Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.069.757
arrest van de achtste kamer van 27 december 2011
in de zaak van
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. D.G.V. Mingels,
tegen:
1. TAXI DE HEIDE V.O.F. (in liquidatie),
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geïntimeerde sub 1.],
3. [geïntimeerde sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.H.G. Theunissen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 augustus 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder nummer 256860 CV EXPL 09-4217 gewezen vonnis van 31 maart 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerden - gezamenlijk te noemen Taxi De Heide dan wel Taxi De Heide en haar vennoten - als gedaagden.
5. Het tussenarrest van 24 augustus 2010.
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 29 september 2010 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, - na wijziging van eis - tot het primair voor recht verklaren dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en tot het hoofdelijk veroordelen van Taxi De Heide en haar vennoten om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen € 55.000,= bruto, althans een zodanige schadevergoeding als het hof meent in goede justitie te bepalen, vergezeld van een bruto/netto specificatie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; subsidiair het voor recht verklaren dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en tot het hoofdelijk veroordelen van Taxi De Heide en haar vennoten om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen € 38.892,96 bruto, althans een zodanige schadevergoeding als het hof meent in goede justitie te bepalen, vergezeld van een bruto/netto specificatie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; alsook Taxi De Heide en haar vennoten te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.190,= ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2008 tot de dag der algehele voldoening en Taxi De Heide en haar vennoten te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest- en voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na arrest.
6.3.Bij memorie van antwoord met producties heeft Taxi De Heide de grieven bestreden.
6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
8.1.1.[appellant] is op 5 mei 1986 bij Taxi De Heide in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van chauffeur tegen een salaris van € 10,69 bruto per uur exclusief vakantietoeslag. [appellant] werkte gemiddeld (werkuren en verleturen) 30,6 uur per week in de periode 1 november 2006 tot en met 19 november 2008.
8.1.2. Op 20 november 2006 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden. Vanaf 19 maart 2007 heeft [appellant] op arbeidstherapeutische basis gewerkt.
8.1.3.Op 19 november 2007 ondertekenden [appellant] en Taxi De Heide een Eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak WIA (onderdeel productie 16 bij brief van 28 januari 2010 van de gemachtigde van [appellant] ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg). Daarin is het vakje “ja” (“Vul een formulier Bijstelling plan van aanpak in”) aangekruist bij de vraag “Is er reden om het einddoel of aanpak van de re-integratie bij te stellen?”.
8.1.4. Op 13 december 2007 ondertekenden [appellant] en Taxi De Heide vervolgens een Bijstelling plan van aanpak WIA (hierna de bijstelling) (onderdeel productie 16 bij brief van 28 januari 2010 van de gemachtigde van [appellant] ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg).
Hierin is onder meer opgenomen bij “Wat is de reden van bijstelling?”: “Eerstejaarsevaluatie gemaakt op 19-11-2007. Een gesprek gehad op 13-12-2007, met arbodienst Arbo Unie bedrijfsarts de heer [X.] en de heer [appellant] en Taxi De Heide”.
Bij “Bijstelling ‘Einddoel’” staat vermeld: ´De heer [appellant] heeft momenteel een aangepast voertuig (…). Bij inplanning van het werk wordt rekening gehouden met de beperking van de heer [appellant], zowel qua route als de tijd die hij mag rijden, als het soort passagiers. Medisch gezien is sprake van een brace om de hand beter te kunnen belasten. Hij maakt ongeveer de eigen uren. Per uur vervoert hij minder mensen dan voorheen. Het totale productieverlies, en daarmee de arbeidsgeschiktheid, is dan ongeveer 30%’.
Bij “Bijstelling ‘Afspraken” staat vermeld: Dit presentage wordt voorlopig aangehouden. (..) Daarbij ook aangegeven dat de heer [appellant] het eigen aantal uren weer werkt, zij het met productieverlies. De heer [appellant] wordt 1 maal per 2 maanden gezien door de bedrijfsarts in het kader van het tweede ziektejaar conform de Wet Poortwachter”.
