Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.063.734
arrest van de zesde kamer van 8 november 2011
in de zaak van
BOUWFONDS ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in beide (voorwaardelijke) incidenteel appellen,
advocaat: mr. J.H. Duyvensz,
tegen:
1. de vennootschap naar Spaans recht PRODEMA S.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats], Spanje,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. S.B.M. Tilman,
2. MIKAS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
advocaat: mr. M. Littooij,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 23 december 2009 tussen principaal appellante – Bouwfonds - als eiseres en principaal geïntimeerden sub 1 en 2 – respectievelijk Prodema en Mikas - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 168158/HA ZA 06-1991)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en het daaraan voorafgegane vonnis van 18 april 2007.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Bouwfonds onder overlegging van producties zestien grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar (gewijzigde) vorderingen als vermeld in het slot van haar memorie.
2.2. Bouwfonds heeft drie platen gedeponeerd.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft Prodema de grieven bestreden. Voorts heeft Prodema onder overlegging van een productie incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep onder verbetering/aanvulling van de gronden.
2.4. Bij memorie van antwoord heeft Mikas de grieven bestreden. Voorts heeft Mikas incidenteel appel ingesteld, daarin acht grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep onder verbetering/aanvulling van de gronden.
2.5. Bouwfonds heeft een akte genomen.
2.6. Bouwfonds heeft in beide incidenteel appellen geantwoord en voorts gereageerd op een door Prodema overgelegde productie (2.3).
2.7. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de drie memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. In rechtsoverweging 3.1 in het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze vaststelling wordt bestreden door Bouwfonds in 5.7 van haar memorie van grieven en door Mikas met de grieven 3 en 4 in het voorwaardelijk incidenteel appel. Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
(a) Bouwfonds is als projectontwikkelaar betrokken bij de ontwikkeling, bouw en verkoop van een groot aantal woningen in Nederland.
(b) Prodema is een Spaanse producent van zogeheten BAQ-platen, die als gevel- en wandbekleding aan de binnen- en buitenzijde van gebouwen worden toegepast.
(c) In het TNO-rapport van 17 maart 1995 (prod. 3 cva Prodema; prod. 33 cva Mikas) wordt over de samenstelling van door TNO onderzochte BAQ-platen op pagina 3 onder meer vermeld:
“De platen met een dikte van 10 mm hadden de volgende nominale afmetingen: lengte x breedte = 2,00 × 1,00 m.
De platen waren opgebouwd uit een kern van houtvezels en kunsthars die onder hoge druk zijn geperst. Vervolgens is aan beide zijden een laag fineer van de houtsoort Eyong gelijmd die is geïmpregneerd met een fenolhars. Dit fineer is voorzien van een coating op basis van een fenolhars.”
(d) Mikas bemiddelt op basis van agentuurovereenkomsten bij de verkoop van verschillende soorten fabrieksmatig geproduceerde producten, met name voor toepassing in de bouw. Mikas trad met betrekking tot de BAQ-platen voor Prodema op als agent.
(e) Medio 1995 heeft Prodema besloten haar afzetgebied uit te breiden naar Nederland. In verband daarmee was het voor Prodema van belang of de BAQ-platen geschikt waren voor toepassing in Nederlandse bouwwerken en of deze platen bestand waren tegen de Nederlandse klimaatomstandigheden. Prodema heeft daarom aan TNO opdracht gegeven een onderzoek te verrichten naar een aantal eigenschappen van de BAQ-platen.
(f) In genoemd TNO-rapport van 17 maart 1995 wordt op pagina 10 onder meer vermeld:
“De aangeleverde gevelbekledingsplaten voldoen aan de eisen voor de kwaliteit Exterieur 1 van NEN 3278. Na een versnelde verouderingprocedure, waarbij het plaatmateriaal gedurende 5 weken werd blootgesteld aan een sterk wisselend klimaat (variërend van -10 C tot +55 C in een tijdsbestek van 12 uur ) zijn aan het oppervlak van de monsters geen onregelmatigheden waargenomen. Deze versnelde verouderingprocedure, komt overeen met een natuurlijke veroudering van circa 10 jaar. (…)
Aangetoond werd dat het fineer geïmpregneerd is met een fenol-verbinding.
Uit de resultaten van het onderzoek aan de aangeleverde platen, kan worden geconcludeerd dat, voor wat betreft de onderzochte factoren, het onderzochte plaatmateriaal geschikt is voor toepassing in de gevel van gebouwen.
Uit deze conclusie mogen echter geen uitspraken worden afgeleid die betrekking hebben op andere dan de onderzochte factoren.”
(g) Prodema heeft informatiemateriaal opgesteld ter promotie van de BAQ-platen, waarin is verwezen naar het TNO-rapport van 17 maart 1995.
(h) In verband met het verkrijgen van een KOMO-certificaat heeft TNO in 1997 de BAQ-platen getest op UV-bestendigheid. In het TNO-rapport van 14 april 1997 wordt onder meer vermeld:
“De onderzochte materialen voldoen niet aan de eisen gesteld in BRL 4101 deel 4 voor wat betreft UV-bestendigheid. De verandering in kleur is na 2000 uur groter dan trap 3, de scheurvorming is groter dan klasse 1 en het glansverlies is groter dan 50%. Aan de overige eisen wordt wel voldaan.
(i) Op verzoek van Mikas heeft TNO in 1998 onderzoek gedaan naar de delaminatie van BAQ-platen. In het TNO-rapport van 29 juni 1998 (prod. 18 inl. dagv.) wordt op pagina 4 onder meer vermeld:
“Het doel van het onderzoek was na te gaan of de delaminatie op den duur in de praktijk zal toenemen wat een negatief effect zal hebben op de functionaliteit van de platen. Op grond van de resultaten van de klimaatwisselproef wordt verwacht dat de delaminatie op den duur niet veel erger zal worden en daarmee geen ongebruikelijke vormen zal gaan aannemen”.
(j) Mikas heeft Bouwfonds bij brief van 3 maart 1999 (prod. 4 inl. dagv.) geïnformeerd over onder meer de BAQ-platen van Prodema met daarbij een Spaanstalige folder met Nederlandse vertaling. In de brief wordt op pagina 4 onder meer vermeld:
“Het is ons een genoegen om u op de hoogte te stellen van onze speciale producten voor zowel gevelbekleding als interieurinrichting. (..) Het type Prodema B.A.Q. is een hard-kunststofplaat op basis van thermohardende harsen versterkt met cellulosevezels. Deze plaat heeft precies dezelfde houten toplaag en esthetische kwaliteiten als de multiplexplaat. Het voordeel van een kunststof ‘hart’ is dat de plaat uitstekend geschikt is voor buitentoepassing en dat zij nauwelijks of geen onderhoud nodig heeft. (..) Prodema geeft (..) een verzekerde garantie van 10 jaar op de Prodema B.A.Q. plaat voor buitentoepassing (projectgarantie inclusief demontage en hermontage). Enige tijd geleden zijn de eerste stappen genomen om de Prodema B.A.Q. plaat van een KOMO ATTEST-MET-PRODUCTIECERTIFICAAT te voorzien. Deze procedure is in vergevorderd stadium. Belangrijke testen die daarvoor in aanmerking komen zijn in Spanje en Frankrijk inmiddels met succes afgerond. Wij vertrouwen er op binnen zeer afzienbare tijd ook in Nederland over de kwaliteitscertifikaat te beschikken. Het centrum van houttechnologie van TNO bouw heeft indertijd middels resultaten van een uitgebreid onderzoek beschreven in het rapport 95-CHT-R0043 de conclusie getrokken dat het onderzochte plaatmateriaal ook in de Benelux geschikt is voor toepassing in de gevel van gebouwen volgens voorschriften van Prodema s.a. (..) Voor meer informatie over onze producten, prijzen en de garanties van Prodema s.a. kunt u zich wenden tot Mikas architectuur. In de veronderstelling dat wij u tot zover voldoende hebben geïnformeerd en dat u in goede samenwerking met ons tot de juiste productkeuse kunnen zult komen, teken ik namens Prodema s.a.”
