Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.047.162
arrest van de achtste kamer van 30 augustus 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. C.M.H.M. van Oijen,
tegen:
THK EUROPE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.E.F. Domevscek,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 december 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder zaaknummer 229563\CV EXPL 08-4879 gewezen vonnis van 12 augustus 2009.
5. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
5.1. Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie van partijen bepaald, die op 22 februari 2010 heeft plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
5.2. Bij memorie van grieven tevens houdende een wijziging van eis heeft [X.], onder overlegging van één productie, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en kort gezegd:
1. voor recht verklaart dat de opzegging door THK Europe B.V. van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [X.] kennelijk onredelijk is,
2. THK Europe B.V. veroordeelt aan [X.] te voldoen het netto equivalent van € 79.760,-- bruto, althans een zodanige schadevergoeding als het hof vermeent in goede justitie te bepalen,
3. THK Europe B.V. veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2008,
4. met veroordeling van THK Europe B.V. in de kosten van deze procedure.
5.3. Bij memorie van antwoord heeft THK Europe B.V. onder overlegging van producties de grieven bestreden.
5.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van THK Europe B.V. ontbreekt de inleidende dagvaarding.
6. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
7. De verdere beoordeling
7.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
7.1.1. THK is een bedrijf dat zich sinds 1971 wereldwijd toelegt op de zogenaamde ‘linear techniek’, die wordt aangewend ten behoeve van onder andere werktuigbouwmachines, (industrie-)robots alsmede ten behoeve van de elektrotechniek. Het hoofdkwartier van THK is gevestigd in Tokyo (Japan). THK Europe B.V. is de moedervennootschap van alle Europese vestigingen.
7.1.2. [X.], geboren op [geboortedatum] 1965, is op 1 april 1997 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van THK Europe B.V. [X.] heeft steeds fulltime voor THK Europe B.V. gewerkt. Sedert 1 juni 2000 werkte hij als Manager European Distribution Center tegen een salaris van laatstelijk € 4.911,24 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten. [X.] vervulde deze functie vanuit de vestiging van THK Europe B.V. te [vestigingsplaats 1.].
7.1.3. Op 8 oktober 2007 heeft THK Europe B.V. aan haar medewerkers aangekondigd de vestiging in [vestigingsplaats 1.] te gaan sluiten, hetgeen op 1 augustus 2008 feitelijk is gebeurd. De activiteiten van die vestiging zijn overgeplaatst naar Frankrijk. Als gevolg van die sluiting zijn de functies van de in [vestigingsplaats 1.] werkzame werknemers, waaronder [X.], komen te vervallen.
7.1.4. THK Europe B.V. heeft [X.] in de loop van 2008 onder meer de functie van Supervisor Internal Sales op het op te starten verkoopkantoor te [vestigingsplaats 2.] aangeboden. De arbeidsvoorwaarden van [X.] zouden ongewijzigd blijven. [X.] heeft deze functie niet geaccepteerd.
7.1.5. Op 3 juli 2008 heeft THK Europe B.V. voor [X.] bij de CWI (Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen) een ontslagvergunning aangevraagd op de grond dat, kort gezegd, de arbeidsplaats van [X.] met ingang van 1 augustus 2008 is komen te vervallen en hem een andere passende functie met hetzelfde salaris in [vestigingsplaats 2.] is aangeboden, maar dat [X.] dit aanbod heeft geweigerd. Op 20 augustus 2008 heeft de CWI de ontslagvergunning op genoemde grond verleend. Bij brief van 25 augustus 2008, overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding, heeft THK Europe B.V. de arbeidsovereenkomst met [X.] opgezegd tegen 31 oktober 2008.
7.1.6. THK Europe B.V. heeft [X.] vanaf 1 augustus 2008 tot het einde van het dienstverband vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van loon.
7.2.1. [X.] heeft in eerste aanleg THK Europe B.V. gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en gevorderd, kort gezegd:
1. voor recht te verklaren dat de opzegging door THK Europe B.V. van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [X.] kennelijk onredelijk is,
2. THK Europe B.V. te veroordelen om aan [X.] te voldoen het netto equivalent van € 79.760,--, althans € 55.832,-- aan schadevergoeding, vergezeld gaande van een deugdelijke bruto/netto specificatie,
3. THK Europe B.V. te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2008,
4. THK Europe B.V. te veroordelen in de proceskosten.
7.2.2. THK Europe B.V. heeft de vorderingen van [X.] gemotiveerd bestreden.
7.2.3. Bij vonnis van 12 augustus 2009, waarvan beroep, heeft de kantonrechter de vorderingen van [X.] afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
7.2.4. [X.] is het met dat vonnis niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen.
