Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.061.894
arrest van de tweede kamer van 11 oktober 2011
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. H.M.J. Offermans,
tegen:
HANDELSONDERNEMING MDB B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.A.M.H. Vink,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 juli 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 157236 / HA ZA 07-700 gewezen vonnissen van 8 april 2009 en 17 februari 2010 tussen appellant – [X.] – als gedaagde in conventie / eiser in reconventie en geïntimeerde – MDB – als eiseres in conventie / verweerster in reconventie.
6. Het tussenarrest van 6 juli 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof de vordering van [X.] tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden eindvonnis in conventie afgewezen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. MDB heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is omschreven.
7.2. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende:
a. [X.] exploiteert onder de handelsnaam AKM Metaalbouw een montagebedrijf dat zich gespecialiseerd heeft in de montage van aluminium serres, ramen, deuren en kozijnen.
b. Indien [X.] een werk vanwege de omvang ervan niet alleen kan uitvoeren, schakelt hij anderen in.
c. In augustus 2006 heeft MDB haar diensten aan [X.] aangeboden. Deze diensten bestonden in het aannemen van werk en het uitlenen van personeel (waaronder hier zijn te verstaan “eigen mensen”, d.w.z. werknemers van MDB, en arbeidskrachten die MDB inleende). [X.] en MDB kenden elkaar vóór augustus 2006 niet en hadden ook nooit eerder zaken met elkaar gedaan. [X.] heeft in augustus 2006 besloten om voor verscheidene bouwprojecten gebruik te maken van de diensten van MDB.
d. [X.] en MDB zijn de vervolgens tussen hen gesloten overeenkomsten mondeling aangegaan. Er zijn voorafgaand aan de overeenkomsten geen schriftelijke offertes uitgebracht, noch zijn nadien de mondelinge overeenkomsten schriftelijk bevestigd.
e. Voor de nieuwbouw van de WEN-, WEO- en WEP-gebouwen op de High Tech Campus Eindhoven (hierna: HTC) heeft de hoofdaannemer AKS Bouw de montage van deuren, ramen, beglazing en vliesgevels aan [X.] uitbesteed op basis van aanneming van werk.
f. [X.] kon de werkzaamheden op de HTC niet alleen uitvoeren en heeft daartoe anderen ingeschakeld, waaronder MDB.
g. Hoewel het aanvankelijk de bedoeling was dat MDB zou worden ingeschakeld voor werkzaamheden aan de WEN-, WEO- en WEP-gebouwen op de HTC, zijn uiteindelijk door MDB of haar personeel alleen werkzaamheden verricht in het WEN-gebouw. Deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de weken 40 en 41 van 2006 en voorts in de weken 44 tot en met 49 van 2006.
h. MDB heeft in verband met de diverse werkzaamheden facturen aan [X.] gezonden, welke facturen [X.] deels onbetaald heeft gelaten.
i. Op 29 december 2006 heeft MDB haar werkzaamheden op de HTC in overleg met [X.] en diens opdrachtgever AKS Bouw beëindigd.
j. Op 7 maart 2007 heeft MDB conservatoir derdenbeslag ten laste van [X.] onder AKS Bouw gelegd.
k. Op 9 maart 2007 heeft AKS Bouw met onmiddellijke ingang haar overeenkomsten met [X.] beëindigd. Deze overeenkomsten betroffen door [X.] aangenomen werk op de projecten HTC, Philipsfabriek Nijmegen, ziekenhuis Almere en kantoorgebouw Westraven Utrecht.
8.2. Het geschil tussen partijen spitst zich met name toe op de vraag of MDB werkzaamheden voor [X.] heeft verricht uit hoofde van aanneming van werk, hetgeen [X.] betoogt, dan wel MDB personeel heeft uitgeleend aan [X.], waarvan volgens MDB sprake is. Voor de vorderingen in eerste aanleg, van MDB (in conventie) en [X.] (in reconventie), en het eindvonnis van de rechtbank verwijst het hof kortheidshalve naar zijn overwegingen daaromtrent in r.o. 4.1 en 4.2 van het tussenarrest van 6 juli 2010.