8.1.5.Op 30 juli 2008 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) bericht de bedrijfsarts aan [appellant] onder meer:
“(…) Hij ( zijnde [appellant], hof) werkt nog in zijn eigen uren in aangepast werk, het productie verlies is ongeveer 30% omdat hij minder stress bestendig is, alsmede ook niet onverkort alle soorten vervoer kan doen (daardoor is de omzet die hij kan halen minder dan van een gezonde collega kan worden verwacht, zie reïntegratie verslag). Er is een volgende afspraak gemaakt voor woensdag 27 augustus 2008 om (handgeschreven, hof) 11.30 uur.”
8.1.6. Het eveneens op 30 juli 2008 door bedrijfsarts [X.] opgestelde formulier Medische informatie WIA (productie 6 CvA, tevens productie 11 MvG) vermeldt onder meer bij het onderdeel “Data contact met werknemer”:
“Betrokkene (= [appellant], hof) is geregeld gezien gedurende de afgelopen twee jaren. Vanaf december jongstleden was de toestand gedurende lange tijd stabiel, waardoor het aantal contacten kon worden teruggebracht.
17 januari [2]007, 31 januari 2007, 13 februari 2007, 10 april 2007, 22 mei 2007, in mei zijn gegevens opgevraagd bij de curatieve ze toch [bedoeld zal zijn: sector, hof], 15 oktober 2007, in december 2007 vond een sociaal medisch team plaats, 30 juli 2008”.
Bij “5 Datum eerste onderzoek 17 januari 2007”(pagina 3) staat onder meer:
“Hij werkt nu het eigen aantal uren, het takenpakket is aangepast.(…)
Het totale klachtenpatroon van betrokkene is in wezen begonnen aansluitend aan een whiplash ongeval beginjaren 90. Hij is daarvan in wezen nooit helemaal hersteld, echter ook nooit helemaal uitgevallen. Sinds enkele jaren heeft hij verspreid klachten overal in het houding en bewegingsapparaat van nek, schouders, rug alsmede de armen. De verspreiding van de drukpunten doet denken aan fibromyalgie, mogelijk dat de centrale sensitisatie sinds de negentiger jaren daarbij een rol heeft gespeeld. Er heeft immers nooit een geheel adequate aanpak van de gevolgen van het whiplashongeval plaatsgevonden(…)”.
8.1.7.De rapportage arbeidsdeskundige van 9 oktober 2008 (productie 16 MvG) vermeldt in onderdeel 3.4. (“Re-integratiemogelijkheden bij de eigen werkgever”):
”Verzekerde ( = [appellant], hof) werkt bij eigen werkgever gedurende 70% van de maatgevende tijd voor 70% van de maatgevende beloning. Dit doet verzekerde reeds geruime tijd.”
Voorts vermeldt dit rapport in onderdeel 3.9. (“Reactie van cliënt en afspraken”):
“# Cliënt begrijpt hoe de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling tot stand is gekomen. Cliënt is het oneens met de uitkomsten van deze beoordeling. Dit obv de medisch gestelde belastbaarheid. Cliënt is het eens met de vaststelling dat hij ongeschikt is voor de volledige maatgevende functie”.
Tenslotte vermeldt het rapport onder 4 (“Conclusie”):
“a. Cliënt is ongeschikt voor de maatgevende arbeid.
b. Herplaatsingsmogelijkheden bij de eigen werkgever zijn aan de orde. Verzekerde werkt voor 70% van de maatgevende beloning in de maatgevende arbeid.
c. Per einde wachttijd d.d. 17 november 2008 is de resterende verdiencapaciteit (RVC) vastgesteld op: € 9,40 bruto per uur (…)”.