(k) In de promotiefolder van Prodema (prod. 1 inl. dagv.) wordt onder meer vermeld:
“Bij de fabricage van onze platen maken wij gebruik van de allerbeste technologieën en daarom zijn de behaalde resultaten van hoge esthetische waarde en zijn de technische kwaliteiten zodanig dat het de ideale plaat is voor buiten- zowel als binnenbekleding. (..)
Bestand tegen weersinvloeden
De fenolharsen geven, nadat ze gepolymeriseerd zijn een bijna absolute waterdichtheid (minder dan 2% wateropname in PRODEMA B.A.K. (..)
Nadat de fenolhars gepolymeriseerd is verkrijgt het geheel een praktisch volledig waterdichtheid (wateropname lager dan 2%). De speciale afwerking van het houtoppervlak zorgt ervoor dat de plaat uitstekend bestand is tegen UV-straling.”
(l) Bouwfonds is in 1998 en 1999 onder meer betrokken geweest bij de bouw van woningen en appartementen in [plaatsnaam A.] en in 1999 en 2000 bij de bouw van woningen in [plaatsnaam B.], [plaatsnaam C.] en [plaatsnaam D.]. In overleg met haar architecten heeft Bouwfonds voor een groot aantal van deze woningen en appartementen (de woningen en appartementen) de BAQ-platen voorgeschreven in de bouwbestekken.
(m) De BAQ-platen zijn door de (onder) aannemers die de woningen en appartementen hebben gebouwd (de aannemers) van Prodema gekocht en aangebracht. Prodema heeft de aannemers een garantie van 10 jaar gegeven voor de onderlinge samenhang en de kleurechtheid van de platen, in de vorm van een garantiecertificaat van de Stichting Garantiefonds Industriële Producten (SGIP).
(n) Tussen Bouwfonds en de bewoners van de woningen en appartementen zijn koop/aannemingsovereenkomsten gesloten.
(o) Na verloop van tijd traden verkleuringen, blaasvorming, afdruppeling van kleurstof, delaminatie en scheuren op aan de BAQ-platen, die waren bevestigd aan de woningen en appartementen.
(p) De bewoners van de woningen en appartementen hebben Bouwfonds uit hoofde van voormelde koop/aanneemovereenkomsten aansprakelijk gesteld voor voormelde gebreken aan de BAQ-platen. Een aantal bewoners heeft een arbitrale procedure aanhangig gemaakt bij de Stichting Garantie Instituut Woningen (GIW).
(q) In opdracht van Mikas heeft TNO de kleurechtheid van een tweetal gevelplaten van een gebouw in [plaatsnaam A.] onderzocht. Bij brief van 6 januari 2003 heeft TNO aan Mikas geschreven dat zij kleurcontrastwaarden heeft gemeten van 3 tot 4-5.
TNO heeft vergelijkbare onderzoeken gedaan met platen van de projecten te [plaatsnaam B.], [plaatsnaam D.] en [plaatsnaam C.] en daarbij dezelfde kleurcontrastwaarden vastgesteld.
(r) In opdracht van Prodema heeft TNO onderzocht op welke wijze de esthetische eigenschappen van aangetaste gevelbekleding door middel van een behandeling kunnen worden verbeterd. In het TNO-rapport van 30 oktober 2003 (prod. 25 inl. dagv.) wordt op pagina 21 onder meer vermeld:
“6. Samenvatting en conclusies
Het reinigen van aangetaste platen volgens de door Prodema ontwikkelde methode met cleaner en Bacter 500 resulteert in een duidelijke verbetering van de esthetische eigenschappen van de aangetaste platen.
Door het aangetaste oppervlak van de platen in te wrijven met cleaner wordt er een oppervlaktelaag van de plaat gepolijst. Hierdoor verdwijnt de aantasting maar in zekere mate ook de kleur. Op grond van dit resultaat wordt geconcludeerd dat tijdens het inwrijven met de cleaner een optimum moet worden gekozen tussen de verwijdering van de aantasting (polijsten) en behoud van de kleur.
De behandelingsmethode kan echter niet voorkomen dat het gereinigde oppervlak opnieuw in de praktijk zal verweren. De verwering uit zich in opnieuw aantasting van de transparante oppervlaktelaag (vergrijzing) en verdergaande afname van de kleur. De door Prodema ontwikkelde behandelingsmethode verbetert de esthetische eigenschappen dus tijdelijk (1 a 2 jaren), maar is ongeschikt om verwering in de praktijk voor langere perioden van bijvoorbeeld vijf jaar te voorkomen.”
(s) De Stichting Hout Research (SHR) heeft in opdracht van de GIW-arbiters onderzoek gedaan naar de BAQ-platen welke zijn aangebracht op de gevels van woningen in [plaatsnaam B.] en in [plaatsnaam D.]. In het SHR-rapport met betrekking tot een woning in [plaatsnaam B.] van 20 juli 2004 (prod. 12 inl. dagv.) wordt op pagina 4/5 onder meer vermeld:
“(..). Dit ruwe oppervlak wordt veroorzaakt door het verweren van de harslaag waarmee de plaat is afgewerkt. Door de verwering komen de in de harslaag aanwezige vezelstructuren aan de oppervlakte te liggen. De vezelstructuren zorgen voor een diffuse lichtbreking waardoor de toplaag van een transparante naar een ondoorzichtige en vale laag verandert. (..) Tevens vindt tussen de door de verwering van de harslaag aan de oppervlakte liggende vezelstructuren te veel ophoping van vuil plaats hetgeen voor een donkere waas zorgt. De op de oppervlakken waarneembare donkere plekken worden veroorzaakt door vuilaanhechting en door innesteling van micro-organismen (oppervlakte schimmels en algen) tussen de vezelstructuren van de verweerde toplaag (..). De platen blijven na normale reiniging met vloeibare zeep een vaal en verweerd uiterlijk houden. De reiniging zoals die door Prodema voorgesteld wordt (..) is in feite het polijsten van het plaatoppervlak. (..) Door het verwijderen van deze vezelstructuren krijgt de plaat weer een gladde toplaag. Echter dat dit niet voor langere duur is blijkt uit het feit dat de platen van de geïnspecteerde woning na één jaar weer hetzelfde beeld te zien gaven, veroorzaakt door een opnieuw (verder) verweerde toplaag.(..)
Er is delaminatie van de Prodemaplaten aangetroffen in de plaatranden (zie foto zes). De delaminatie komt voor in het midden van de kopse rand van de kunststof plaat. De delaminatie is een gevolg van een onvoldoende interne hechting van de componenten waaruit de plaat is opgebouwd. De spanningen die optreden als gevolg van fysische belastingen (weer en wind) kunnen door deze onvoldoende interne verlijming niet opgevangen worden. (..) De Prodema BAQ gevelbekledingsplaten van de woning voldoet na ca. vier jaar buitenexpositie niet meer aan de eisen voor wat betreft de onderzochte eigenschappen scheurvorming en verkleuring.”