9.1. In zijn eerste grief betoogt [X.] dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van MDB inzake de facturen [factuurnummer 1.], [factuurnummer 2.], [factuurnummer 3.], [factuurnummer 4.] en [factuurnummer 5.] voor een totaalbedrag van € 28.197,50, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand met ingang van veertien dagen na de factuurdatum, heeft toegewezen.
9.1.1. De vijf facturen waarop grief 1 betrekking heeft, zien op werkzaamheden verricht door personeel van MDB in de weken 44 tot en met 49 bij de HTC. Over deze facturen heeft de rechtbank zich uitgesproken in r.o. 2.12-2.17 van het eindvonnis waarvan beroep.
- Factuur [factuurnummer 1.] ziet op een bedrag van € 3.800 (het aanvankelijke factuurbedrag € 4.080,- minus € 280,- in verband met tussen partijen gemaakte afspraken over uurtarieven monteurs).
- Factuur [factuurnummer 2.] ziet op een bedrag van € 4.847,50 (het aanvankelijke factuurbedrag € 5.240,- minus € 392,50 in verband met tussen partijen gemaakte afspraken over uurtarieven monteurs).
- Factuur [factuurnummer 3.] ziet op een bedrag van € 4.330,- (het aanvankelijke factuurbedrag € 4.810,- minus € 480,- in verband met tussen partijen gemaakte afspraken over uurtarieven monteurs).
- Factuur [factuurnummer 4.] ziet op een bedrag van € 5.437,50 (het aanvankelijke factuurbedrag € 5.837,50 minus € 400,- in verband met tussen partijen gemaakte afspraken over uurtarieven monteurs).
- Factuur [factuurnummer 5.], ten slotte, ziet op een bedrag van € 4.152,50 (het aanvankelijke factuurbedrag € 4.220,- minus € 177,50 in verband met tussen partijen gemaakte afspraken over uurtarieven monteurs). (In het vonnis is, op dit punt, sprake van een verschrijving ten aanzien van een van de bedragen. Nu [X.] geen grief heeft aangevoerd tegen de bedoelde verschrijving, zal het hof verder uitgaan van het door de rechtbank genoemde factuurbedrag.)
9.1.2. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis in r.o. 4.17 en in haar eindvonnis in r.o. 2.13 geoordeeld dat deze vijf factuurbedragen zijn gebaseerd op het uitlenen van personeel en niet op aanneming van werk door MDB. Daartoe heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende overwogen (r.o. 4.17 tussenvonnis):“Gelet op de wijze waarop [X.] in bijlage 4 bij productie 1 van de conclusie van antwoord in conventie / eis in reconventie heeft aangegeven op welke wijze de bovengenoemde facturen gecorrigeerd dienen te worden omdat MDB in de visie van [X.] ten onrechte uurtarieven voor monteurs in rekening heeft gebracht, gaat de rechtbank er vanuit dat de werkzaamheden die MDB middels deze facturen in rekening heeft gebracht zijn verricht uit hoofde van het inlenen / uitlenen van personeel. Immers [X.] corrigeert de facturen in die zin dat diverse malen daar waar een uurtarief voor een monteur in rekening is gebracht, dit door [X.] is gewijzigd in een tarief voor een hulpmonteur. De correcties van [X.] houden niet in dat een bedrag per meter of vierkante meter in rekening zou moeten worden gebracht.”
9.1.3. Wat de onderhavige facturen betreft, stelt [X.] thans dat de rechtbank in haar tussenvonnis in r.o. 4.17 en in haar eindvonnis in r.o. 2.13 ten onrechte heeft overwogen dat deze facturen zijn gebaseerd op het uitlenen van personeel tegen een uurtarief. Volgens [X.] gaat het bij de werkzaamheden waarop deze facturen zien om aangenomen werk. Aan MDB zou het monteren van vliesgevels en het zetten van hard glas zijn uitbesteed op basis van aanneming van werk. Tussen [X.] en MDB zou daarbij een prijs van € 12,50 per vierkante meter voor het monteren van vliesgevels en van € 15,- per vierkante meter voor het zetten van hard glas zijn overeengekomen.
