Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.074.259
arrest van de achtste kamer van 6 december 2011
in de zaak van
EQUI EXPO GROUP B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. M.J. Mookhram,
tegen:
1. [X.] V.O.F,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Y.],
wonende te [woonplaats],
3. [Z.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.V.C. Savelkoul,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 28 juli 2010 tussen appellante - Equi - als eiseres en geïntimeerden - de vof, [Y.] resp. [Z.] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 317126 CV EXPL 08-4724)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 4 februari 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Equi zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot integrale toewijzing alsnog van haar vorderingen in eerste aanleg en tot hoofdelijke veroordeling van de vof, [Y.] en [Z.] tot terugbetaling aan Equi van al hetgeen zij ter uitvoering van voormeld vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, met hoofdelijke veroordeling van de vof, [Y.] en [Z.] in de proceskosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben de vof, [Y.] en [Z.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. Met de grieven heeft Equi het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4. De beoordeling
4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 3. van het vonnis waarvan beroep. Ook het hof gaat derhalve van die feiten uit.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
- Equi houdt zich bezig met onder meer standbouw.
- [Y.] is op 21 oktober 1991 bij Equi in dienst getreden. Hij was laatstelijk bij Equi werkzaam als hoofd projectbureau. Bij brief van 29 augustus 2008 (prod. 1 inl. dagv.) heeft [Y.] zijn dienstverband opgezegd tegen 30 september 2008.
- [Z.] is op 1 juli 1992 bij Equi in dienst getreden. Hij was laatstelijk bij Equi werkzaam als accountmanager. Bij brief van 31 juli 2008 (prod. 2 inl. dagv.) heeft [Z.] zijn dienstverband opgezegd tegen 30 september 2008. Hij kondigde zijn vertrek reeds mondeling aan op 3 juli 2008.
- Door Equi was met [Y.] en [Z.] geen concurrentiebeding en/of relatiebeding overeengekomen.
- Op 22 augustus 2008 hebben [Y.] en [Z.] de vof opgericht. De vof houdt zich blijkens de omschrijving in het handelsregister (prod. 3 inl. dagv.) bezig met intermediaire dienstverlening voor de interieurbouw, tentoonstellingsbouw en retailmarkt.
4.2. Voor een volledige weergave van de vorderingen van Equi in het incident ex artikel 223 Rv en in de hoofdzaak verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep.
4.2.1. De vorderingen in het incident komen er kort samengevat op neer dat Equi vordert dat [Y.] en [Z.] veroordeeld worden om zich te onthouden van onrechtmatig handelen jegens Equi, waaronder het benaderen van of werken voor (voormalige) relaties van Equi, op verbeurte van een dwangsom, en de vof te verbieden om [Y.] en/of [Z.] in dienst te nemen of te houden of anderszins met hen een contractuele relatie aan te gaan of te continueren in het kader waarvan door de vof met Equi concurrerende activiteiten worden verricht, eveneens op verbeurte van een dwangsom.
4.2.2. De vorderingen in de hoofdzaak komen er kort samengevat op neer dat Equi verklaringen voor recht vordert
- dat [Y.] en [Z.] tijdens hun dienstverband wanprestatie hebben gepleegd jegens Equi door klanten van Equi te bewegen naar de vof over te stappen en door er niet zorg voor te dragen dat Equi de opdracht kreeg voor de bouw van de beursstand van Sphinx tijdens de Vegro najaarsshow en de Architecten Vakdagen in de Van Nelle Ontwerpfabriek en voorts - dat [Y.] en [Z.] na hun dienstverband onrechtmatig jegens Equi hebben gehandeld door met gebruikmaking van de bij Equi opgedane kennis, ervaring en goodwill opdrachtgevers van Equi afhandig te maken, voordeligere aanbiedingen te doen op basis van bij Equi verworven vertrouwelijke kennis en ongunstige of schadelijke mededelingen te doen over Equi en te verwijzen naar hun vroegere dienstbetrekking bij Equi.
Voorts heeft Equi een verklaring voor recht gevorderd dat de vof onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het uitlokken althans het profiteren van de wanprestatie van [Y.] en [Z.], althans door met behulp van bij [Y.] en [Z.] aanwezige kennis concurrerende activiteiten met Equi aan de dag te leggen.