8.1.8.Op 29 juli 2008 heeft Zorggroep Noord-Limburg het contract met Taxi De Heide per 1 januari 2009 beëindigd (onderdeel productie 3 CvA). Op 28 november 2008 heeft Connexxion het contract met Taxi De Heide per 31 december 2008 beëindigd (onderdeel productie 3 CvA). Beide opdrachtgevers samen waren goed voor 77,5% van de omzet van Taxi De Heide (zie eerste onderdeel van productie 3 CvA).
8.1.9.Op 14 oktober 2008 heeft [appellant] zich volledig arbeidsongeschikt gemeld (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Sindsdien heeft hij geen werkzaamheden meer verricht voor Taxi De Heide.
8.1.10.Sinds 20 november 2008 heeft Taxi De Heide met een beroep op het verstrijken van de twee jaarsperiode als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW Pro aan [appellant] geen loon meer betaald.
8.1.11.Op 15 december 2008 heeft Taxi De Heide een verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning ten aanzien van [appellant] ingediend (onderdeel productie 3 CvA) bij - toen nog - het CWI wegens “primair de bedrijfsbeëindiging, of secundair vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid”. [appellant] heeft verweer gevoerd bij brief van zijn gemachtigde van 8 januari 2009 (onderdeel productie 2 bij inleidende dagvaarding, tevens onderdeel productie 3 CvA).
8.1.12.Naar aanleiding van vragen van het CWI heeft namens Taxi De Heide haar toenmalige gemachtigde Loonpunt aan het CWI op 18 december 2008 onder meer bericht:
“1. Het doel van relatie is om de onderneming te staken. Een harde datum is op dit moment niet beschikbaar omdat er een aantal onzekere factoren zijn. Hiermee zijn met name de situaties rond de heren [Y.] en Stevens onderdeel van. (…).
2. De v.o.f zal worden ontbonden (…)” (onderdeel productie 3 CvA).
8.1.13.Op 12 januari 2009 heeft het UWV Werkbedrijf, opvolger van het CWI, aan Taxi De Heide, omdat ‘genoegzaam aannemelijk (is) gemaakt (….) dat (…) beëindiging van de bedrijfsactiviteiten en ontbinding van de vennootschap in de rede ligt”, toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen (onderdeel 2 bij inleidende dagvaarding, tevens onderdeel productie 3 CvA).
8.1.14.Taxi De Heide heeft vervolgens op 22 januari 2009 de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 mei 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding).
8.1.15.Bij de kamer van Koophandel is ten aanzien van Taxi De Heide ingeschreven dat per 1 oktober 2009 de vennootschap onder firma Taxi De Heide is ontbonden (productie 4 CvA).
8.1.16.De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld dat geen sprake is van een aan het ontslag ten grondslag liggende valse of voorgewende reden en voorts dat evenmin aan het gevolgencriterium is voldaan. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is en heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
8.2.1.Grief I steunt allereerst op het standpunt dat de ontslagvergunning door het UWV verleend zou zijn vanwege staking van haar bedrijf door Taxi De Heide per direct. Het bedrijf is echter - aldus [appellant] - tot 1 oktober 2009 ‘voortgezet’. In dit verband heeft de kantonrechter volgens [appellant] ten onrechte geoordeeld dat er sprake was van ‘louter werkzaamheden ter formele afwikkeling’.
Er was voorts, naar het hof begrijpt ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] door Taxi De Heide, volgens [appellant] geen noodzaak tot opzegging gezien de voortzetting.
Aldus beroept [appellant] zich op het door Taxi De Heide opzeggen van de arbeidsovereenkomst met gebruikmaking van een valse of voorgewende reden. Taxi De Heide heeft het door [appellant] betoogde weersproken.
8.2.2. Het hof oordeelt als volgt. Kennelijk wenst [appellant] met deze grief te betogen dat Taxi De Heide de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd omdat sprake is van een voorgewende of valse reden en voorts dat in strijd gehandeld is met het anciënniteitsbeginsel (door [appellant] - ten onrechte - afspiegelingsbeginsel genoemd).