9.1.4. Over het aldus door MDB aangenomen werk merkt [X.] meer in het bijzonder het volgende op:
- “De vliesgevels [van het WEN-gebouw, hof] bestaan uit dubbel glas. De dubbele ruiten worden in een aluminium constructie gemonteerd. De aluminium constructie (…) is uitbesteed aan [Y.]. Het monteren van de dubbele glasruiten is uitbesteed aan MDB. In de vliesgevel aan de westzijde moest 121,30 m2 dubbel glas geplaatst worden en in de vliesgevel aan de oostzijde moest 107,30 m2 dubbel glas geplaatst worden.” (mvg, pt. 8.8.)
- “Het WEN-gebouw bestaat verder uit betonnen wanden met raam- en deurkozijnen. Vóór de betonnen wanden (…) moet hard glas gemonteerd worden. (…) Om hard glas te kunnen monteren, moeten eerst ankers (of beugels) in het beton bevestigd worden. Aan deze ankers worden vervolgens glasdragerprofielen bevestigd, waarna de ankers met folie worden afgeplakt. Tenslotte wordt het hardglas in de glasdragerprofielen gemonteerd. Het hardglas dat gemonteerd wordt is enkel glas. [X.] heeft het hardglas zetten helemaal aan MDB uitbesteed. MDB moest niet alleen het hardglas zetten, maar MDB moest ook de voorbereidende werkzaamheden, zoals het bevestigen van de ankers, het afplakken van de ankers met folie en het bevestigen van de glasdragerprofielen verzorgen. (mvg, pt. 8.8.)
- Terwijl “het aanbrengen van de hoeken 130 x 3 inclusief glasprofiel en glasprofielen in de m2-prijs begrepen zijn”, behoren “het aanbrengen van aluminium hoekbeugels 150 x 75 x 8, het aanbrengen van hoekprofiel op de plaatsen waar geen zonwering zit en het pvc plakken tot het meerwerk (…). Enkel voor die meerwerkzaamheden moesten [door MDB, hof] urenstaten bijgehouden worden.” (mvg, pt. 9.1.7.) Het meerwerk kon aldus tegen een uurtarief van € 30,- voor een zelfstandig monteur en € 25,- voor een hulpmonteur extra gefactureerd worden. MDB heeft, zo stelt [X.], ten onrechte (bijna) al het werk aan het WEN-gebouw op basis van uurtarief aan [X.] gefactureerd.
9.1.5. Ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van, kort gezegd, aanneming van werk en niet van inlening, beroept [X.] zich op schriftelijke verklaringen van de heren [Z.] en [Y.] (cvd in conv., tevens cvr in reconv., prod. 6 en 7). Deze personen, die vaker werkzaamheden verrichtten voor [X.], hebben verklaard aanwezig te zijn geweest bij een door [X.] bijeengeroepen vergadering van verschillende bouwondernemers. Tijdens deze vergadering zou [X.] aan MDB werkzaamheden aan de HTC hebben uitbesteed tegen prijzen per lopende of vierkante meter.
9.1.6. Voorts beroept [X.] zich op een door hem overgelegde constructietekening voor de montage van het hardglas (mvg, prod. 3). Uit die tekening en de daarop gemaakte aantekeningen van de heer [A.] van MDB zou volgen welke werkzaamheden MDB zou verrichten en dat hiervoor een prijs van € 15,- per vierkante meter (inclusief het maken van de ondersteunende constructie) was overeengekomen.
9.1.7. [X.] beroept zich bovendien op aantekeningen (gehecht aan het pv van comp. d.d. 13 november 2007) van een gesprek tussen de heren [B.] en [A.] van MDB enerzijds en [X.] anderzijds, dat op 13 november 2006 heeft plaatsgevonden, waaruit zou blijken dat voor de montage van het hardglas een prijs van € 15,- per vierkante meter was overeengekomen. Dat zou, in het bijzonder, zijn af te leiden uit de gespreksaantekening “aanbrengen hoek 130 x 3 incl. glasprofiel in m2 prijs” en de aantekening “Aanbrengen glasprofiel in m2 prijs”.