(t) Het SHR-rapport met betrekking tot een woning in [plaatsnaam D.] van 20 juli 2004 bevat grotendeels dezelfde conclusies als het rapport over de woning in [plaatsnaam B.], zij het dat in de gevelplaten van de woningen [plaatsnaam D.] in mindere mate scheurvorming is aangetroffen in vergelijking tot de woning in [plaatsnaam B.].
(u) Op verzoek van Bouwfonds heeft het Centrum voor Onderzoek en Technisch advies (COT) onderzoek gedaan naar de oorzaken van de opgetreden grijsachtige verkleuring van de BAQ-platen. In het rapport van COT van 24 november 2003 (prod. 14 inl. dagv.) wordt op pagina 6 vermeld:
“Een degradatieproces van de toplaag van de transparante afwerking op de zichtzijden van de Prodema BAQ buitenbekleding gaat gepaard met het verdwijnen van de roodbruine pigmentering in de afwerkla(a)g(en) en een verruwing/verwering van het transparante coating oppervlak. Deze verruwing van het oppervlak geeft aanleiding tot vervuiling waardoor schimmelvorming kan optreden. Verruwing, vervuiling en verwering van de toplaag van de transparante afwerking veroorzaken vervolgens een afname van het transparante karakter van de coating. Ervan uitgaande dat de verschillende verstrekte monster plaatmaterialen exact hetzelfde basismateriaal betreft, dat is toegepast tijdens de nieuwbouw, moet worden geconcludeerd dat de toplaag van de transparante afwerking op de zichtzijden van het plaatmateriaal degradeert als gevolg van buitenexpositie. Deze degradatieverschijnselen worden als een grijsachtige verkleuring ervaren.”
(v) Op verzoek van Bouwfonds heeft COT tevens onderzoek gedaan naar de UV-bestendigheid van de BAQ-platen en de - door Prodema na de BAQ-platen op de markt gebrachte - BAQ+-platen. In het op rapport van COT van 18 december 2003 (prod. 15 inl. dagv.) wordt op pagina 6 onder meer vermeld:
“De toplaag van de transparante afwerking op de zichtzijden van de Prodema BAQ gevelbekleding is niet bestand tegen UV-belasting. Onder invloed van UV-belasting verdwijnt de roodbruine pigmentering in de afwerkingla(a)g(en) relatief snel. Het door het Bouwfonds verstrekte monstermateriaal van vernieuwd BAQ+ gevelbekleding, presteert beter onder de QUV-test maar scoort vergelijkbaar slecht onder de Suntest. De degradatieverschijnselen op de zichtzijden van de BAQ gevelbekleding, welke is aangebracht op de woningen van het betreffende project in [plaatsnaam A.], zijn veroorzaakt door buitenexpositie (=UV-belasting). Aangenomen kan worden dat vroeg of laat ook vernieuwde BAQ+ gevelbekleding deze verschijnselen zal gaan vertonen.”
(w) Op 22 en 23 maart 2006 is tussen Bouwfonds en de eigenaren van de appartementen en woningen die klachten hadden over de BAQ-platen (de bewoners) een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst hield onder meer in dat Bouwfonds op haar kosten de BAQ-platen zou vervangen door Trespa-platen.
4.2. Bouwfonds heeft in eerste aanleg – na eiswijziging - gevorderd:
(1) voor recht te verklaren
a. dat Prodema en Mikas jegens Bouwfonds toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door misleidende en/of onjuiste mededelingen over de BAQ-platen openbaar te maken en/of de BAQ-platen in het verkeer te brengen en/of door Bouwfonds niet te waarschuwen voor het feit dat de BAQ-platen (mogelijk) niet geschikt zijn voor toepassing op buitengevels in Nederland;
b. dat Prodema jegens Bouwfonds heeft gegarandeerd dat de BAQ-platen geschikt zijn voor toepassing op buitengevels in Nederland en/of nauwelijks onderhoud behoeven en Prodema deze garantieverplichting jegens Bouwfonds niet heeft nageleefd en/of daarom toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Bouwfonds en/of om daarom onrechtmatig jegens Bouwfonds heeft gehandeld;
c. dat Prodema en Mikas jegens Bouwfonds hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade als gevolg van de vervanging van de BAQ-platen gebruikt bij de projecten van Bouwfonds in [plaatsnaam A.], [plaatsnaam D.], [plaatsnaam B.] en [plaatsnaam C.], vermeerderd met rente;
(2) Prodema en Mikas vanwege voormelde schade (sub 1c) hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.104.020,74, vermeerderd met rente;
(3) Prodema en Mikas te veroordelen in de gedingkosten.
Als grondslag voor voormelde vorderingen heeft Bouwfonds aangevoerd dat Bouwfonds en Mikas door te handelen als vermeld in voormelde, gevorderde, verklaringen voor recht jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld en/of Prodema jegens Bouwfonds is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen. Prodema en Mikas zijn gehouden de schade die Bouwfonds hierdoor heeft geleden te vergoeden, aldus Bouwfonds.
4.3. Prodema en Mikas hebben ieder voor zich verweer gevoerd.
4.4. De rechtbank heeft de vorderingen van Bouwfonds afgewezen.
4.5. Prodema is gevestigd in Spanje. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dit is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro de EEX-verordening.
Nu Mikas is gevestigd in Nederland en tussen de vorderingen van Bouwfonds jegens Prodema en Mikas een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om een gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaak onverenigbare beslissingen worden gegeven, heeft de Nederlandse rechter ingevolge artikel 6 lid 1 van Pro de EEX-verordening rechtsmacht.
Voor zover de vorderingen van Bouwfonds jegens Prodema zijn gebaseerd op onrechtmatige daad heeft de Nederlandse rechter overigens ook bevoegdheid ingevolge artikel 5 lid 3 van Pro de EEX-verordening, nu de schade is ingetreden in Nederland.
4.6. De grieven in het principaal appel zijn gericht tegen een aantal overwegingen die ertoe leiden dat de vorderingen van Bouwfonds worden afgewezen, alsmede tegen de afwijzing zelf.
4.7. De grieven in het incidenteel appel van Prodema zijn gericht tegen het verwerpen door de rechtbank van haar beroep op verjaring.
4.8. De grieven in het onvoorwaardelijk incidenteel appel van Mikas zijn gericht tegen het verwerpen door de rechtbank van haar beroep op verjaring.
De grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel van Mikas – ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel (gedeeltelijk) slaagt en het onvoorwaardelijk incidenteel appel van Mikas faalt - zijn deels gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank en deels tegen een aantal andere overwegingen door de rechtbank.
4.9. Nu de grieven zijn gericht tegen nagenoeg alle overwegingen van de rechtbank - met uitzondering van de feitenvaststelling waartegen slechts een enkele grief is ingesteld - die haar oordelen dragen, alsmede tegen deze oordelen zelf, zal het hof de vorderingen van Bouwfonds geheel opnieuw behandelen.
4.10. In hoger beroep vermeerdert Bouwfonds haar eis (4.2 sub 1) met een vordering tot verklaring voor recht:
d. dat Prodema en Mikas jegens de bewoners toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door de de BAQ-platen in het verkeer te brengen en ten opzichte van de bewoners aansprakelijk zijn;
e. dat Prodema en Mikas hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de bewoners voor alle schade als gevolg van de vervanging van de BAQ-platen bij de projecten van Bouwfonds in [plaatsnaam A.], [plaatsnaam D.], [plaatsnaam B.] en [plaatsnaam C.], vermeerderd met rente.
