwacht mag worden, nu het hoger beroep namens hem is ingesteld, op grond waarvan uitgegaan mag worden van de waarschijnlijkheid dat hij prijs stelt op berechting op tegenspraak, dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman, opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte raakt. Uit de mededeling van de raadsman van de verdachte bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, dat hij geen contact meer heeft met de verdachte, moet echter worden afgeleid dat hij ook voor zijn raadsman niet (meer) bereikbaar is. Onder deze omstandigheden dient het er naar het oordeel van het hof voor gehouden te worden dat de verdachte zelf onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht ter terechtzitting te realiseren.
Nu zowel de dagvaarding in eerste aanleg als de dagvaarding in hoger beroep op wettige wijze betekend zijn (de inleidende dagvaarding zelfs, zij het zonder vertaling ervan in een taal die de verdachte verstaat, in persoon), kan ervan uitgegaan worden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van het recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat de raadsman van de verdachte het hof niet heeft verzocht de behandeling van de zaak aan te houden teneinde de verdachte alsnog in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling van de zaak te effectueren.
Het hof is van oordeel dat een en ander niet de schoonheidsprijs verdient, maar anders dan de verdediging verbindt het hof hieraan niet de conclusie dat het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging komt immers, als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg, volgens bestendige jurisprudentie slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Er dient dan sprake te zijn van een vormverzuim dat hierin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Met de advocaat-generaal, en anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat dit in geen van de vier door de verdediging aan het ontvankelijkheidsverweer ten grondslag gelegde situaties aan de orde is, ook niet wanneer deze alle tezamen in ogenschouw worden genomen.
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Vaststaande feiten
Op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen, waarnaar in de voetnoten bij dit arrest wordt verwezen, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
Op 31 juli 2010 was verbalisant [V1], wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, belast met de uitoefening van de in artikel 6, eerste lid, onder f en g, van de Politiewet 1993 genoemde taakuitvoering krachtens de Vreemdelingenwet 2000, te weten die van Mobiel Toezicht Vreemdelingen en in het bijzonder de bestrijding van illegale immigratie. [V1] bevond zich die dag in het kader van genoemde taakuitvoering in een dienstauto op de autosnelweg A77, toen hij zag dat een personenauto, voorzien van een Duits kenteken, de grens tussen Duitsland en Nederland overschreed. [V1] gaf de bestuurder van die auto door middel van het op de dienstauto aanwezig stoptransparant de aanwijzing hem te volgen naar een controleplaats, teneinde de identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status van de inzittenden te kunnen controleren. Aangekomen op de vluchtstrook van de afrit Boxmeer van de autosnelweg A77 te Heijen vroeg [V1] de bestuurder van de personenauto en diens bijrijder hem een document als bedoeld in artikel 4.2.1 van het Vreemdelingenbesluit te tonen. De bestuurder van de personenauto overhandigde [V1] daarop een Bulgaars rijbewijs met het nummer [nr] ten name van [naam], geboren op [datum in 1969] te Bulgarije. Het rijbewijs was voorzien van een goed gelijkende pasfoto van de aanbieder. Tevens overhandigde de bestuurder van de personenauto een identiteitskaart van Bulgarije met het nummer [nr] ten name van [naam] voornoemd. Ook dit document was voorzien van een goed gelijkende pasfoto van de aanbieder.
[V1] zag dat het Bulgaarse rijbewijs qua kleur en detaillering afweek van een echt en onvervalst rijbewijs van dit type en dat de Bulgaarse identiteitskaart qua kleur en detaillering afweek van een echte en onvervalste identiteitskaart van dit type.
[V1] hield daarop de aanbieder van de identiteitskaart en het rijbewijs van Bulgarije, [naam], ter zake van vermoedelijke overtreding van de artikelen 231 en 225 van het Wetboek van Strafrecht aan op de autosnelweg A77 te Heijen, waarna hij ter geleiding voor een hulpofficier van justitie werd overgebracht naar de Brigade Oostgrens-Midden van de Koninklijke Marechaussee te Zevenaar.
Omdat de bijrijder geen document als bedoeld in artikel 4.2.1. van het Vreemdelingenbesluit kon tonen is de personenauto op de voet van artikel 50 van Pro de Vreemdelingenwet (het hof leest: de Vreemdelingenwet 2000) doorzocht ter vaststelling van diens identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status. Daarbij werd in het bestuurdersportier een dolkmes aangetroffen.