Een valse reden is een niet bestaande reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.
In het kader van de procedure bij het UWV is door Taxi De Heide uitdrukkelijk aangegeven dat een harde datum van staking nog niet beschikbaar was vanwege onzekere factoren (zie onderdeel 8.1.11). In dat verband is uitdrukkelijk de positie van de heer [Y.] genoemd.
In haar besluit tot verlening van toestemming van het UWV van 12 januari 2009 geeft het UWV dan ook aan dat, gezien het wegvallen van de twee grootste klanten van Taxi De Heide (zie onderdeel 8.1.8) en de daaruit voortvloeiende omzetvermindering zonder uitzicht op spoedige verbetering van de situatie bij Taxi De Heide, beëindiging van de bedrijfsactiviteiten en ontbinding van de vennootschap in de rede ligt. Dat het UWV uitging van een staking per direct blijkt in het geheel niet.
8.2.3. De kantonrechter heeft voorts niet geoordeeld dat sprake is geweest van ‘louter werkzaamheden ter formele afwikkeling’, doch geoordeeld dat het een feit van algemene bekendheid is dat ‘de formele afwikkeling van een beëindiging van een onderneming nu immers enige tijd vergt’. Het hof sluit zich bij dit oordeel aan. Gesteld noch gebleken is dat Taxi De Heide na verkrijging van de ontslagvergunning haar bedrijf anders dan ter afwikkeling van de voorgenomen - en per 1 oktober 2009 geëffectueerde - beëindiging heeft gedreven.
Dit blijkt onder meer uit de door [appellant] als zodanig niet weersproken omzet over de eerste drie kwartalen van 2009, die minder dan 10% bedraagt van de jaaromzet van 2008, namelijk € 20.230,= ten opzichte van € 276.735,=. [appellant] heeft evenmin weersproken dat in 2009 vooral werkzaamheden door de beide vennoten van Taxi De Heide ten behoeve van Taxi De Heide zijn verricht (zie brief van de gemachtigde van Taxi De Heide van 26 januari 2010 met bijlage ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg).
Dat Taxi De Heide daarnaast in het kader van de afwikkeling van de liquidatie in de maanden voorafgaand aan de daadwerkelijke beëindiging voor twee uur per dag een wel daadwerkelijk als chauffeur inzetbare – en overigens ook arbeidsongeschikte - werknemer (de heer [Y.]) heeft ingezet, maakt dat niet anders en doet aan de beoogde beëindiging niets af.
Het standpunt van [appellant] dat Taxi De Heide zich onvoldoende zou hebben ingespannen een overnamekandidaat te vinden of andere opdrachten te verwerven, doet - wat daar verder van zij - aan de bevoegdheid van Taxi De Heide als ondernemer in de gegeven
omstandigheden te kiezen voor bedrijfsbeëindiging evenmin iets af. Van een valse of voorgewende reden is dan ook geen sprake.
8.2.4. Voor zover [appellant] zich in het kader van deze grief heeft beroepen op zijn nieuwe arbeidsongeschiktheid (zie ook hierna) sinds 14 oktober 2008, geldt het volgende.
Los van de vraag of sprake was van een nieuwe arbeidsongeschiktheid - zoals [appellant] stelt - dan wel een voordurende arbeidsongeschiktheid sinds 20 november 2006 - zoals Taxi De Heide stelt - geldt dat het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 1 aanhef Pro BW, waarop [appellant] zich beroept, ingevolge artikel 7:670b lid 2 BW niet van toepassing is indien de opzegging geschiedt wegens beëindiging van de onderneming van de werkgever. Dit is hier aan de orde. Het bezwaar van [appellant] wordt op dit punt dan ook verworpen.