4.11. Bouwfonds voert ter onderbouwing van haar vorderingen onder meer aan dat de door Prodema aan de aannemers verkochte BAQ-platen niet geschikt waren voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland, met name omdat ze korte tijd na ingebruikname vanwege onvoldoende UV-bestendigheid en ontoereikende lijmverbinding beschimmelden, verweerden, verkleurden en delamineerden, alsmede dat scheurvorming optrad. Bouwfonds heeft hierdoor schade geleden doordat zij – hierop door de bewoners aangesproken – de BAQ-platen heeft moeten vervangen door andere gevelplaten. Bovendien heeft zij buitengerechtelijke kosten gemaakt, aldus Bouwfonds.
Prodema en Mikas – als agent namens en/of ten behoeve van Prodema - hebben in door Prodema en Mikas openbaar gemaakte folders, mailings en/of (standaard)brieven misleidende reclame gemaakt voor de BAQ-platen (artikel 6:194 BW Pro) en/of hebben over deze platen onjuiste mededelingen gedaan, aldus Bouwfonds. Bovendien hebben Prodema en Mikas – zonder de BAQ-platen voldoende te onderzoeken - een product in het verkeer gebracht dat niet geschikt was voor het doel waarvoor het zou worden gebruikt. Voorts hebben Prodema en Mikas, hoewel zij wisten dan wel behoorden te weten dat de BAQ-platen (mogelijk) niet geschikt zouden zijn voor toepassing op buitengevels in Nederland, Bouwfonds hiervoor niet gewaarschuwd, maar zijn de platen blijven verkopen en aanprijzen. Mikas is als agent en vertegenwoordiger van Prodema voor het in het verkeer brengen van het ongeschikte product en het niet waarschuwen op gelijke voet als producent Prodema aansprakelijk. Mikas presenteerde zich immers als producent van de BAQ-platen en vereenzelvigde zich met Prodema, terwijl zij goed op de hoogte was van de samenstelling en werkwijze van de platen, en deze als tussenhandelaar verkocht. Aangezien Prodema en Mikas op (één van) voormelde gronden jegens Bouwfonds onrechtmatig hebben gehandeld, zijn zij aansprakelijk voor de hierdoor door Bouwfonds geleden schade, aldus Bouwfonds.
Door de BAQ-platen in het verkeer te brengen, terwijl deze niet geschikt waren voor het doel waarvoor ze zouden worden gebruikt, hebben Prodema en Mikas niet alleen jegens Bouwfonds maar ook jegens de bewoners onrechtmatig gehandeld, aldus Bouwfonds. Nu Bouwfonds – als mede-aansprakelijke partij - de door de bewoners geleden schade aan hen heeft voldaan, heeft Bouwfonds een regresvordering op Prodema en Mikas als hoofdelijk medeschuldenaren (art. 6:6 e.v. BW). Nu de tekortkoming door Bouwfonds uit hoofde van de koop/aannemingsovereenkomsten jegens de bewoners in het niet valt bij het onrechtmatig handelen jegens hen door Prodema en Mikas (artikel 6:102 lid 1 BW Pro) dient de schade van de bewoners in de verhouding tussen Bouwfonds enerzijds en Prodema en Mikas anderzijds volledig voor rekening van Prodema en Mikas te komen, aldus Bouwfonds.
Voorts hebben de bewoners hun rechten jegens Prodema en Mikas vanwege het feit dat deze de BAQ-platen in het verkeer hebben gebracht, aan Bouwfonds gecedeerd. Bouwfonds grondt haar vorderingen ook op deze cessie.
Tot slot heeft Prodema jegens haar gegarandeerd dat de BAQ-platen geschikt zouden zijn voor buitengevels in Nederland, aldus Bouwfonds. Dit bleek echter niet het geval. Prodema is hierdoor tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens Bouwfonds, dan wel heeft zij hierdoor onrechtmatig gehandeld, en is voor de dientengevolge door Bouwfonds geleden schade aansprakelijk.
4.12. Prodema voert allereerst het verweer dat de vorderingen van Bouwfonds zijn verjaard.
Voorts voert Prodema onder meer aan dat de BAQ-platen niet ongeschikt waren voor buitgengebruik als gevelplaten in Nederland, zodat zij niet onrechtmatig jegens Bouwfonds heeft gehandeld.
Voorzover de BAQ-platen al ondeugdelijk mochten zijn, kan zulks Prodema niet worden toegerekend, nu er voor haar onvoldoende aanleiding bestond te vermoeden dat dit het geval was, aldus Prodema.
Wat betreft de regresvordering geldt dat de BAQ-platen voldeden aan hetgeen zij met de aannemers had afgesproken, zodat de bewoners geen verdergaande verwachtingen mochten hebben, aldus Prodema.
Ter zake de aan Bouwfonds gecedeerde vorderingen van de bewoners betwist Prodema – nu de BAQ-platen wel degelijk geschikt waren - dat zij jegens de bewoners onrechtmatig heeft gehandeld.
Bovendien heeft Prodema niet jegens Bouwfonds gegarandeerd dat de BAQ-platen geschikt zouden zijn, zodat Prodema ook niet jegens Bouwfonds is tekortgeschoten, aldus Prodema.
Daarbij dient de exoneratie waarbij Prodema haar aansprakelijkheid voor ondeugdelijkheid van de BAQ-platen jegens de aannemers (de kopers van de platen) heeft beperkt, ook te gelden in de relatie tussen haar en Bouwfonds.
Voorts betwist Prodema het causaal verband tussen de schade en het (beweerd) onrechtmatig handelen en/of tekortschieten door Prodema, onder meer omdat Bouwfonds haar beslissing om de BAQ-platen te gebruiken al had genomen voordat Prodema en Mikas haar informatie verstrekten. Bovendien is de beslissing de BAQ-platen te gebruiken niet genomen door Bouwfonds maar door de bij de projecten betrokken architecten, aldus Prodema.
Prodema betwist verder dat Bouwfonds schade heeft geleden, althans van een omvang zoals Bouwfonds stelt.
Tot slot doet Prodema een beroep op eigen schuld, onder meer omdat Bouwfonds als deskundige zonder eigen onderzoek en/of raadpleging van deskundigen heeft besloten de BAQ-platen te gebruiken, en deze is blijven gebruiken ook nadat er klachten kwamen. Bovendien heeft Bouwfonds door buiten Prodema om een regeling met de bewoners te treffen haar schadebeperkingsplicht geschonden. Voorts heeft Bouwfonds de BAQ-platen onvoldoende onderhouden, aldus Prodema.
4.13. Mikas voert onder meer het verweer dat de vorderingen van Bouwfonds zijn verjaard.
Voorts voert Mikas aan dat de BAQ-platen niet ongeschikt waren voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland, zodat zij niet onrechtmatig jegens Bouwfonds heeft gehandeld.
Bovendien impliceert de eventuele aansprakelijkheid van Prodema als producent nog niet dat Mikas als agent van Prodema ook onrechtmatig heeft gehandeld, aldus Mikas. Met name betwist Mikas dat zij zich presenteerde als producent van de BAQ-platen en zich vereenzelvigde met Prodema. Evenmin was zij op de hoogte was van de samenstelling en werkwijze van de BAQ-platen, aldus Mikas.
Voorzover de BAQ-platen al ondeugdelijk mochten zijn, kan zulks Mikas niet worden toegerekend, nu er voor haar onvoldoende aanleiding bestond te vermoeden dat dit het geval was, aldus Mikas.
Wat betreft de regresvordering betwist Mikas dat zij en Bouwfonds jegens de bewoners aansprakelijk zijn.