Op 31 juli 2010 werd van (het hof: de zich noemende) [naam] een dactyloscopisch signalement vervaardigd. Uit dit onderzoek bleek dat de vingerafdrukken voorkwamen onder de naam van [verdachte], geboren op [datum in 1966] te [geboorteplaats] (Turkije).
Het hof overweegt voorts als volgt.
Dat het door de verdachte op 31 juli 2010 aan [V1] getoonde reisdocument, te weten de identiteitskaart van Bulgarije met nummer [nr], ten name van [naam], geboren op [datum in 1969], en het eveneens door de verdachte aan [V1] getoonde Bulgaarse rijbewijs met het nummer [nr], ten name van [naam], geboren op [datum in 1969], vervalst waren, leidt het hof af uit het proces-verbaal van bevindingen van [V2], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, district Noord-Oost, brigade Recherche & Informatie, behorend tot het Expertisecentrum Identiteitsfraude en Documenten. Uit dit proces-verbaal blijkt dat verbalisant, in zijn hoedanigheid van documentdeskundige, een onderzoek heeft ingesteld naar de juistheid van de gegevens die voorkomen op:
1. een nationale identiteitskaart Bulgarije, voorzien van het nummer [nr];
2. een nationaal rijbewijs Bulgarije, voorzien van het nummer [nr].
Bij het onderzoek van de nationale identiteitskaart Bulgarije, voorzien van het nummer [nr], zag de deskundige:
1. dat deze identiteitskaart was voorzien van een pasfoto van een man en gesteld was op naam van [naam], geboren op [datum in 1969];
2. dat de geïntegreerde foto aan de voor- en achterzijde op deze identiteitskaart in een afwijkende techniek was aangebracht ten opzichte van voorhanden zijnde specimen van een identiteitskaart van dit model;
3. dat de thans zichtbare variabele gegevens zijn aangebracht na verwijdering van eerdere aldaar aangebrachte gegevens;
4. dat het onderste gedeelte van de achterzijde van deze identiteitskaart machineleesbaar was ingevuld;
5. dat bij controle van de Machine Leesbare Zone de berekende waarden van de in de onderste regel vermelde controlegetallen niet overeenkwamen met de waarden zoals die behoren te zijn na een gestandaardiseerde berekening, die is vastgelegd in Document 9303 van de International Civil Aviation Organization.
Bij het onderzoek van het nationaal rijbewijs Bulgarije, voorzien van het nummer [nr],
zag de deskundige:
6. dat dit rijbewijs was voorzien van een pasfoto van een man en op naam was gesteld van [naam], geboren op [datum in 1969];
7. dat de geïntegreerde foto aan de voorzijde op dit rijbewijs in een afwijkende techniek was aangebracht ten opzichte van voorhanden zijnde specimen van een identiteitskaart (het hof leest: rijbewijs) van dit model;
8. de thans zichtbare variabele gegevens zijn aangebracht na verwijdering van eerder aldaar aangebrachte gegevens.
Dat de verdachte wist dat het door hem aan [V1] getoonde reisdocument, te weten de identiteitskaart van Bulgarije met nummer: [nr], en het Bulgaarse rijbewijs met het nummer [nr], beide ten name van [naam], geboren op [datum in 1969], vervalst waren leidt het hof af uit de verklaring die de verdachte op 2 augustus 2010, omstreeks 10.45 uur, tegenover de Koninklijke Marechaussee heeft afgelegd. Deze verklaring houdt namelijk onder meer in dat de verdachte in het bezit is van een Turks paspoort, waarin zijn persoonsgegevens als volgt zijn weergegeven:
naam: [verdachte]
geboortedatum: [datum in 1966]
geboorteplaats: [geboorteplaats] (Turkije),
en dat hij eerder is aangehouden voor het bezit van vervalste documenten, te weten een Bulgaarse identiteitskaart en een Bulgaars rijbewijs, welke hij in een café in Duitsland had gekocht van ene [betrokkene]. De verdachte had daartoe een foto van hemzelf aan die [betrokkene] gegeven.