Uit de aantekeningen van het gesprek van 13 november 2006 zou verder blijken dat het aanbrengen van aluminium hoekbeugels, het aanbrengen van hoekprofiel op de plaatsen waar geen zonwering zit en het pvc-plakken tot het meerwerk behoorden. Als geen sprake zou zijn van aangenomen werk (maar van uitlening door MDB tegen betaling van een uurloon) dan zou, volgens [X.], de aparte registratie van meerwerkuren ook niet hebben behoeven plaats te vinden.
9.1.8. [X.] voert ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van, kort gezegd, aanneming van werk door MDB ten slotte aan dat hij facturen heeft ontvangen van MDB op basis van aangenomen werk tegen eenheidsprijzen, namelijk de facturen [factuurnummer 6.] en [factuurnummer 7.].
9.1.9. MDB, van haar kant, is van mening dat het oordeel van de rechtbank over de vijf facturen (waartegen grief 1 zich keert) juist is. Terecht, volgens MDB, heeft de rechtbank geoordeeld dat deze facturen zijn gebaseerd op het uitlenen van personeel door MDB tegen een uurtarief.
9.1.10. MDB betwist de stelling van [X.] dat sprake is van aanneming van werk. In dit verband voert zij aan dat [X.], blijkens o.m. zijn conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie (sub pt. 1.10), de litigieuze facturen heeft gecontroleerd en gecorrigeerd en hij zich daarbij toen niet op het standpunt heeft gesteld dat de facturen gebaseerd zouden moeten worden op, kort gezegd, aanneming van werk in plaats van uitlening. [X.]s correcties hadden slechts betrekking op de omstandigheid dat hem de hogere uurtarieven voor monteurs in plaats van de lagere tarieven voor hulpmonteurs in rekening werden gebracht. Uit die correcties blijkt dan ook dat [X.] ervan is uitgegaan dat de facturen zijn gebaseerd op het uitlenen van personeel door MDB tegen een uurtarief. Met dit verweer sluit MDB in wezen aan bij de hiervoor in r.o. 9.1.2 geciteerde overweging die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat de factuurbedragen zijn gebaseerd op het uitlenen van personeel en niet op aanneming van werk door MDB.
9.1.11. MDB voert tegen [X.]s stelling dat in casu sprake is van aanneming van werk voorts aan dat geen schriftelijke afspraken zijn gemaakt, omdat enkel een uurtarief voor monteurs en hulpmonteurs is overeengekomen (cva in reconv, pt. 10), en dat personeel van MDB werd vervangen indien [X.] daar niet tevreden over was (cvd in reconv., pt. 3) welk feit [X.] niet heeft betwist.
9.1.12. MDB weerspreekt voorts, op verschillende punten, [X.]s onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van aanneming van werk door MDB.
9.1.12.1. In het bijzonder betwist MDB dat alleen dan, in geval van aanneming van werk, de overeengekomen registratie van meerwerkuren zin zou hebben (zie r.o. 9.1.7). [X.] had, volgens MDB, zelf werkzaamheden aangenomen voor aannemer AKS Bouw op basis van aanneming van werk (zie r.o. 8.1.e). Bij deze werkzaamheden zou AKS Bouw zorg dragen voor o.m. de steigerbouw, maar het kwam voor dat [X.] dit alsnog zelf moest doen. Hiervoor werd dan wel eens personeel van MDB ingezet en MDB moest dan uren bijhouden op basis van meerwerk. Ook kwam het voor dat de stroom uitviel waardoor er geen werkzaamheden konden worden verricht. Ook deze uren moesten als meerwerk worden bijgehouden. Dit meerwerk kon [X.] dan in rekening brengen bij AKS Bouw.