Ter zake de aan Bouwfonds gecedeerde vorderingen van de bewoners voert Mikas aan dat zij nimmer door hen aansprakelijk is gesteld en bovendien Mikas niet jegens de bewoners onrechtmatig heeft gehandeld.
De exoneratie waarbij Prodema haar aansprakelijkheid voor ondeugdelijkheid van de BAQ-platen jegens de aannemers (de kopers van de platen) heeft beperkt, dient ook te gelden in de relatie tussen Mikas en Bouwfonds.
Voorts betwist Mikas het causaal verband tussen de schade en het (beweerd) onrechtmatig handelen door Mikas, onder meer omdat Bouwfonds haar beslissing om de BAQ-platen te gebruiken al had genomen voordat Prodema en Mikas haar informatie verstrekten. Verder is Bouwfonds hoe dan ook niet alleen door de informatie van Prodema en Mikas tot haar voorschrijfbeslissing gekomen, maar ook door informatie van architecten en TNO. Had Mikas Bouwfonds gewaarschuwd, dan had Bouwfonds haar eenmaal genomen voorschrijfbeslissing bovendien niet teruggedraaid, aldus Mikas.
Mikas betwist verder dat Bouwfonds schade heeft geleden, althans van een omvang zoals Bouwfonds stelt, althans moet een eventuele schadevergoedingsplicht worden gematigd.
Tot slot doet Mikas een beroep op eigen schuld, onder meer omdat Bouwfonds de BAQ-platen onvoldoende heeft onderhouden. Bovendien was Bouwfonds niet gehouden een regeling met de bewoners te treffen.
4.14. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan.
Voorzover het Haags Productenaansprakelijkheidsverdag 1973 van toepassing is, is Nederlands recht van toepassing, nu Bouwfonds in Nederland is gevestigd en de BAQ-platen door Bouwfonds in Nederland zijn verkregen (artikel 5 genoemd Pro verdrag).
Voor de aan Bouwfonds door de bewoners gecedeerde vorderingen geldt evenzeer dat de bewoners in Nederland wonen en de BAQ-platen alhier door hen zijn verkregen.
4.15. Mikas maakt bezwaar tegen het feit dat Bouwfonds in haar conclusie van repliek en memorie van grieven de grondslag van haar vorderingen heeft gewijzigd, en in haar memorie van grieven haar eis heeft vermeerderd met een vordering tot verklaring voor recht dat Mikas onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bewoners. Mikas wordt hierdoor benadeeld in haar verweer en feitelijk een instantie ontnomen, aldus Mikas.
Naar het oordeel van het hof heeft Mikas haar bezwaar onvoldoende gemotiveerd. Weliswaar is mogelijk dat het toestaan van de eiswijziging en vermeerdering van eis een zekere vertraging van de procedure en ook bemoeilijking van de verdediging hebben veroorzaakt en/of zullen veroorzaken, maar het hof acht deze niet van dien aard dat ze in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde. Bovendien is het verlies van een instantie inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd en/of vermeerderd. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Daarbij is de grondslag die Bouwfonds aan de aan haar gecedeerde vordering van de bewoners jegens Mikas ten grondslag legt min of meer dezelfde als de grondslag van één van haar vorderingen jegens Mikas, te weten dat Mikas een product in het verkeer heeft gebracht dan bij normaal gebruik schade heeft veroorzaakt. Overigens heeft Mikas in eerste aanleg geen, althans onvoldoende expliciet, bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen door Bouwfonds.
Uit het voorgaande volgt dat het hof zal uitgaan van de gewijzigde eis.
4.16. Prodema voert als meest verstrekkende verweer aan dat de vorderingen van Bouwfonds zijn verjaard vanwege de artikelen 7:23 lid 2, 3:310 lid 1 en 6:191 BW.
Het hof stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat stelplicht- en bewijslast van het beroep op verjaring rusten op Prodema.
4.17. Naar het oordeel van het hof is de verjaringstermijn van twee jaar van artikel 7:23 lid 2 BW Pro in casu niet van toepassing, nu Bouwfonds haar vorderingen jegens Prodema - ook voorzover het de vorderingen van de bewoners betreft - niet baseert op een koopovereenkomst tussen haar dan wel de bewoners als koper(s) en Prodema als verkoper.
Aangezien het hof in 4.27 oordeelt dat de vorderingen van Bouwfonds voor zover gebaseerd op de stelling dat Prodema jegens Bouwfonds een garantie ter zake de BAQ-platen heeft gesteld, moeten worden afgewezen, behoeft het hof niet in te gaan op de vraag of de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW Pro in dat geval wél van toepassing zou zijn.
4.18.1. Wat betreft het beroep door Prodema op de verjaring van de vorderingen vanwege artikel 3:310 lid 1 BW Pro overweegt het hof als volgt.
4.18.2. De verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 lid 1 BW Pro begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Daarvoor is daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schade is veroorzaakt door tekortschieten of foutief handelen van de betrokken persoon, zij het dat absolute zekerheid omtrent die feiten niet is vereist doch een redelijke mate van zekerheid volstaat.
4.18.3. Prodema stelt dat Bouwfonds vóór 1 december 1999 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. Bouwfonds heeft immers betoogd dat haar klachten ter zake de BAQ-platen zich in de periode van april tot december 1999 voor het eerst hebben geopenbaard, hetgeen wordt bevestigd door brieven en notulen van vergaderingen en besprekingen, aldus Prodema.
4.18.4. Bouwfonds betwist voormelde stelling en voert daartoe onder meer aan dat de klachten tot 1 december 1999 divers van aard waren, zich slechts bij één project voordeden, en Prodema en/of Mikas vanaf april 1999 verklaringen gaven voor de klachten die erop neerkwamen dat met de BAQ-platen niets aan de hand was.
4.18.5. Prodema dient de stelling dat Bouwfonds vóór 1 december 1999 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon – nu Bouwfonds deze gemotiveerd betwist - te bewijzen. Naar het oordeel van het hof is Prodema niet op voorhand in dit bewijs geslaagd. Weliswaar blijkt uit de stukken waarop Prodema zich in dit verband beroept dat Bouwfonds vanaf april 1999 bekend was met klachten terzake de BAQ-platen (de notulen van de bouwvergadering van 13 april 1999 (prod. 6 inl. dagv.), de brief van Bouwfonds aan [X.] Bouw B.V. van 31 augustus 1999 (prod. 6 inl. dagv.), de brieven van Mikas aan [X.] Bouw B.V. van 15 september en 13 december 1999 (allebei prod. 9 inl. dagv.), de notulen van de werkbespreking van 17 december 1999 (prod. 9 inl. dagv.). Echter, uit deze stukken blijkt evenzeer dat deze klachten in ieder geval tot 1 december 1999 divers van aard waren en dat Prodema en/of Mikas verklaringen gaven voor de klachten die erop neerkwamen dat met de BAQ-platen niets aan de hand was. Voormelde stukken rechtvaardigen op voorhand niet de conclusie dat er voor Bouwfonds voor 1 december 1999 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de oorzaak van de klachten was gelegen in ongeschiktheid van de BAQ-platen. Dit geldt temeer daar de oorzaak van de klachten ook in iets anders zou kunnen zijn gelegen dan ongeschiktheid van de BAQ-platen, hetgeen Prodema ook lijkt te onderkennen nu zij stelt dat voor klachten als de onderhavige zowel de producent als de aannemer aansprakelijk konden worden gesteld.
De door Prodema gedane bewijsaanbiedingen zijn voor wat betreft de stelling dat Bouwfonds vóór 1 december 1999 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon niet voldoende specifiek en/of relevant, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
4.18.6. Nu Prodema heeft erkend dat de verjaring van de vorderingen van Bouwfonds op
1 december 2004 zijn gestuit, gaat het beroep op verjaring niet op.