8.2.5.Voor zover [appellant] zich in het kader van deze grief heeft beroepen op schending van het afspiegelingsbeginsel respectievelijk anciënniteitbeginsel geldt het volgende.
Het afspiegelingsbeginsel en het binnen de diverse categorieën daarvan in beginsel te hanteren anciënniteitbeginsel hebben tot doel op objectieve wijze de keuze van de werkgever in te kaderen indien deze wegens reorganisatie een aantal van zijn werknemers dient te ontslaan. Wanneer evenwel - zoals in deze aan de orde - alle werknemers wegens bedrijfsbeëindiging dienen te worden ontslagen, spelen bedoelde beginselen geen rol.
Dit wordt niet anders indien in de afwikkelingsfase door de werkgever (Taxi De Heide) ervoor wordt gekozen gedurende korte tijd en voor een beperkt aantal uren een nog wel gedeeltelijk als chauffeur inzetbare werknemer ([Y.]) in te zetten en deze dan ook pas tegen een - enkele maanden - latere datum (dan [appellant]) op te zeggen.
Waar [appellant] - naar eigen zeggen - zelf geheel arbeidsongeschikt was in de betreffende periode, kon hij als redelijk werknemer (artikel 7:611 BW Pro) niet verlangen dat Taxi De Heide de arbeidsovereenkomst met genoemde wel op arbeidstherapeutische basis (gedeeltelijk) inzetbare werknemer zou opzeggen teneinde de arbeidsovereenkomst met een qua anciënniteit hoger geplaatste maar in het geheel niet inzetbare werknemer ([appellant]) in stand te laten. Dat [appellant] in die periode mogelijk (zie hierna) nog zou hebben kunnen re-integreren doet hier niets aan af: Taxi De Heide had immers behoefte aan een werknemer die nog kort aflopende werkzaamheden kon verrichten. Vaststaat dat [appellant] die werkzaamheden niet kon verrichten. Dat [appellant] mogelijk ook nog loon had kunnen verdienen gedurende de periode dat Taxi De Heide hem – in de visie van [appellant] - in dienst had moeten houden, maakt dit niet anders en verplichtte Taxi De Heide als redelijk werkgever niet tot een andere keuze.
8.3.1. In het kader van grief II stelt [appellant] dat de kantonrechter het zogenaamde gevolgencriterium onjuist heeft toegepast en daarbij tevens diverse omstandigheden als in het kader van de uit te voeren afweging van belangen (zoals onder meer redelijk motief bij Taxi De Heide; arbeidsverleden van [appellant] en causaal verband met de door [appellant] gestelde schade) op onjuiste wijze heeft vastgesteld. Taxi De Heide heeft het door [appellant] aangevoerde weersproken.
Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen.
Dat de kantonrechter niet alle omstandigheden, als door hem vastgesteld, zou hebben betrokken bij zijn oordeel, is niet gebleken. Alvorens te onderzoeken of de kantonrechter in het bijzonder de door [appellant] genoemde omstandigheden juist heeft vastgesteld en/of juist heeft gewogen, zal eerst worden bezien of [appellant] door het ontslag schade heeft geleden. In dat kader zal allereerst worden bezien of [appellant] ten tijde van de ontslagaanzegging nog aanspraak had op loon en op naleving van re-integratieverplichtingen door Taxi De Heide.
8.3.2.Tussen partijen staat vast dat Taxi De Heide sinds 20 november 2008 geen loon meer heeft betaald aan [appellant], waarbij Taxi De Heide zich heeft beroepen op het verstrijken van de twee jaarstermijn van artikel 7:629 lid 1 BW Pro. Taxi De Heide heeft zich hierbij ondermeer beroepen op de door [appellant] en Taxi De Heide ondertekende bijstelling (zie onderdeel 8.1.4).