Grief 1
7.3.1. Met de eerste grief komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het de beleidsvrijheid is van een ondernemer om zijn onderneming in te richten en maatregelen te treffen die hem goeddunkt, ook al gaat dit gepaard met (gedwongen) ontslagen, zodat de door [X.] opgeworpen discussie omtrent de redenen voor de sluiting van de vestiging in [vestigingsplaats 1.] buiten beschouwing kan blijven.
7.3.2. Ter toelichting op deze grief voert [X.] aan dat de rechter bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is alle omstandigheden van het ontslag in aanmerking dient te nemen. Daaronder valt ook de wel/niet aanwezige noodzaak tot beëindiging van het dienstverband door de werkgever. De bedrijfssluiting van de vestiging van THK Europe B.V. in [vestigingsplaats 1.] is het directe gevolg van de in het verleden door THK Europe B.V. genomen beslissing om in Frankrijk een productielocatie te openen. In de beoordeling van het kennelijk onredelijk ontslag dient te worden meegewogen dat er geen noodzaak was om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zodat de gevolgen van de beëindiging in de risicosfeer van THK Europe B.V. liggen, aldus [X.].
7.3.3. THK Europe B.V. heeft de grief gemotiveerd bestreden.
7.3.4. Het hof overweegt als volgt.
7.3.5. Duidelijk is dat aan het ontslag van [X.] bedrijfsorganisatorische redenen ten grondslag liggen. THK Europe B.V. heeft besloten de vestiging te [vestigingsplaats 1.] te sluiten. Zij heeft uitvoerig toegelicht waarom zij tot dit besluit is gekomen. Kort gezegd komt het erop neer dat THK Europe B.V. in 2000 is gestart met de bouw van een eigen Europese fabriek in Frankrijk. De fabriek in Frankrijk is de afgelopen jaren aanzienlijk gegroeid en daar wordt een belangrijk deel van de producten die THK Europe B.V. in Europa afzet, geproduceerd. Met één centraal magazijn kan worden volstaan en gelet op het feit dat in de Franse fabriek producten bewerkt en opgeslagen kunnen worden, is de keuze op de Franse fabriek gevallen en is besloten het magazijn in [vestigingsplaats 1.], waar [X.] werkzaam was, te sluiten.
7.3.6. Naar het oordeel van het hof behoort de wijze waarop een werkgever een reorganisatie uitvoert tot de eigen beleidsvrijheid van die werkgever. De beslissing van THK Europe B.V. om het magazijn in [vestigingsplaats 1.] te sluiten valt onder die beleidsvrijheid. Feiten en/of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, zijn niet gesteld noch aangevoerd. In zoverre faalt de eerste grief dan ook. Wèl is het zo dat de omstandigheid dat er geen noodzaak was om het dienstverband met [X.] te beëindigen maar dat bedrijfseconomische omstandigheden hebben geleid tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een omstandigheid is die bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is in aanmerking moet worden genomen. Het hof verwijst hier naar de rechtsoverwegingen 7.5.2 en 7.5.14.
Grief 2
7.4.1. Met grief 2 betoogt [X.] dat de kantonrechter het begrip ‘kennelijk onredelijke opzegging’ niet op de juiste wijze heeft ingevuld door te overwegen ‘dat met een kennelijk onredelijke opzegging volgens de wetsgeschiedenis wordt bedoeld dat de onredelijkheid van het ontslag voor iedereen duidelijk moet zijn. Het moet gaan om een arbeidsovereenkomst die is opgezegd en waarvan ieder redelijk oordelend mens moet kunnen zeggen dat deze opzegging kennelijk onredelijk is. De kennelijke onredelijkheid kan betrekking hebben op de reden van opzegging, de wijze van opzegging en de gevolgen.’
7.4.2. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter het begrip ‘kennelijk onredelijke opzegging’ onjuist heeft uitgelegd en verwijst naar onderdeel 7.5.2 van dit arrest voor het juiste criterium.