Dat het onder de verdachte aangetroffen en in beslag genomen dolkmes een wapen is van categorie IV, zoals bedoeld in de Wet wapens en munitie, leidt het hof af uit het proces-verbaal van [V3], opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, district Noord-Oost, brigade Oostgrens-Midden, (vuur)wapenrechercheur. Uit dit proces-verbaal blijkt dat genoemde verbalisant het dolkmes heeft onderzocht waarbij hij heeft geconstateerd:
1. dat het dolkmes een blank wapen is waarvan het lemmet een lengte heeft van 126 millimeter en een breedte van 35 millimeter en is voorzien van één snijkant;
2. dat het naar zijn aard geschikt is om als steekwapen gebruikt te worden;
3. dat, gelet op de aard en de omstandigheden waaronder het werd aangetroffen, redelijkerwijs kan worden aangenomen dat het voor geen ander doel bestemd was dan om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen;
4. dat het dolkmes niet valt onder een der andere categorieën van de Wet wapens en munitie;
5. dat het dolkmes derhalve een voorwerp is als bedoeld in artikel 2, lid 1, categorie IV, onder 7º van de Wet wapens en munitie.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
Salduz
Nu de aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn verhoor op 31 juli 2010 te 22.00 uur bij zijn inverzekeringstelling en zijn daaropvolgende verhoor bij de Koninklijke Marechaussee op 1 augustus 2010 te 11.15 uur, hoewel hij daarom had verzocht, geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op raadpleging van een advocaat, dienen deze twee verklaringen te worden uitgesloten van het bewijs.
Mobiel Toezicht Vreemdelingen
Het hof is, zoals hiervoor reeds werd overwogen, van oordeel dat staandehouding van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden en dat dit dient te worden beschouwd als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
De aan de staandehouding ten grondslag liggende MTV-controle is strijdig met het rechtstreeks werkende Unierecht, in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, die strekken tot het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd.
Deze voorschriften raken de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen zonder verblijfstatus kunnen hierdoor bijvoorbeeld uitgezet worden. Het gaat hierbij om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Nu het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen, is het hof van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden. Naar het oordeel van het hof is er derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Nu het bewijsmateriaal voorts door het vormverzuim is verkregen, kan bewijsuitsluiting aan de orde komen als aan het verzuim te verbinden rechtsgevolg.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op voormelde arresten van het hof van 4 juli 2011, er in deze zaak sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Na afweging van het maatschappelijk belang bij opheldering van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten enerzijds tegen het gewicht van het geschonden recht van de verdachte anderzijds, acht de advocaat-generaal bewijsuitsluiting een te vergaande sanctie op dat vormverzuim. Op die grond heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat de resultaten van de staandehouding tot bewijs kunnen worden gebezigd.
Het hof overweegt dienaangaande dat, zoals hiervoor overwogen, de onrechtmatigheid van de MTV-controle is gelegen in de inbreuk op het recht op vrij verkeer van personen binnen de Europese Unie. Dit recht komt toe aan onderdanen van de EU-lidstaten en voorts aan personen die legaal in één van die lidstaten verblijven.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte in Duitsland woont dan wel verblijft. De vraag dient zich derhalve aan of de verdachte aldaar een legale verblijfsstatus had ten tijde van de MTV-controle.
In zijn verhoor voor zijn inverzekeringstelling heeft de verdachte verklaard dat hij illegaal in Duitsland is.
De verdachte heeft deze verklaring echter afgelegd zonder dat hem de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan dat verhoor een advocaat te raadplegen. Nu de verdachte daarmee een aan artikel 6 EVRM Pro te ontlenen aanspraak op rechtsbijstand is ontzegd, zal het hof niet volstaan met het hiervoor uitgesproken rechtsgevolg van bewijsuitsluiting van deze verklaring. Het hof zal ook in ruimere zin geen acht slaan op deze verklaring door deze verklaring niet te betrekken bij het verbinden van rechtsgevolgen in het kader van toepassing van jurisprudentiële criteria ter bepaling van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Daarom zal het hof deze verklaring niet gebruiken ter vaststelling van het feit dat de verdachte geen legaal verblijf in Duitsland had.
De verklaring van de verdachte op 2 augustus 2010 bij de Koninklijke Marechaussee is daarentegen afgelegd nadat hij een advocaat heeft geconsulteerd. Op die verklaring kan daarom ten bezware van de verdachte acht worden geslagen. De verdachte heeft in dat verhoor verklaard dat hij een Turks paspoort heeft.
In aanmerking genomen dat de verdachte een Turks paspoort heeft, derhalve van een niet-lidstaat, en dat door of namens de verdachte niet is gesteld en evenmin anderszins is gebleken dat hij legaal verblijf in Duitsland of een andere EU-lidstaat had, is zijn legaal verblijf in een EU-lidstaat niet aannemelijk geworden. Het hof houdt het er daarom voor dat de verdachte niet legaal in enige EU-lidstaat verbleef.
Aan de verdachte kwam derhalve geen recht op vrij verkeer binnen de Unie toe, zodat hij van de staandehouding geen rechtens te respecteren nadeel heeft ondervonden.