[appellant] heeft de juistheid van de bijstelling betwist, omdat hij geen tijd zou hebben gehad om over de inhoud ervan na te denken alvorens deze te tekenen. [appellant] zou vanaf 30 juli 2007 zijn werkzaamheden als ‘vanouds’ verrichten. Taxi De Heide heeft dit betwist, onder meer verwijzend naar de brief van bedrijfsarts [X.] van 13 december 2007 (productie 5 bij MvA) waarin wordt gerept van 30% productieverlies. Nu [appellant] op deze productie niet heeft kunnen reageren, zal deze bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.
8.3.3.Het hof oordeelt als volgt. Het standpunt van [appellant] ten aanzien van de bijstelling houdt in dat hij de bijstelling weliswaar heeft ondertekend, maar dat hetgeen erin staat ten aanzien van het productieverlies onjuist is. In beginsel levert de bijstelling - waarvan niet is gesteld dat het overgelegde afschrift niet zou overeenstemmen met het origineel - aldus ten behoeve van Taxi De Heide ingevolge artikel 157 lid 2 Rv Pro dwingend bewijs op van de stelling dat [appellant] op 13 december 2007 nog niet zijn gebruikelijke arbeid ten volle verrichtte, doch slechts een percentage ervan gedurende de gebruikelijke uren, zodat van volledige arbeidsgeschiktheid van [appellant] geen sprake was. In beginsel zou aan [appellant] gelegenheid kunnen worden geboden tot het leveren van tegenbewijs op de voet van artikel 151 lid 2 Rv Pro, ook al heeft [appellant] geen specifiek bewijsaanbod ter zake gedaan. Dit is voor tegenbewijs immers niet vereist.
8.3.4.Het hof zal echter [appellant] niet tot tegenbewijs toelaten, nu uit de door [appellant] zelf overgelegde stukken blijkt dat inderdaad sprake was van het door Taxi De Heide gestelde productieverlies.
Uit de brief van 30 juli 2008 (zie 8.1.5.), de Medische informatie WIA (zie 8.1.6.) en de rapportage van 9 oktober 2008 (zie 8.1.7) blijkt dat [appellant] toen al geruime tijd 70% van zijn maatgevende arbeid verrichtte. In laatstgenoemde rapportage wordt tevens aangegeven dat [appellant] ongeschikt is voor de maatgevende arbeid, dat [appellant] het daar mee eens is (onderdeel 3.9) en dat de wachttijd per 17 november 2008 zou eindigen (onderdeel 4). Dit sluit aan bij de Medische informatie WIA (zie 8.1.6.), waarin melding wordt gemaakt van regelmatig contact met de bedrijfsarts in de periode januari 2007 – juli 2008, van een aangepast takenpakket en van re-integreren in eigen werk en in aangepaste vorm.
Voorts maakt de bijstelling van 13 december 2007 en wel boven het door [appellant] betwiste deel onder ‘reden bijstelling’ melding van overleg tussen [appellant], Taxi De Heide en bedrijfsarts [X.], dezelfde arts die ook de brief van 30 juli 2008 heeft opgesteld. Dit overleg wordt eveneens genoemd in de Medische infomatie WIA (zie 8.1.6.).
In het licht van deze omstandigheden mocht van [appellant] worden verwacht dat hij zijn betwisting van de voortdurende arbeidsongeschiktheid nader zou onderbouwen, bijvoorbeeld met een verklaring van bedrijfsarts [X.] omtrent hetgeen op 13 december 2007 - anders dan de door [appellant] betwiste weergave in de bijstelling - zou zijn besproken, hetgeen [appellant] heeft nagelaten. Evenmin heeft [appellant] nader onderbouwd, bijvoorbeeld door middel van stukken van de bedrijfsarts of andere deskundigen dat hij (ruim) vóór 14 oktober 2008, de datum van (laatste) toegenomen ziekmelding, weer volledig arbeidsgeschikt was.
Derhalve moet het er in deze zaak voor worden gehouden dat [appellant] vanaf 30 juli 2007, althans in ieder geval vanaf 13 december 2007, (nog immer) passende arbeid in het kader van re-integratie verrichtte.