9.1.12.2. Over de gespreksaantekeningen waarop [X.] zich beroept (zie r.o. 9.1.7), merkt MDB op dat daaruit inderdaad blijkt van afspraken op basis van een prijs per vierkante meter (zie pv van comp., d.d. 13 november 2007, p. 2). Deze afspraken betreffen het zetten van glas. Aanvankelijk was het de bedoeling dat het glaszetten door MDB als aangenomen werk zou worden uitgevoerd, maar later is het werk door [X.] rechtstreeks aan Glaszettersbedrijf [C.] gegund. [X.] heeft zelf, in zijn conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie (pt. 1.11), ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden in kwestie zijn uitgevoerd door Glaszettersbedrijf [C.] en deze ook door dit bedrijf aan [X.] gefactureerd zijn.
9.1.12.3. Voorts spreekt MDB tegen dat [X.] facturen heeft ontvangen van MDB op basis van aangenomen werk tegen eenheidsprijzen (zie r.o. 9.1.8). In dit verband herinnert MDB er allereerst aan dat zij deze facturen in haar conclusie van repliek in conventie tevens vermindering van eis d.d. 2 januari 2008 heeft ingetrokken, omdat de werkzaamheden waarop deze facturen betrekking hadden niet zijn verricht door MDB, maar door Glaszettersbedrijf [C.]. Hierbij brengt MDB voorts in herinnering, hetgeen zojuist reeds werd opgemerkt, dat [X.] zelf eerder het standpunt heeft ingenomen dat de werkzaamheden in kwestie zijn uitgevoerd door Glaszettersbedrijf [C.] en deze ook door dit bedrijf aan [X.] gefactureerd zijn.
9.1.13. Het hof overweegt als volgt. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat, gelet op de wijze waarop [X.] de onderhavige vijf facturen gecorrigeerd heeft, moet worden aangenomen dat de werkzaamheden die MDB met deze facturen in rekening heeft gebracht, zijn verricht uit hoofde van uitlening van personeel. [X.] corrigeert immers de facturen in die zin dat diverse malen daar waar een uurtarief voor een monteur in rekening is gebracht, dit door [X.] is gewijzigd in een tarief voor een hulpmonteur. De correcties van [X.] houden niet in dat een bedrag per meter of vierkante meter in rekening zou moeten worden gebracht. [X.] heeft in hoger beroep ook geen verklaring gegeven voor zijn zojuist besproken handelwijze die tot een andere gevolgtrekking kan leiden.
9.1.14. Bij dit oordeel betrekt het hof voorts nog het feit dat [X.] het personeel van MDB instructies gaf voorafgaand aan en tijdens de montagewerkzaamheden (volgens [X.] zelf in zijn cva in conv./cve in reconv., pt. 2.5) en het feit dat personeel van MDB werd vervangen indien [X.] daar niet tevreden over was (waarover r.o. 9.1.11). Deze feiten vormen naar het oordeel van het hof belangrijke aanwijzingen voor het bestaan van, kort gezegd, de overeenkomst tot uitlening van personeel.
9.1.15. De stelling van [X.] dat de werkzaamheden die MDB met de onderhavige facturen in rekening heeft gebracht, zijn verricht uit hoofde van aanneming van werk verwerpt het hof. [X.] heeft zijn stelling, in het licht van de zojuist door het hof vermelde feiten en omstandigheden en overigens gelet op het verweer dat MDB heeft gevoerd, onvoldoende onderbouwd. Ook uit de constructietekening die [X.] aanvoert (r.o. 9.1.6) volgt niet dat hier sprake is van aanneming van werk. De constructietekening ziet op het WEP-gebouw van de HTC, terwijl (het personeel van) MDB alleen werkzaamheden heeft verricht aan het WEN-gebouw. Bovendien is op de constructietekening in kapitalen de aantekening “VOORLOPIG” geplaatst, zodat van de definitieve overeenkomst waarop [X.] zich beroept ook om die reden (nog) geen sprake is.