7.4.3. Uit het voorgaande volgt dat grief 2 slaagt. Het slagen van deze grief leidt echter niet zonder meer tot vernietiging van het bestreden vonnis. Daartoe dienen eerst de overige grieven te worden beoordeeld.
Grieven 3, 4 en 5
7.5.1. [X.] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd de stelling dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat THK Europe B.V. de werkzaamheden van [X.] begin augustus 2008 heeft beëindigd door sluiting van de vestiging in [vestigingsplaats 1.], zonder [X.] een passende vervangende functie aan te bieden. Nu geconstateerd moet worden dat een passende functie niet binnen de organisatie van THK Europe B.V. voorhanden is, althans niet aan [X.] is aangeboden, komt dit voor rekening en risico van THK Europe B.V., niet enkel omdat dit tot haar verplichtingen als werkgever behoort, doch ook omdat zij uitdrukkelijk aan [X.] heeft toegezegd hetgeen hierna onder 7.5.3 is vermeld. Volgens [X.] zijn de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, te meer daar voor hem geen enkele voorziening is getroffen.
7.5.2. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag van [X.] ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW Pro. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
7.5.3. [X.] betoogt allereerst, onder verwijzing naar de notulen van de betreffende bijeenkomst, dat op maandag 8 oktober 2007 THK Europe B.V. aan haar medewerkers in [vestigingsplaats 1.] heeft aangekondigd voornemens te zijn de vestiging in [vestigingsplaats 1.] te sluiten. Bij deze aankondiging is aan alle medewerkers uitdrukkelijk toegezegd dat te zijner tijd een acceptabel aanbod zou worden gedaan om te komen werken in het verkoopkantoor in [vestigingsplaats 3.] of European Headquarters. [X.] verwijt THK Europe B.V. dat zij deze toezegging niet is nagekomen.
7.5.4. Het hof overweegt als volgt.
7.5.5. THK Europe B.V. weerspreekt gemotiveerd dat zij de door [X.] gestelde toezegging zou hebben gedaan. Zij voert aan dat deze notulen door [X.] zelf zijn opgesteld, dat zij de inhoud daarvan niet kende en dat de notulen ook nimmer door haar zijn geaccordeerd. Dit verweer treft doel, zoals volgt uit het onderstaande. Het hof stelt vast dat volgens de betreffende notulen aan alle medewerkers in [vestigingsplaats 1.] een acceptabel aanbod zou worden gedaan om te komen werken in verkoopkantoor [vestigingsplaats 3.] of European Headquarters. Voorts stelt het hof vast dat de notulen door zeven personen voor akkoord zijn ondertekend, kennelijk medewerkers van de vestiging van THK Europe B.V. te [vestigingsplaats 1.] en dat zij niet zijn ondertekend door de volgende personen die blijkens die notulen zijdens THK Europe B.V. bij de bedoelde bijeenkomst aanwezig zijn geweest: de heer [A.], President THK Europe B.V., de heer [B.], Manager HR & Legal, alsmede de heer [C.], Manager Corporate Planning Department. Aldus kan niet worden aangenomen dat de betreffende notulen een getrouwe weergave bevatten van hetgeen op 8 oktober 2007 in [vestigingsplaats 1.] is besproken. Met name kan niet op basis van deze notulen worden aangenomen dat op 8 oktober 2007 de door [X.] gestelde toezegging zijdens THK Europe B.V. aan hem is gedaan. Op [X.], die stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, rust de bewijslast van zijn stellingen. [X.] heeft bij memorie van grieven weliswaar in het algemeen aangeboden al zijn stellingen te bewijzen, maar het hof acht het door hem gedane bewijsaanbod niet voldoende specifiek en/of ter zake dienend. Van [X.] mocht worden verwacht dat hij voldoende concreet duidelijk zou maken op welke van zijn stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. [X.] heeft dat alles nagelaten, zodat het hof aan zijn bewijsaanbod voorbijgaat. De stelling van [X.] omtrent de op 8 oktober 2007 door THK Europe B.V. aan hem gedane toezegging wordt dan ook als onbewezen gepasseerd.