Verder heeft Equi gevorderd dat [Y.] en [Z.] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de door Equi geleden schade, onder meer bestaande uit ten onrechte betaald loon en misgelopen omzet, te weten een voorschot van € 100.000,= en het overige nader op te maken bij staat.
Tot slot heeft Equi gevorderd dat [Y.], [Z.] en de vof hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, de beslagkosten en de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.
4.2.3. De kantonrechter heeft de incidentele vordering afgewezen, omdat bij hetzelfde vonnis reeds in de hoofdzaak werd beslist waardoor Equi geen belang meer had bij de gevorderde voorlopige voorziening.
Verder heeft de kantonrechter de vorderingen jegens [Y.] en [Z.] op de grondslag van de toerekenbare tekortkoming afgewezen omdat Equi niet aan haar stelplicht had voldaan. De vorderingen gebaseerd op onrechtmatig handelen werden eveneens afgewezen door de kantonrechter, omdat de door Equi aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om de gestelde grondslag van onrechtmatige concurrentie te kunnen dragen. Ook hier voldeed Equi niet aan haar stelplicht, aldus de kantonrechter.
4.3. In de eerste grief beklaagt Equi zich erover dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat Equi geen belang meer had bij de in het incident gevorderde voorlopige voorziening omdat bij hetzelfde vonnis zowel op het incident als op de hoofdzaak werd beslist.
4.3.1. Het hof oordeelt als volgt.
Op grond van het bepaalde in artikel 223 Rv kan iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Een voorlopige voorziening, gegeven op de voet van genoemd artikel, verliest haar werking zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend, ongeacht of tegen die einduitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (HR 6 februari 2009, LJN: BG5065). Gelet hierop heeft de kantonrechter de door Equi gevorderde voorlopige voorziening terecht afgewezen. Het feit dat de kantonrechter zelf de omstandigheid heeft veroorzaakt dat de incidentele vorderingen moesten worden afgewezen door niet (eerder) op de incidentele vordering te (kunnen) beslissen, kan daaraan niet afdoen. Grief 1 faalt.
Uit het petitum van de appeldagvaarding dan wel de memorie van grieven in combinatie met de toelichting op de eerste grief (5.2. mvg), is niet zonder meer af te leiden dat Equi in hoger beroep dezelfde voorlopige voorzieningen opnieuw heeft gevorderd. De vof, [Y.] en [Z.] hebben dat kennelijk ook niet zo opgevat. Voor het geval het wel de bedoeling van Equi is om in hoger beroep opnieuw een voorlopige voorziening te vorderen als samengevat hiervoor onder 4.2.1. is weergegeven, overweegt het hof dat deze vorderingen ook in hoger beroep niet voor toewijzing vatbaar zijn omdat in het navolgende een einduitspraak in de hoofdzaak/bodemzaak wordt gedaan.
4.4.1. Equi heeft gesteld dat [Y.] en [Z.] tijdens hun dienstverband bij Equi wanprestatie hebben gepleegd en na hun dienstverband een onrechtmatige daad jegens Equi hebben gepleegd door haar ongeoorloofde concurrentie aan te doen.
Equi heeft in dat verband het volgende gesteld:
a. [Y.] en [Z.] hebben tijdens hun dienstverband bij Equi op 22 augustus 2008 de vof opgericht.
b. De stands van de beurzen van Vegro, een groothandel in sanitair, worden sedert jaren door Equi gebouwd en ingericht. [Y.] en [Z.] hebben tijdens hun dienstverband met Equi concurrerende werkzaamheden verricht door de verzorging van de stand van Sphinx, een van de vaste leveranciers van Vegro, op de najaarsshow van Vegro van 6 tot 9 oktober 2008 in Nieuwegein. In dat kader is in september 2008 in opdracht van [Z.] door de firma [A.] een zgn. Keramagdisplay vervaardigd. De - lagere - offerte van de vof voor de stand is met voorkennis van de offerte van Equi uitgebracht.
c. [Z.] heeft het verzoek van Sphinx (zie de mail van Sphinx aan [Z.], toen nog werkzaam voor Equi, van 15 september 2008, prod. 7 inl. dagv.) om haar stand tijdens de Architecten Vakdagen op 5 en 6 november 2008 in de Van Nelle Ontwerpfabriek te Rotterdam te verzorgen niet aan Equi doorgespeeld maar voor zichzelf gehouden en de vof een offerte laten uitbrengen, waarna de vof die stand heeft verzorgd. Dit blijkt ook uit de factuur van JMT Floorcoverings aan de vof van 26 september 2008 (prod. 8 inl. dagv.).