9.1.16. Het bovenstaande leidt het hof tot de conclusie dat grief 1 faalt waar zij inhoudt dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van MDB inzake de onderhavige vijf facturen heeft toegewezen op de grond dat de werkzaamheden die MDB met deze facturen in rekening heeft gebracht, zijn verricht uit hoofde van uitlening van personeel.
9.1.17. In grief 1 stelt [X.] voorts dat het aantal uren dat met de vijf onderhavige facturen in rekening is gebracht (tot betaling waarvan de rechtbank [X.] heeft veroordeeld), niet juist is. [X.] voert in dit verband alleen aan dat: “Voor het project High Tech Campus (…) een aanneemsom per m2 [is] overeengekomen en (…) het aantal arbeidsuren niet van belang [is].” (mvg, pt. 9.1.15).
Zoals het hof zojuist reeds overwoog, is niet komen vast te staan de stelling van [X.] dat de werkzaamheden waarop de facturen in kwestie betrekking hebben, zijn verricht uit hoofde van aanneming van werk. Integendeel, er moet, gelet op hetgeen het hof hiervóór overwoog, vanuit worden gegaan dat [X.] personeel van MDB heeft ingeleend tegen een uurtarief. Nu [X.] tegen het aantal aldus door het personeel van MDB gewerkte arbeidsuren geen bezwaren heeft geuit, faalt grief 1 ook op dit punt.
9.1.18. In grief 1 stelt [X.] verder nog dat de rechtbank hem ter zake de meergenoemde vijf facturen ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling aan MDB van de contractuele rente van 2% per maand.
In de betaling van een contractuele vertragingsrente is voorzien in de door MDB gehanteerde algemene voorwaarden. Hierover merkt [X.] het volgende op: “Omdat de algemene voorwaarden van MDB alleen van toepassing zijn op het inlenen van arbeidskrachten en niet van toepassing zijn op aanneming van werk, mag ook de contractuele rente van 2% per maand niet worden toegewezen (…)” (mvg, pt. 9.1.12.).
Nu het hof reeds heeft geoordeeld dat sprake is van inlening, heeft naar de eigen stellingen van [X.] te gelden dat de algemene voorwaarden van MDB toepasselijk zijn en faalt de grief ook in zoverre.
9.1.19. Ten slotte beroept [X.] zich in grief 1 erop dat, wat de twee hierboven eerstgenoemde facturen – [factuurnummer 1.] en [factuurnummer 2.] – betreft, de rechtbank er geen rekening mee heeft gehouden dat hij, [X.], op die facturen al € 9.000,- had betaald op 26 februari 2007. Volgens [X.] heeft de rechtbank deze facturen ten onrechte in de veroordeling begrepen.
Deze grief slaagt, naar ook MDB in haar memorie van antwoord (pt. 24) erkent. Van de factuur [factuurnummer 1.] stelde MDB al in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg dat deze factuur was voldaan en dat, op een bedrag van € 310,- na, hetzelfde gold voor factuur [factuurnummer 2.]. Het vonnis van 17 februari 2010 zal worden vernietigd voor zover bij dat vonnis terzake voormelde facturen een bedrag van € 8.647,50 (€ 3.800,- en € 4.847,50) in de veroordeling in conventie is begrepen. Nu voormeld bedrag door MDB ook niet was gevorderd, zal ten aanzien van deze vernietiging niet opnieuw recht hoeven te worden gedaan.
9.2. In grief 2 betoogt [X.] dat MDB de door haar aangenomen werkzaamheden op de HTC niet volledig heeft uitgevoerd, en hij, [X.], daarom slechts een gedeelte van de aanneemsom aan MDB behoeft te betalen. Op basis van de daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden is [X.] van mening dat MDB € 14.115,05 voor het hardglas zetten in rekening mag brengen, alsmede € 1.014,93 voor het plaatsen van dubbel glas in de vliesgevels.
Het hof oordeelt als volgt. De werkzaamheden waarop grief 2 ziet, stemmen overeen met de werkzaamheden waarop de eerste grief betrekking heeft (waarover ook r.o. 9.1.3 en 9.1.4). Nu er van aanneming van werk daarbij geen sprake is, faalt ook deze grief.