8.3.5.Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat door het verrichten van arbeid gedurende het gebruikelijke aantal uren de door hem in die uren verrichte werkzaamheden voortaan als de bedongen werkzaamheden hadden te gelden in plaats van passende arbeid in het kader van re-integratie, geldt het volgende. [appellant] heeft niet betoogd dat een en ander tussen [appellant] en Taxi De Heide zo is afgesproken. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat een overgang van passende arbeid naar (nieuw) bedongen arbeid voortvloeit uit de feitelijke gang van zaken rond of na 30 juli 2007 geldt het volgende.
In HR 30 september 2011, LJN BQ8134 heeft de Hoge Raad ondermeer overwogen:
“ 3.7.2. Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te Pro betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).
Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt Pro dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet - zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) - is niet getroffen”.
Het voorgaande betekent dat, uitgaande van een ziekmelding per 20 november 2006 en een voordurende arbeidsongeschiktheid sindsdien, zowel de loonbetalingsverplichting jegens [appellant] als de verplichting van Taxi De Heide om ten behoeve van [appellant] re-integratie-inspanningen te verrichten per 17 november 2008, althans ruim voor de datum van opzegging, is geëindigd. Dat de periode als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW Pro en als bedoeld in artikel 7:658a lid 1 BW door UWV is verlengd, is niet gebleken.
Dit betekent dat Taxi De Heide in ieder geval sinds de datum van opzegging niet tot enige re-integratie-inspanning gehouden was, zodat het door [appellant] op dat punt aan Taxi De Heide gemaakte verwijt geen hout snijdt.
Waar voorts [appellant] sinds 2007 geacht moet worden passende arbeid te hebben verricht binnen het bedrijf van Taxi De Heide, bestond voor Taxi De Heide geen verplichting het zogenaamde tweede spoor (meer) te bewandelen (zie artikel 7:658a lid 1 laatste zin BW).
8.3.6.[appellant] heeft in het kader van deze grief ook nog zijn in eerste aanleg betrokken stelling herhaald en uitgebouwd, inhoudende dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan door het werk bij Taxi De Heide, waarbij Taxi De Heide evenmin (voldoende) maatregelen heeft genomen om deze arbeidsongeschiktheid te voorkomen. Taxi De Heide heeft dit, onder overlegging van diverse stukken (producties 1 tot en met 5 MvA), betwist in aansluiting op haar betwisting in eerste aanleg. Nu [appellant] niet op deze bij memorie van antwoord overgelegde stukken heeft kunnen reageren, zullen deze bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.
8.3.7.Het hof oordeelt als volgt. [appellant] vordert in deze procedure geen schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:658 BW Pro. Derhalve moet worden bezien in hoeverre de door [appellant] betrokken stellingname op dit punt kan leiden tot enige schadeplichtigheid van Taxi De Heide als bedoeld in artikel 7:681 BW Pro, bijvoorbeeld omdat van Taxi De Heide - los van het feit dat het ontslag voor [appellant] geen looneffect of re-integratie effect had, zie hiervoor – in het kader van goed werkgeverschap (zie artikel 7:611 BW Pro) gegeven haar rol bij de arbeidsongeschiktheid van [appellant] nog iets mocht worden verwacht, dat Taxi De Heide vervolgens heeft nagelaten.
8.3.8. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het klachtenpatroon van [appellant] is begonnen na een [appellant] overkomen whiplash-ongeluk begin jaren negentig van de vorige eeuw (zie 8.1.6). Door Taxi De Heide (onderdeel 8 CvA) is onweersproken gesteld dat dit ongeluk niet werkgerelateerd was. Voorts heeft Taxi De Heide gesteld dat er diverse voorzieningen zijn getroffen voor [appellant], naar het hof begrijpt in samenspraak – zoals toen te doen gebruikelijk en wettelijk geregeld – met UWV/bedrijfsvereniging. [appellant] heeft de toereikendheid van de getroffen maatregelen op bepaalde punten weersproken maar onvoldoende onderbouwd in welke mate deze aan Taxi De Heide verweten onvolkomenheden, los van het hiervoor bedoelde ongeluk, hebben bijgedragen aan de uiteindelijke arbeidsongeschiktheid.