d. De vof heeft werkzaamheden uitgevoerd in de showrooms van Vegro in Zwolle en Utrecht; de voorbereidende werkzaamheden werden uitgevoerd tijdens dienstverband en in werktijd bij Equi.
e. [Y.] en [Z.] hebben in september 2008 in Luxemburg aan de firma [B.] meegedeeld dat de vof hetzelfde werk ging doen als Equi, maar dan een stuk goedkoper.
f. [Y.] en [Z.] hebben aan meubelleverancier JMT Floorcoverings aangegeven dat zij voortaan het projectmanagement van Equi gingen doen en dat Equi de opdrachten vervolgens zou bouwen.
g. [Y.] en [Z.] hebben tijdens hun dienstverband in augustus 2008 via de vof getracht opdracht tot de bouw van stands bij Zangersheide, voor wie Equi reeds jarenlang stands bouwt in het kader van concours- en veilingevenementen, te verkrijgen.
4.4.2. De vof, [Y.] en [Z.] hebben daar het volgende tegenin gebracht:
Er is geen sprake van concurrerende werkzaamheden, nu het ging om interieurbouwwerkzaamheden die Equi niet wilde uitvoeren. Verder ging het om werkzaamheden die de opdrachtgever toch al niet bij Equi onder wilde brengen. De werkzaamheden ten behoeve van de vof zijn in “eigen tijd” uitgevoerd.
Ad b. Sphinx had aan [Z.] meegedeeld dat zij de interieurbouw niet langer bij Equi zou onderbrengen. Dit is kort na 3 juli 2008 besproken door de vertegenwoordiger van Sphinx, de heer [A.], met de heer [C.] van Equi. Niet gebleken is dat Equi die beslissing van Sphinx niet zou respecteren. Daarom achtte [Z.] zich vrij de opdracht tot inrichting van de stand voor Sphinx aan te nemen en uit te voeren. Er is voor de inrichting van de stand door Equi geen offerte uitgebracht. [Z.] heeft de uitvoering van de werkzaamheden in eigen tijd gedaan, niet onder diensttijd. [Z.] heeft een gelijke display als die hij ten behoeve van Equi had besteld, op eigen naam bij [A.] besteld voor de stand van Sphinx.
Ad c. Sphinx heeft er eigener beweging voor gekozen om die opdracht aan de vof te verlenen. [Y.] en [Z.] hebben geen initiatief ontplooid om de opdrachtgever te bewegen bij hen een offerte te vragen.
Ad d. Vegro wilde geen interieurbouwopdrachten meer aan Equi verstrekken. Equi heeft bij monde van de heer [D.] tegen [Z.] gezegd: “neem die Vegro-interieurbouw maar mee.”. Het was het beleid van Equi, in februari 2008 geformuleerd, om langdurige interieurbouw niet meer aan te nemen. Vegro heeft [Z.] benaderd en in zijn “eigen tijd” in september 2008 één fase voor Zwolle afgerond. Vegro heeft zelf [Z.] benaderd voor Utrecht, omdat zij de door Equi vóór juli 2008 uitgebrachte offerte te hoog vond. [Z.] achtte zich daartoe vrij, gelet op het standpunt van Equi ten aanzien van het niet meer aannemen van opdrachten ter zake van interieurbouw.
Ad e. [B.] heeft na 1 oktober 2008 eigener beweging een tweetal keren aan [Z.] gevraagd offerte uit te brengen.
Ad f. Aan JMT is alleen meegedeeld dat [Y.] en [Z.] zelfstandig gingen werken.
Ad g. Het initiatief tot contact is van Zangersheide uitgegaan.
4.4.2. Het hof oordeelt als volgt ten aanzien van de vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad.
Het is een algemeen aanvaard uitgangspunt dat de werknemer die niet gebonden is aan een concurrentiebeding na afloop van de arbeidsrelatie vrij is om zich in vrije concurrentie met de werkgever te begeven, waarbij gebruik wordt gemaakt van zijn persoonlijke goodwill en de bij de werkgever opgedane kennis en ervaring. De grenzen liggen daar waar maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen worden overschreden.