9.3. Alvorens grief 3 te bespreken, zal het hof eerst de grieven 4 en 5 behandelen.
Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de door [X.] gevorderde verklaring van recht dat MDB aansprakelijk is voor de glasruitschade op het project HTC heeft afgewezen. Volgens [X.] is MDB aansprakelijk voor de glasruitschade die het gevolg is van het ondeskundig en foutief monteren van ankers en glasdragerprofielen (voor het plaatsen van hard glas), en het ondeskundig en foutief plaatsen van dubbel glas in de vliesgevels. [X.] heeft bij grief 4, voorts, zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans een verklaring van recht dat MDB niet slechts aansprakelijk is voor de glasruitschade, maar voor alle schade die het gevolg is van het zojuist beschreven ondeskundige en foutieve handelen van MDB.
Zowel aan de grief tegen het afwijzende oordeel van de rechtbank als aan de gewijzigde eis legt [X.] ten grondslag dat MDB haar zojuist genoemde werkzaamheden op de HTC heeft verricht uit hoofde van aanneming van werk, dat “bij de uitvoering van het werk (…) door MDB fouten [zijn] gemaakt” (mvg, pt. 9.4.2), dat MDB, zo begrijpt het hof [X.], daarmee is tekortgeschoten in de nakoming van de aldus op haar rustende verbintenis en zij dientengevolge op grond van art. 6:74 BW Pro aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.
Grief 4 faalt en de bij deze grief door [X.] gevorderde verklaring van recht zal het hof afwijzen. Voorzover de ankers en glasdragerprofielen al gemonteerd zijn en het dubbele glas al geplaatst is door (personeel van) MDB (en niet door Glaszettersbedrijf [C.], waarover r.o. 9.1.12.2), heeft MDB deze werkzaamheden niet verricht uit hoofde van aanneming van werk. In dit verband verwijst het hof kortheidshalve naar r.o. 9.2. Van enige op MDB rustende verplichting tot schadevergoeding vanwege niet nakoming van deze overeenkomst kan bijgevolg geen sprake zijn.
9.4. Met grief 5 komt [X.] op tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering MDB te veroordelen tot, samengevat, betaling van een schadevergoeding van € 36.395,15.
Evenals aan grief 4 legt [X.] ook aan deze grief ten grondslag dat MDB haar werkzaamheden op de HTC heeft verricht uit hoofde van aanneming van werk. Met deze werkzaamheden heeft [X.] dezelfde werkzaamheden op het oog als die waarop grief 4 ziet (zie mvg, pt. 9.5.4). Bij deze werkzaamheden is, volgens [X.], sprake van “fouten van MDB” (mvg, pt. 9.5.3), daarmee is MDB tekortgeschoten in de nakoming van de aldus op haar rustende verbintenis, en is zij dientengevolge op grond van art. 6:74 BW Pro aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.
Ook deze grief faalt nu MDB de onderhavige werkzaamheden, zoals het hof reeds overwoog bij de behandeling van grief 4, niet heeft verricht uit hoofde van aanneming van werk.
9.5. Grief 3 houdt in dat de rechtbank het beroep van [X.] op opschorting op grond van art. 6:52 BW Pro en op verrekening op grond van art. 6:127 BW Pro ten onrechte niet heeft gehonoreerd. Zowel voor de opschorting als de verrekening beroept [X.] zich erop dat hij een vordering tot schadevergoeding heeft op MDB vanwege fouten die MDB op de HTC heeft gemaakt.
Het hof oordeelt als volgt. Nu het hof de tot toewijzing van de bedoelde vordering tot schadevergoeding strekkende grief 5 heeft verworpen, slaagt grief 3 in zoverre evenmin.
[X.] stelt voorts in grief 3 dat hij voor het HTC-project € 5.478,- te veel betaald heeft, en daarom het recht heeft om dit bedrag te verrekenen met hetgeen hij terzake van de levering van de kit en het project Nijmegen nog aan MDB verschuldigd is. Deze stelling is door MDB betwist en door [X.] wat het te veel betaalde betreft niet geconcretiseerd. Nu bijgevolg niet is komen vast te staan dat [X.] € 5.478,- te veel betaald heeft voor het HTC-project, faalt grief 3 ook op dit punt.