7.5.6. [X.] verwijt THK Europe B.V. voorts dat zij is tekort geschoten om binnen haar bedrijf/concern of elders passend werk voor hem te vinden. [X.] voert met name aan dat de hem aangeboden functie Supervisor Internal Sales geen passende functie is. Hij zou in die functie in de vestiging te [vestigingsplaats 2.] – die geen zelfstandige ‘branche’ zou vormen doch vergelijkbaar zou zijn met de verkoopkantoren in [vestigingsplaats 4.], [vestigingsplaats 5.] en [vestigingsplaats 6.] – aan twee (aan te trekken) buitendienstmedewerkers en nog twee (aan te trekken) binnendienstmedewerkers leiding geven met betrekking tot de verkoopadministratie. In zijn functie van Manager European Distribution Center gaf [X.] (op oorlogssterkte) leiding aan 15 personen en rapporteerde hij rechtstreeks aan European Headquarters. Voorts vertegenwoordigde de vestiging te [vestigingsplaats 1.], die door [X.] in voornoemde functie werd geleid, de statutaire zetel van de Europese vennootschap. Dit zou bij de vestiging in [vestigingsplaats 2.] niet meer het geval zijn. Daarnaast had de vestiging te [vestigingsplaats 1.] een uitgebreid (logistiek) takenpakket. Dit zou niet tot het takenpakket van de vestiging [vestigingsplaats 2.] gaan behoren, doch worden overgeheveld naar de vestiging in Frankrijk of [vestigingsplaats 3.]. Bovendien was de vestiging [vestigingsplaats 1.] als Nederlandse vestiging verantwoordelijk voor de eigen administratieve verplichtingen ten aanzien van belastingaangiftes, financiële administratie, personeelsadministratie etc. Het functie- en takenpakket van [X.] in de functie van Manager European Distribution Center was derhalve niet vergelijkbaar met dat van Supervisor Internal Sales, dit nog afgezien van het feit dat [X.] daarnaast de functie van Supervisor Logistics vervulde, welke functie hem eveneens zou worden ontnomen. Met ingang van 11 oktober 2004 was [X.] namelijk tevens benoemd tot Supervisor Logistics. Het salaris van [X.] werd ten behoeve van die functie met € 750,-- bruto per maand verhoogd. Voorts ontving [X.] een onkostenvergoeding van € 200,-- met het oog op werkzaamheden in Frankrijk die hij als Supervisor Logistics uitvoerde. Na afronding van die werkzaamheden werd de onkostenvergoeding beëindigd en het salaris van [X.] deels verlaagd, maar de functie als zodanig bleef bestaan, aldus [X.].
7.5.7. THK Europe B.V. heeft gemotiveerd bestreden dat de aan [X.] aangeboden functie van Supervisor Internal Sales ten behoeve van de op te starten vestiging in [vestigingsplaats 2.] voor [X.] geen passende functie zou zijn. Wat betreft de functie van [X.] als Supervisor Logistics heeft THK Europe B.V. gesteld dat deze in 2005 is beëindigd.
7.5.8. Het hof overweegt als volgt.
7.5.9. In de kern komt het standpunt van [X.] daarop neer dat hij als Manager European Distribution Center te [vestigingsplaats 1.] branchemanager was en daardoor rechtstreeks aan European Headquarters rapporteerde, terwijl de hem aangeboden functie van Supervisor Internal Sales niet die status had. Volgens [X.] is de functie van manager hoger in rang dan die van supervisor. De functie van Supervisor Internal Sales zou daarom voor hem een degradatie betekenen en om die reden niet passend zijn.
7.5.10. Naar het oordeel van het hof mocht van THK Europe B.V. worden verwacht dat zij, nadat zij had besloten om de vestiging in [vestigingsplaats 1.] te sluiten, [X.] een aanbod zou doen voor een andere hem passende functie. Partijen verschillen erover van mening of de functie van Supervisor Internal Sales, die THK Europe B.V. aan [X.] heeft aangeboden, een passende functie was.