Het - in ‘eigen’ tijd - treffen van voorbereidingen voor het oprichten van een eigen, met de werkgever concurrerend, bedrijf met de bedoeling om dit startklaar te hebben zodra de arbeidsovereenkomst is geëindigd, is naar het oordeel van het hof op zich zelf toegestaan (ad a.). Equi was er bovendien ook mee bekend dat [Y.] en [Z.] al tijdens hun dienstverband bezig waren met het treffen van voorbereidingen en de oprichting van hun eigen onderneming, ten behoeve waarvan zij hun resterende verlofdagen wilden gebruiken (prod. 1 en 2 inl. dagv.).
4.4.2.1. Het nog tijdens het dienstverband met de werkgever verrichten van concurrerende werkzaamheden moet naar het oordeel van het hof in beginsel als ongeoorloofd worden aangemerkt. [Y.], [Z.] en de vof hebben erkend nog tijdens het dienstverband van [Y.] en [Z.] met Equi voor eigen rekening werkzaamheden te hebben verricht voor Sphinx en Vegro (ad b., c. en d.).
De vof, [Y.] en [Z.] hebben ten aanzien van b. en d. evenwel aangegeven dat het om interieurbouwwerkzaamheden ging, waarin Equi niet meer geïnteresseerd was, zodat het niet om concurrerende werkzaamheden ging.
Zij hebben daartoe een brief van 2 december 2008 overgelegd van de heer [A.] van Sphinx-Keramag aan [Z.] die luidt: “Op jouw verzoek een kort verslag van mijn voorstel wat ik na de zomer heb besproken met [C.] van firma Equi.
1. Standbouw blijft in principe bij standbouwer: Equi.
2. Aanvragen voor interieurwerk en displays gaan naar [Z.].
3. Projectmanagement standbouw graag in handen van [Z.].” (prod. 1 cva).
De stelling van de vof, [Y.] en [Z.] dat Equi geen interieurbouw meer zou uitvoeren en de brief van [A.] zijn door Equi in hoger beroep niet weersproken. Daartegenover leggen de producties 4 en 5 bij inleidende dagvaarding onvoldoende gewicht in de schaal, met name nu Equi in hoger beroep ook de stelling van de vof, [Y.] en [Z.] niet heeft weersproken dat aan de uitvoering van standbouwwerkzaamheden voor Sphinx door laatstgenoemde de voorwaarde is verbonden dat [Z.] de uitvoering van dat project zou moeten begeleiden. Equi heeft verder in hoger beroep de stelling van de vof, [Y.] en [Z.] niet weersproken dat Vegro geen interieurbouwopdrachten meer aan Equi zou verstrekken en dat de heer [D.] van Equi aan [Z.] kenbaar heeft gemaakt: “neem die Vegro-interieurbouw maar mee.” Gegeven het voorgaande is niet (meer) relevant of (en zo ja wanneer) aan Sphinx door Equi een offerte zou zijn uitgebracht – zoals Equi stelt – of niet – zoals de vof, [Y.] en [Z.] stellen. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de stellingen van de vof, [Y.] en [Z.] op dit punt. Er kan terzake b. en d. derhalve aan de vof, [Y.] en/of [Z.] geen verwijt worden gemaakt.
4.4.2.2. Voor wat betreft de stand van Sphinx op de Architecten Vakdagen (c.) is het hof van oordeel dat geen sprake is van onrechtmatige concurrentie. Equi heeft [Z.] bij memorie van grieven (5.3.2.) verweten dat hij van zijn zakelijke e-mail account bij Equi gebruik heeft gemaakt, onder meer ter zake van de door Sphinx aan de vof verstrekte opdracht inzake de Architecten Vakdagen (prod. 7 inl. dagv.). Hieruit leidt het hof af dat Equi haar in eerste aanleg gehuldigde standpunt, dat uit genoemd e-mailbericht blijkt dat het een opdracht aan Equi betrof die [Z.] heeft achtergehouden, niet langer handhaaft. Er aldus vanuitgaande dat Sphinx de vof, [Y.] en/of [Z.] zelf heeft benaderd, kan van onrechtmatige concurrentie geen sprake zijn.
4.4.2.3. Tegenover de betwisting door de vof, [Y.] en [Z.] heeft Equi haar stelling met betrekking tot Zangersheide (g.) onvoldoende onderbouwd en terzake overigens geen concreet bewijsaanbod gedaan.