9.6. Volgens grief 6 heeft de rechtbank de verklaring van recht dat MDB aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van het conservatoir beslag onder AKS Bouw ten onrechte afgewezen. [X.] beroept zich er in dit verband op dat de vorderingen ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, in hoger beroep grotendeels zullen worden afgewezen.
Het hof oordeelt als volgt. Op de beslaglegger rust, kort gezegd, een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering, ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, (slechts) voor een gedeelte wordt toegewezen, zoals in het onderhavige geval, heeft dit echter niet tot gevolg dat het (gehele) beslag ten onrechte is gelegd en uit dien hoofde tot aansprakelijkheid van de beslaglegger leidt. Grief 6 faalt, nu, naar uit het overwogene voortvloeit, de vordering waarvoor beslag werd gelegd, niet ondeugdelijk is gebleken.
9.7. Grief 7 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de contractuele vertragingsrente van 2% per maand niet heeft gematigd. De contractuele rente van 2% per maand is buitensporig en is in dit geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De contractuele rente dient, nog steeds volgens [X.], beperkt te worden tot de wettelijke handelsrente.
Het beroep van [X.] op matiging van de boete in de zin van art. 6:94 BW Pro verwerpt het hof. Matiging is slechts toegestaan als de redelijkheid en billijkheid dat klaarblijkelijk eisen, waarbij de rechter terughoudend moet zijn. Thans ontbreekt een toelichting waarom de boete onredelijk hoog zou zijn. Aldus heeft [X.] onvoldoende gesteld om matiging te rechtvaardigen. Ook indien [X.] zich voor matiging van de overeengekomen rente zou beroepen op art. 6:248 BW Pro, moet dit beroep worden verworpen, nu [X.] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waarom de bedoelde rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Grief 7 faalt derhalve.
9.8. Grief 8 is gericht tegen de proceskostenveroordeling van [X.] in eerste aanleg en tegen zijn veroordelingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en beslagkosten in eerste aanleg.
Nu [X.] deze grief louter doet steunen op zijn onder de andere grieven verworpen standpunt dat de vorderingen van MDB in conventie moeten worden afgewezen en zijn, [X.]s, vordering in reconventie moet worden toegewezen faalt ook deze grief.
9.9. Wat, ten slotte, het door [X.] gedane bewijsaanbod (mvg, pt. 9.4.8, 9.5.7 en 10) betreft, overweegt het hof als volgt. Het bewijsaanbod betreft fouten die door MDB zouden zijn gemaakt (en de aard en omvang van de schade die daaruit voor hem zou zijn voortgevloeid) bij het verrichten van werkzaamheden op de HTC uit hoofde van aanneming van werk. Nu het hof over de betrokken werkzaamheden heeft geoordeeld dat zij, kort gezegd, niet zijn verricht uit hoofde van aanneming van werk, maar uit hoofde van inlening van personeel (zie m.n. r.o. 9.1.16) passeert het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend.
9.10. Het voorgaande betekent dat het eindvonnis waarvan beroep vernietigd dient te worden voor zover bij dat vonnis [X.] is veroordeeld aan MDB een bedrag te betalen van € 3.800,- (t.z.v. factuur [factuurnummer 1.]) vermeerderd met de contractuele rente, en een bedrag van € 4.847,50 (t.z.v. factuur [factuurnummer 2.]) vermeerderd met de contractuele rente. [X.] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld.
10. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 17 februari 2010 voor zover bij dat vonnis [X.] in conventie is veroordeeld aan MDB te betalen een bedrag van € 3.800,- vermeerderd met de contractuele rente, en een bedrag van € 4.847,50 vermeerderd met de contractuele rente;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van MDB worden begroot op € 1.235,- aan verschotten en € 1.631,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2011.