4.18.7. Aangezien Prodema geen woord wijdt aan de (mogelijke) verjaring van de vorderingen van Bouwfonds, voor zover deze haar vorderingen – in regres - baseert op de hoofdelijke aansprakelijkheid van Prodema voor de schadevordering van de bewoners die door Bouwfonds (in natura) is voldaan, begrijpt het hof het betoog van Prodema aldus dat zij haar verjaringsverweer niet voor deze (regres)vordering heeft gevoerd.
4.18.8. Prodema voert voorts het verweer dat de vorderingen van Bouwfonds - voor zover gebaseerd op de cessie aan Bouwfonds van de vorderingen van de bewoners jegens Prodema – moeten worden afgewezen omdat de bewoners vanaf in april 1999 bekend waren met de schade en de aansprakelijke persoon. De vorderingen van de bewoners waren derhalve toen zij op 22 maart 2006 aan Bouwfonds werden overgedragen reeds verjaard. Bovendien zijn de vorderingen verjaard omdat Bouwfonds pas bij inleidende dagvaarding van 29 augustus 2006 een beroep op de cessie heeft gedaan, aldus Prodema.
Bouwfonds betwist dat de bewoners in april 1999 bekend waren met de schade en de aansprakelijke persoon, en voert aan dat de bewoners eerst in november/december 2003 voor het eerst bekend werden met de schade en de aansprakelijke persoon. De verjaring van de vorderingen is derhalve bij de inleidende dagvaarding van 29 augustus 2006 tijdig gestuit, aldus Bouwfonds.
Nu Prodema niet heeft weersproken dat Bouwfonds de vorderingen van de bewoners op 29 augustus 2006 heeft gestuit, gaat het hof hiervan uit. De vraag is derhalve of de bewoners vóór 29 augustus 2001 bekend waren met de schade en de aansprakelijke persoon. Nu Bouwfonds de stelling van Prodema dat de bewoners in april 1999 (dan wel vóór 29 augustus 2001) bekend waren met de schade en de aansprakelijke persoon gemotiveerd betwist, dient Prodema deze stelling te bewijzen. Naar het oordeel van het hof is Prodema niet op voorhand in dit bewijs geslaagd. Voorzover Prodema zich in dit verband heeft bedoeld te beroepen op na te melden stukken, blijkt hieruit weliswaar dat Bouwfonds vanaf april 1999 bekend was met klachten terzake de BAQ-platen (de notulen van de bouwvergadering van 13 april 1999 (prod. 6 inl. dagv.), de brief van Bouwfonds aan [X.] Bouw B.V. van 31 augustus 1999 (prod. 6 inl. dagv.), de brieven van Mikas aan [X.] Bouw B.V. van 15 september en 13 december 1999 (allebei prod. 9 inl. dagv.) en de notulen van de werkbespreking van 17 december 1999 (prod. 9 inl. dagv.). Echter, uit deze stukken blijkt evenzeer dat deze klachten in ieder geval aanvankelijk divers van aard waren en dat Prodema en/of Mikas verklaringen gaven voor de klachten die erop neerkwamen dat met de BAQ-platen niets aan de hand was. Voormelde stukken rechtvaardigen niet op voorhand de conclusie dat er voor de bewoners in april 1999 (dan wel vóór 29 augustus 2001) een redelijke mate van zekerheid bestond dat de oorzaak van de klachten was gelegen in ongeschiktheid van de BAQ-platen. Dit geldt temeer daar de oorzaak van de klachten ook in iets anders zou kunnen zijn gelegen dan ongeschiktheid van de BAQ-platen, bijvoorbeeld fouten van de aannemers.
De door Prodema gedane bewijsaanbiedingen zijn voor wat betreft de stelling dat Bouwfonds in april 1999 (dan wel vóór 29 augustus 2001) bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon niet voldoende specifiek en/of relevant, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
4.20. Uit het voorgaande volgt dat het hof het beroep door Prodema op verjaring van de vorderingen vanwege de artikelen 7:23 lid 2, 3:310 lid 1 en 6:191 BW, afwijst.
4.21. Mikas voert als meest verstrekkende verweer aan dat de vorderingen van Bouwfonds zijn verjaard vanwege de artikelen 7:23 lid 2 en 3:310 lid 1 BW.
4.22. Naar het oordeel van het hof is de verjaringstermijn van twee jaar van artikel 7:23 lid 2 BW Pro in casu niet van toepassing, nu Bouwfonds haar vorderingen jegens Mikas - ook voorzover het de vorderingen van de bewoners betreft - niet baseert op een koopovereenkomst tussen haar dan wel de bewoners enerzijds als koper(s) en Prodema als verkoper anderzijds.
4.23.1. Wat betreft het beroep door Mikas op verjaring van de vorderingen vanwege artikel 3:310 lid 1 BW Pro overweegt het hof als volgt.
4.23.2. Mikas stelt dat Bouwfonds vóór 18 november 1999 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. Ter onderbouwing hiervan voert Mikas aan dat Bouwfonds zelf heeft gesteld dat zij in april 1999 ervan op de hoogte was dat de BAQ-platen ondeugdelijk waren.
4.23.3. Bouwfonds betwist voormelde stelling en voert daartoe onder meer aan dat de klachten aanvankelijk zich slechts bij één project voordeden, divers van aard waren en Prodema en/of Mikas vanaf april 1999 verklaringen gaven voor de klachten die erop neerkwamen dat met de BAQ-platen niets aan de hand was.
4.23.4. Mikas dient de stelling dat Bouwfonds vóór 18 november 1999 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon – nu Bouwfonds deze stelling gemotiveerd betwist - te bewijzen. Naar het oordeel van het hof is Mikas niet op voorhand in dit bewijs geslaagd. Weliswaar blijkt uit de stukken waarop Mikas zich in dit verband beroept dat Bouwfonds vanaf april 1999 bekend was met klachten terzake de BAQ-platen (de notulen van de bouwvergadering van 13 april 1999 (prod. 6 inl. dagv.) de brief van Bouwfonds aan [X.] Bouw B.V. van 31 augustus 1999 (prod. 6 inl. dagv.) en de brief van Mikas aan [X.] Bouw B.V. 13 december 1999 (prod. 6 inl. dagv.)). Echter, uit deze stukken blijkt evenzeer dat deze klachten in ieder geval tot 18 november 1999 divers van aard waren en dat Prodema en/of Mikas verklaringen gaven voor de klachten die erop neerkwamen dat met de BAQ-platen niets aan de hand was. Voormelde stukken rechtvaardigen op voorhand niet de conclusie dat er voor Bouwfonds voor 18 november 1999 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de oorzaak van de klachten was gelegen in ongeschiktheid van de BAQ-platen. Dit geldt temeer daar de oorzaak van de klachten ook in iets anders zou kunnen zijn gelegen dan ongeschiktheid van de BAQ-platen, hetgeen Mikas ook lijkt te onderkennen nu zij stelt dat voor de oorzaak van de klachten zowel kan zijn gelegen in de platen zelf als de wijze waarop deze na aflevering zijn behandeld.
De door Mikas gedane bewijsaanbiedingen zijn voor wat betreft de stelling dat Bouwfonds vóór 18 november 1999 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon niet voldoende specifiek en/of relevant, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
4.23.5. Nu Mikas heeft erkend dat de verjaring van de vorderingen van Bouwfonds op 18 november 2004 is gestuit, gaat het beroep op verjaring niet op.