Het vorenstaande leidt het hof – met de advocaat-generaal, maar op andere gronden – tot de slotsom dat de resultaten van de op zichzelf onrechtmatige staandehouding van de verdachte in het onderhavige geval voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt kunnen worden.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 primair en 4 ten laste gelegde heeft begaan, in die zin dat hij:
1.
op 31 juli 2010 te Heijen in het bezit was van een reisdocument, te weten een identiteitskaart met nummer [nr], op naam van [naam], geboren op [datum in 1969], waarvan hij wist dat dat reisdocument vervalst was, bestaande vervalsing hieruit dat:
- de geïntegreerde foto aan de voor- en achterzijde op deze identiteitskaart was aangebracht in een afwijkende techniek ten opzichte van voorhanden zijnde specimen van een identiteitskaart van dit model en
- de thans zichtbare variabele gegevens zijn aangebracht na verwijdering van eerder aldaar aangebrachte gegevens en
- bij controle van de machineleesbare zone de berekende waarden van de in de onderste regel vermelde controlegetallen niet overeenkwamen met de waarden, zoals die behoren te zijn na een gestandaardiseerde berekening, die is vastgelegd in Document 9303 van de International Civil Aviation Organization;
2.
op 31 juli 2010 te Heijen opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vervalst rijbewijs (ten name van [naam], geboren op [datum in 1969], rijbewijs nummer [nr]) - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, dat rijbewijs ter controle heeft overhandigd aan [V1], zijnde wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, en bestaande die vervalsing hierin dat
- de geïntegreerde foto aan de voorzijde op dit rijbewijs was aangebracht in een afwijkende techniek ten opzichte van voorhanden zijnde specimen van een rijbewijs van dit model en
- de thans zichtbare variabele gegevens zijn aangebracht na verwijdering van eerder aldaar aangebrachte gegevens;
4.
op 31 juli 2010 te Heijen een wapen van categorie IV heeft gedragen, te weten een dolkmes.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 231, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en levert op: “in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is”.
Het onder 2 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en levert op: “opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst”.
Het onder 4 bewezen verklaarde 4 is als overtreding voorzien bij artikel 27, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en strafbaar gesteld bij artikel 54 van Pro die wet en levert op: “handelen in strijd met artikel 27, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
De raadsman van de verdachte heeft, voor het geval het hof toekomt aan strafoplegging, op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering gepleit voor strafvermindering. Voorts heeft de raadsman bepleit dat het hof zal volstaan met oplegging van een gevangenisstraf voor ten hoogste de duur van het voorarrest, omdat een gevangenisstraf van langere duur zinledig zou zijn nu deze niet ten uitvoer gelegd zal kunnen worden omdat de verdachte Nederland is uitgezet.
Bij de bepaling van de op te leggen straffen heeft het hof gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder gelet op het gegeven dat de verdachte door gebruik te maken van vervalste documenten het verblijfsrechtelijke systeem van Nederland en de Europese Unie heeft willen omzeilen en frustreren.
Het hof acht ter zake van deze misdrijven een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden passend en geboden. In het gegeven dat een gevangenisstraf van langere duur dan het voorarrest niet ten uitvoer gelegd kan worden zolang de verdachte zich niet opnieuw in Nederland bevindt, ziet het hof geen aanleiding om te volstaan met oplegging van een gevangenisstraf gelijk aan het voorarrest.
Ter zake van de bewezen verklaarde overtreding zal het hof een geldboete van EUR 150,--, opleggen vanwege het gevaar voor derden dat uitgaat van het dragen van een dolkmes. Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof ziet geen aanleiding om strafvermindering toe te passen op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Daartoe overweegt het hof dat de verdachte in verband met het geconstateerde Salduz-verzuim reeds is gecompenseerd in de vorm van bewijsuitsluiting. Voor strafvermindering wegens de onrechtmatige staandehouding bestaat evenmin grond, nu de verdachte door dit vormverzuim geen rechtens te respecteren nadeel heeft ondervonden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 23, 24, 24c, 57, 62, 225 en 231 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 27 en 54 van de Wet wapens en munitie, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen het onder 3 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 primair en 4 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders onder 1, 2 primair en 4 is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 2 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Veroordeelt de verdachte ter zake van het onder 4 bewezen verklaarde tot een geldboete van EUR 150,00 (honderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 3 (drie) dagen hechtenis.
Aldus gewezen door
mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,
mr. A. de Lange en mr. F.G.H. Kristen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. P. van Glabbeek, griffier,
en op 12 september 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. F.G.H. Kristen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.