4.4.2.4. De enkele mededeling aan de firma [B.] dat [Y.] en [Z.] een eigen onderneming zouden beginnen en goedkoper dan Equi zouden zijn is in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen in 4.4.2. onvoldoende om te concluderen tot onrechtmatige concurrentie (e.). Dit geldt ook voor de mededeling aan JMT, die geen klant, maar een leverancier is.
4.4.2.5. Op grond van het vorenstaande treffen de grieven 3 en 4 geen doel. Waar [Y.] en [Z.] niet onrechtmatig jegens Equi hebben gehandeld, geldt dit a fortiori voor de vof. Grief 5 berust op een verkeerde lezing van het vonnis waarvan beroep nu de kantonrechter niet heeft geoordeeld dat Equi niet is geslaagd in het leveren van bewijs en faalt derhalve ook.
4.5. Toerekenbare tekortkoming?
Hiervoor (4.4.2.1.) werd reeds overwogen dat [Y.] en [Z.] hebben erkend dat zij tijdens diensttijd werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van Sphinx en Vegro. [Y.] en [Z.] hebben evenwel betwist dat zij dit onder werktijd hebben gedaan. In geschil is derhalve of die werkzaamheden onder werktijd en met behulp van faciliteiten van Equi zijn uitgevoerd of niet. Hierover handelt grief 2.
4.5.1. Equi meent dat mede op grond van de e-mailberichten van 29 september 2008 van de heer [E.] van Vegro aan [Z.] en van 15 september 2008 van mw. [F.] van Sphinx aan [Z.] geconcludeerd moet worden dat [Z.] tijdens zijn werktijd in dienst van Equi voor eigen rekening voor Vegro en Sphinx heeft gewerkt (prod. 6 en 7 inl. dagv.).
4.5.2. [Y.] en [Z.] hebben gesteld dat zij in beperkte mate en in eigen tijd voorbereidingswerkzaamheden hebben verricht, waaronder de uitvoering van hun werk voor Equi niet heeft geleden. Zij hebben gesteld dat zij de projecten waarmee ze bezig waren normale wijze hebben voltooid. Zij wijzen er verder op dat de bedoelde e-mailberichten door [Z.] zijn ontvangen, waarmee de vof, [Y.] en [Z.] kennelijk bedoelen te stellen dat daar door [Z.] tijdens werktijd niets mee is gedaan.
4.5.3. Het hof oordeelt als volgt.
Als vast zou komen te staan dat [Y.] en [Z.] tijdens werktijd werkzaamheden voor eigen rekening of die van de vof hebben verricht, zou sprake kunnen zijn van een toerekenbare tekortkoming van de werknemer jegens de werkgever.
Het enkele feit dat de vof op 22 augustus 2008 is opgericht is volstrekt onvoldoende om tot die conclusie te kunnen komen. Aangaande de afronding van de werkzaamheden door [Y.] en [Z.] (de lopende projecten) is door Equi géén stelling betrokken.
Ten aanzien van [Y.] heeft Equi verder niets concreets gesteld en aldus haar stelling onvoldoende onderbouwd. Ten aanzien van [Z.] geldt dat het ontvangen van twee e-mailberichten op het zakelijke e-mailadres bij Equi onvoldoende onderbouwing vormt voor de stelling dat [Z.] tijdens werktijd (substantieel) werkzaamheden voor Vegro en/of Sphinx heeft verricht. Ten aanzien van [Z.] heeft Equi voorts niets gesteld.
Nu ten aanzien van zowel [Y.] als [Z.] niet is voldaan aan de stelplicht komt het hof evenals de kantonrechter niet toe aan het verstrekken van een bewijsopdracht. Ook grief 2 faalt.
4.6. Slotsom
De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep, met aanvulling van de gronden, bekrachtigd moet worden. Grief 7 faalt. Grief 6 faalt eveneens. Equi wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. Voor zover Equi alsnog in hoger beroep vorderingen op de voet van artikel 223 Rv heeft ingesteld worden deze vorderingen afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde terugbetaling. De gevorderde rente over de proceskosten wordt toegewezen en wel de rente van artikel 6: 119 BW nu gesteld noch gebleken is dat aan de vereisten van artikel 6:119a BW is voldaan.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met aanvulling van de gronden;
wijst het door Equi in hoger beroep gevorderde af;
veroordeelt Equi in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de vof, [Y.] en [Z.] worden begroot op € 640,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, E.A.G.M. Waaijers en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2011.