7.5.11. Het hof acht, er veronderstellenderwijs van uitgaande dat [X.] in zijn functie van Manager European Distribution Center - anders dan in de aangeboden functie van Supervisor Internal Sales - rechtstreeks aan European Headquarters rapporteerde, van belang dat de functie van Supervisor Internal Sales, evenals de functie die [X.] in [vestigingsplaats 1.] vervulde, een leidinggevende was en dat onbestreden is dat de arbeidsvoorwaarden van [X.] in de nieuwe functie ongewijzigd zouden blijven. THK Europe B.V. heeft [X.] overigens nog aangeboden om de hem aangeboden functie te betitelen als Manager Internal Sales. Dat [X.] in de nieuwe functie mogelijk aan minder personen leiding zou geven dan in [vestigingsplaats 1.] en dat de nieuwe functie ook een minder uitgebreid takenpakket met zich bracht, is het gevolg van de beslissing van THK Europe B.V. om de vestiging in [vestigingsplaats 1.] te sluiten. Op grond van de eigen beleidsvrijheid van THK Europe B.V. als werkgever mocht zij deze beslissing ook nemen. Het hof verwijst hier naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 7.3.6. Voorts acht het hof van belang dat THK Europe B.V. de ambitie had dat het in [vestigingsplaats 2.] te starten verkoopkantoor zou uitgroeien tot een zelfstandige ‘branche’ en dat THK Europe B.V. deze ambitie ook aan [X.] kenbaar heeft gemaakt, hoewel zij hem in dit verband geen garanties kon verstrekken (zie producties 5 en 6 bij conclusie van antwoord). Overigens heeft het verkoopkantoor in [vestigingsplaats 2.] zich, naar vaststaat, inmiddels ook tot een zelfstandige ‘branche’ ontwikkeld, waarmee het rechtstreeks onder European Headquarters ressorteert.
7.5.12. Aan het betoog van [X.] betreffende zijn functioneren als Supervisor Logistics gaat het hof voorbij, nu het hier kennelijk gaat om een nevenfunctie van [X.], op basis waarvan hij ten tijde van zijn ontslag al sinds geruime tijd geen werkzaamheden meer verrichtte, terwijl zijn salaris ten tijde van zijn ontslag op basis van deze nevenfunctie naar [X.]’ eigen stelling bovendien niet substantieel was verhoogd. [X.] heeft bij conclusie van repliek namelijk gesteld dat hij uit hoofde van die functie tot einde dienstverband € 350,-- ontving. THK Europe B.V. spreekt in dit verband over een bedrag van € 300,--, dat zij omschrijft als een salarisverhoging die [X.] ontving wegens zijn goede prestaties gedurende de periode dat hij de extra werkzaamheden als Supervisor Logistics had verricht.
7.5.13. Op grond van al het voorgaande concludeert het hof dat [X.] zijn stelling dat de hem aangeboden functie van Supervisor Internal Sales geen passende functie was, onvoldoende heeft onderbouwd en dat THK Europe B.V., door [X.] in de gegeven omstandigheden voornoemde functie aan te bieden, hem wel degelijk een passend aanbod heeft gedaan.
7.5.14. [X.] heeft bij memorie van grieven nog de volgende omstandigheden genoemd die bij de beoordeling van de vraag of het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, zijns inziens dienen te worden meegenomen:
- de opzeggingsgrond en de door [X.] betwiste noodzaak tot beëindiging,
- de financiële positie van THK Europe B.V. die ten tijde van het ontslag goed was en (naar verwachting) is,
- het dienstverband van [X.] van ruim elf jaar met een uitstekende staat van dienst,
- de flexibiliteit van THK Europe B.V. en [X.]; THK Europe B.V. wordt haar starre houding verweten,
- de kansen van [X.] op de arbeidsmarkt,
- de financiële positie waarin [X.] door het ontslag is komen te verkeren,
- het feit dat THK Europe B.V. [X.] geen financiële compensatie heeft aangeboden, terwijl daarvoor alle aanleiding was.
7.5.15. Uit hetgeen het hof hiervoor, mede ten aanzien van de eerste grief, heeft overwogen, volgt dat deze omstandigheden zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien niet maken dat het aan [X.] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. THK Europe B.V. heeft door aan [X.] een passende functie aan te bieden in de gegeven omstandigheden aan de op haar als werkgever rustende verplichting voldaan.
7.5.16. Uit al het voorgaande volgt dat de grieven 3, 4 en 5 falen. De zesde grief heeft daardoor geen zelfstandige betekenis meer en behoeft niet te worden besproken. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en [X.] dient als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te dragen.
8. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van THK Europe B.V. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 262,-- aan verschotten en op € 3.262,-- aan salaris advocaat
verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2011.