4.23.6. Mikas stelt in II.c.5. van haar memorie van antwoord in principaal appel dat de bewoners haar nimmer aansprakelijk hebben gesteld. Nu Mikas het woord verjaring niet noemt en tevens in haar incidenteel appel niet stelt dat de vordering van de bewoners jegens Mikas is verjaard, begrijpt het hof de opmerking dat de bewoners haar niet aansprakelijk hebben gesteld niet als een beroep op verjaring van de vordering van Bouwfonds voorzover deze is gebaseerd op de cessie aan haar van de vorderingen van de bewoners.
4.23.7. Nu Mikas geen woord wijdt aan de (mogelijke) verjaring van de vorderingen van Bouwfonds, voor zover deze haar vorderingen - in regres - baseert op de hoofdelijke aansprakelijkheid van Mikas voor de schadevordering van de bewoners die door Bouwfonds is voldaan, begrijpt het hof het betoog van Mikas aldus dat zij haar verjaringsverweer niet voor deze (regres)vordering heeft gevoerd.
4.24. Uit het voorgaande volgt dat het hof het beroep door Mikas op verjaring vanwege de artikelen 7:23 lid 2 en 3:310 lid 1 BW afwijst.
4.25. Bouwfonds vordert onder meer een verklaring voor recht dat Prodema jegens Bouwfonds heeft gegarandeerd dat de BAQ-platen geschikt zijn voor toepassing op buitengevels in Nederland en/of nauwelijks onderhoud behoeven en dat Prodema deze garantieverplichting jegens Bouwfonds niet heeft nageleefd en/of daarom toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Bouwfonds en/of om daarom onrechtmatig jegens Bouwfonds heeft gehandeld (4.2 sub 1 b).
4.26. Ter onderbouwing van deze vordering voert Bouwfonds aan dat Mikas haar bij brief van 5 mei 1998 heeft geschreven bezig te zijn met de invulling van een garantie voor de BAQ-platen. Vervolgens schreef Mikas Bouwfonds – namens Prodema - bij brief van 3 maart 1999 onder meer: `Prodema s.a. geeft (..) een verzekerde garantie van 10 jaar op de Prodema B.A.Q plaat voor buitentoepassing (projectgarantie inclusief demontage en hermontage)’. In de bij deze brief meegezonden folder wordt onder meer vermeld: ´Prodema garandeert de kwaliteit van haar product en van de prestaties ervan.’ Gezien deze vermeldingen heeft Prodema Bouwfonds gegarandeerd dat de BAQ-platen de eigenschappen zouden hebben als worden vermeld in de brief van 3 maart 1999 en de meegezonden folder, met name dat de BAQ-platen uitstekend geschikt zijn voor buitentoepassing en nauwelijks of geen onderhoud nodig hebben, aldus Bouwfonds.
4.27. Naar het oordeel van het hof hebben de brief van 3 maart 1999 en de meegezonden folder overduidelijk het karakter van informatieverschaffing over producten van Prodema, waaronder de BAQ-platen. Dit blijkt niet alleen uit het feit dat de brief en folder veel informatie bevatten, maar ook de vermelding ‘documentatie prodema plaatmateriaal’ achter de kop ‘onderwerp’ bovenaan de brief, en de afsluitende zinnen ‘Voor meer informatie over onze producten, prijzen en de garanties van Prodema s.a. kunt u zich wenden tot Mikas Architektuur. In de veronderstelling dat wij u tot zover voldoende hebben geïnformeerd en dat u in goede samenwerking met ons tot de juiste productkeuze zult komen, teken ik namens Prodema s.a’, duiden op een informatief karakter. Het ligt derhalve niet zonder meer voor de hand dat Mikas (namens Prodema) met de hierboven geciteerde zinsnede’s in brief en folder (4.26) heeft bedoeld daadwerkelijk aan Bouwfonds een garantie te verstrekken. Veeleer ligt voor de hand dat Mikas Bouwfonds heeft geïnformeerd over een garantie die haar bij koop van BAQ-platen zou worden verstrekt. Bouwfonds heeft de BAQ-platen echter niet gekocht, zodat die situatie zich niet heeft voorgedaan.
Uit het voorgaande volgt dat Bouwfonds onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat Prodema Bouwfonds bij brief van 3 maart 1999 en de daarbij meegezonden folder heeft gegarandeerd dat de BAQ-platen de eigenschappen zouden hebben als worden vermeld in deze brief en folder, dan wel dat Bouwfonds er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit het geval was.
De gevorderde verklaring voor recht dat Prodema jegens Bouwfonds heeft gegarandeerd dat de BAQ-platen geschikt zijn voor toepassing op buitengevels in Nederland (4.2 sub 1b) moet derhalve worden afgewezen.
4.28. Voorts vordert Bouwfonds voor recht te verklaren dat Prodema en Mikas jegens Bouwfonds toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld door misleidende en/of onjuiste mededelingen over de BAQ-platen openbaar te maken en/of de BAQ-platen in het verkeer te brengen en/of door Bouwfonds niet te waarschuwen voor het feit dat de BAQ-platen (mogelijk) niet geschikt zijn voor toepassing op buitengevels in Nederland (4.2 sub 1a).
Daarnaast vordert Bouwfonds voor recht te verklaren dat Prodema en Mikas door de BAQ-platen in het verkeer te brengen jegens de bewoners toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld (4.10 sub d).
4.29. Bouwfonds voert ter onderbouwing van haar vorderingen onder meer aan dat de door Prodema aan de aannemers verkochte BAQ-platen - met name wat betreft UV-bestendigheid en toereikendheid van de lijmverbinding - niet geschikt waren voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland, onder meer omdat ze beschimmelden, verweerden, verkleurden en delamineerden, alsmede dat scheurvorming optrad.
Voorts heeft Mikas namens Prodema op 3 maart 1999 aan Bouwfonds een brief met een (Nederlandse vertaling van een) promotiefolder gestuurd, waarin onjuiste en/of misleidende mededelingen terzake de geschiktheid van BAQ-platen voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland zijn opgenomen, aldus Bouwfonds.
Daarbij was er voor Prodema en Mikas eind 1998 dan wel (kort) daarna aanleiding te twijfelen aan de geschiktheid van de BAQ-platen, zodat zij deze niet had moeten (blijven) verkopen aan de aannemers, dan wel Bouwfonds en/of de aannemers voor de (mogelijke) ongeschiktheid had moeten waarschuwen, aldus Bouwfonds.
4.30 Prodema en Mikas voeren gemotiveerd verweer.
4.31. Gelet op het debat tussen partijen dienen een aantal vragen van technische aard te worden beantwoord. Nu de door partijen overgelegde rapporten en andere producties onvoldoende uitsluitsel geven voor een beantwoording van deze vragen, acht het hof een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Voorlopig stelt het hof zich voor de deskundige(n) de volgende vragen te stellen:
(1) Waren de door Prodema in de periode van eind 1998 tot medio 2000 door Prodema aan de aannemers verkochte BAQ-platen (zie rechtsoverweging 4.32) - met name wat betreft UV-bestendigheid en toereikendheid van de lijmverbindingen - geschikt voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland?
(2) Zo de vraag onder 1 negatief wordt beantwoord, waaruit bestaat de ongeschiktheid van de BAQ-platen?
(3) Zo de vraag onder 1 negatief wordt beantwoord, in welke mate waren de BAQ-platen niet geschikt voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland?
(4) Bestond in de periode van eind 1998 tot medio 2000 een passende norm aan de hand waarvan de geschiktheid van de BAQ-platen voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland kon (en kan) worden beoordeeld?
(5) Zo de vraag onder 4 positief wordt beantwoord, welke norm is dit?
(6) Zo de vraag onder 4 negatief wordt beantwoord, bestaat een beoordelingskader aan de hand waarvan de geschiktheid van de BAQ-platen voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland in de periode van eind 1998 tot medio 2000 kan worden beoordeeld, en zo ja, welk beoordelingskader is dit?
(7) Kloppen de volgende beweringen over de door Prodema in de periode van eind 1998 tot medio 2000 aan de aannemers verkochte BAQ-platen - te weten dat deze platen (a) uitstekend geschikt zijn voor buitentoepassing, (b) praktisch volledig waterdicht zijn, (c) uitstekend bestand zijn tegen UV-straling, (d) volgens het rapport van TNO bouw van 17 maart 1995 ook in de Benelux geschikt zijn voor toepassing op buitengevels, en (e) waarschijnlijk binnen afzienbare termijn OMO-gecertificeerd zouden zijn - de beweringen a tot en met e ieder voor zich en als geheel beschouwd?
(8) Zo de vraag onder 7 (gedeeltelijk) positief wordt beantwoord, waarom klop(t)(pen) de bewering(en) niet?
(9) Zo de vraag onder 7 (gedeeltelijk) positief wordt beantwoord, in welke mate klop(t)(pen) de bewering(en) niet?
(10) Bestond voor Prodema als producent eind 1998 of (kort) nadien – onder meer rekening houdend met de rapporten waarover Prodema eind 1998 beschikte, te weten de rapporten van TNO van 17 maart 1995, 14 april 1997 en 29 juni 1998 en (in het geval van dit volledige rapport een vertaling wordt overgelegd) het rapport van CTSB van 3 november 1996 - aanleiding te twijfelen aan de geschiktheid van de BAQ-platen voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland, met name wat betreft UV-bestendigheid en/of toereikendheid van de lijmverbindingen?
(11) Is mogelijk dat de (door Bouwfonds gestelde) klachten terzake de scheurvorming in de BAQ-platen (mede) zijn veroorzaakt door het niet in acht nemen van de verwerkingvoorschriften van Prodema, zoals verwoord in de brief van Mikas aan Bouwfonds van 16 september 2003 (prod. 22 cva Prodema) ?
(12) Zo de vraag onder 11 (gedeeltelijk) positief wordt beantwoord, welke klachten zouden (mede) door verkeerde montage kunnen zijn veroorzaakt?
(13) Zo de vraag onder 11 (gedeeltelijk) positief wordt beantwoord, hoe groot acht u de kans dat de klachten (mede) door verkeerde montage zijn veroorzaakt?
(14) Indien uw bevindingen afwijken van de bevindingen van die in één of meer van de in deze procedure overgelegde rapporten, wilt u die verschillen van commentaar en/of een motivering voorzien?
(15) Heeft u voor het overige nog opmerkingen die van belang zijn?
4.32. Bouwfonds heeft gesteld dat de drie platen die zij bij dit hof heeft gedeponeerd de BAQ-platen zijn die door Prodema aan de aannemers zijn verkocht en geleverd, en dat de processen-verbaal van notaris mr. [Y.] van 15 september 2006 (prod. 77 cvr procedure Prodema; prod. 80 cvr procedure Mikas) en van notaris mr. [Z.] van 5 september 2006 met aangehechte foto’s (prod. 78 cvr procedure Prodema; prod. 81 cvr procedure Mikas), zien op deze platen. Nu Prodema en Mikas deze stellingen niet betwisten, begrijpt het hof dat ook zij ervan uitgaan dat de gedeponeerde platen de BAQ-platen in kwestie zijn.
Het hof stelt zich voor dat de deskundige(n) ter beantwoording van de voorgelegde vragen (4.31) onder meer voormelde drie platen onderzoek(t)(en), rekening houdend met het gegeven dat deze platen inmiddels 11/12 jaar oud zijn.
4.33. Wanneer Prodema wenst dat de deskundige(n) bij de beantwoording van voormelde vragen (4.31) het rapport van 3 november 1996 van CTSB betrek(t)(ken), dient zij een vertaling van het volledige rapport over te leggen.
4.34. De zaak wordt naar de rol verwezen. Bouwfonds, Prodema en Mikas kunnen - bij voorkeur gemeenschappelijk - voorstellen doen voor een of meer te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen, alsmede commentaar geven op de hierboven voorlopig geformuleerde vragen (4.31) en het voorstel van het hof dat de deskundige de door Bouwfonds bij ons hof gedeponeerde BAQ-platen onderzoekt (4.32).
Het hof is voornemens het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) voor 2/3 deel ten laste te brengen van Bouwfonds, en – nu de bewijslast van enkele relevante omstandigheden naar het voorshands oordeel van het hof rust op Prodema - voor 1/3 ten laste van Prodema.
4.35. Nu een deskundigenonderzoek zal plaatsvinden acht het hof het uit proceseconomische overwegingen geraden de deskundige(n) tevens de volgende vragen voor te leggen:
(16) Zo de vraag onder 1 positief wordt beantwoord, bestaat de ongeschiktheid (deels) eruit (a) dat de plaat haar onderlinge samenhang verliest als direct gevolg van een aantoonbare materiaal- of fabricagefout en/of (b) dat er ten aanzien van de kleurechtheid een ongelijkmatige en overmatige visuele verandering optreedt van de oppervlaktekleur als gevolg van een materiaalfout in het kleurpapier, waarbij onder voldoende kleurechtheid wordt verstaan een waarde van 2-3 of kleiner (Cielab verschil 12), bepaald overeenkomstig NEN-ISO 105.A03?
(17) Zo de vraag onder 16 (gedeeltelijk) positief wordt beantwoord, zijn de BAQ-platen daarnaast op andere gronden ongeschikt voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland?
(18) Zo de vraag onder 17 positief wordt beantwoord, waaruit bestaat de ongeschiktheid van de BAQ-platen op andere gronden?
(19) Zo de vraag onder 17 positief wordt beantwoord, in welke mate zijn de BAQ-platen op die andere gronden ongeschikt voor buitengebruik als gevelplaten in Nederland?
Anders dan Bouwfonds stelt is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat onder (b) hierboven (vraag 16) met een waarde van 2-3 of kleiner – nu een waarde van 1 duidt op een sterk kleurverschil en 5 op geen kleurverschil – waarden van 3, 3-4, 4, 4-5 en 5 worden bedoeld. Immers, anders zou van voldoende kleurechtheid als bedoeld onder (b) sprake zijn wanneer het kleurverschil juist heel sterk zou zijn, terwijl het tegendeel eerder voor de hand ligt. Nu de BAQ-platen - zoals Bouwfonds zelf ook stelt - niet zijn voorzien van kleurpapier, is verder (over)duidelijk dat met kleurpapier in (b) houtfineer wordt bedoeld.
Het hof verzoekt Bouwfonds, Prodema en Mikas in hun aktes tevens commentaar te geven op voormelde vragen.
4.36. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
4.37. Uit praktische overwegingen zal het hof de kopieën van de processtukken van Bouwfonds, Prodema en Mikas onder zich houden, zodat partijen wanneer zij de volgende keer de processtukken fourneren enkel kopieën van de sedert het onderhavige arrest geproduceerde stukken hoeven over te leggen.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van 10 januari 2012 voor akte aan de zijde van Bouwfonds met die hiervoor in 4.34 en 4.35 vermelde doeleinden, waarna Prodema en Mikas in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.