Dit klemt temeer nu de door [appellant] als productie 10 bij memorie van grieven overgelegde Probleemanalyse WIA van 17 januari 2007 ook rept van een oorzaak die “deels niet werkgerelateerd (is). Op basis van de combinatie van belastbaarheden zowel in het werk als thuis is er sprake van een overbelasting van de rechterarm”(punt 14).
Enige medisch stuk waaruit de invloed van de respectieve verwijten aan Taxi De Heide op de uiteindelijke arbeidsongeschiktheid blijkt, hierbij mede rekening houdend met de andere invloeden als hiervoor geschetst, ontbreekt.
8.3.9.Het voorgaande betekent dat voorshands niet vaststaat dat de door [appellant] bij Taxi De Heide verrichte arbeid uitsluitend of in overwegende mate de arbeidsongeschiktheid heeft veroorzaakt. Er is voorts onvoldoende gebleken dat de aan Taxi De Heide verweten tekortkomingen enige bijdrage aan de uiteindelijke arbeidsongeschiktheid hebben geleverd.
8.3.10.Het hof zal thans nog onderzoeken of van Taxi De Heide, gegeven de wel aanwezige volledige arbeidsongeschiktheid ten tijde van de opzegging, als goed werkgever in de aanloop naar de afloop van de opzegtermijn nog iets mocht worden verwacht.
8.3.11.[appellant] heeft Taxi De Heide verweten dat Taxi De Heide geen outplacementtraject heeft aangeboden, noch omscholing of coaching. Dit terwijl uit HR 21 mei 2010, LJN BL 6075 volgt dat van een werkgever extra plaatsingsinspanningen mogen worden verwacht bij een vanwege lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbare werknemer, aldus [appellant]. [appellant] heeft bovendien het Mededelingenblad (productie 5 CvA) met vacatures in de (plaatselijke) taxibranche niet, althans niet tijdig ontvangen. Bovendien was [appellant] volledig arbeidsongeschikt en kon niet van hem verlangd worden op de vacatures in te gaan, aldus [appellant].
Taxi De Heide heeft onweersproken betoogd dat zij van de tien werknemers, die zij heeft moeten ontslaan, er zeven aan een andere baan heeft kunnen helpen, terwijl twee werknemers niet langer in werk geïnteresseerd waren, en voorts weersproken dat zij als werkgever onvoldoende zou hebben gedaan.
8.3.12.Het hof oordeelt als volgt. Gegeven de door [appellant] zelf aangevoerde volledige arbeidsongeschiktheid gedurende de periode vanaf aanvraag ontslagvergunning tot afloop van de opzegperiode, vermag het hof niet in te zien hoe Taxi De Heide uitvoering had moeten geven aan hetgeen [appellant] Taxi De Heide verwijt te hebben nagelaten. Begeleiding naar vergelijkbaar werk – ten aanzien waarvan Taxi De Heide op zich succesvol is gebleken voor zover het andere personeelsleden betrof – was ook in het licht van de door [appellant] geopperde mogelijkheden als outplacement, omscholing of coaching, ten aanzien van [appellant] niet mogelijk, althans [appellant] heeft niet aangegeven op welke wijze daaraan vorm gegeven had dienen te worden gezien zijn volledige arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft voorts niet aangegeven welke andere mogelijkheden concreet hadden kunnen worden benut. Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellant] Taxi De Heide daarop heeft aangesproken. De verwijzing naar HR 21 mei 2010 snijdt geen hout nu in die uitspraak van de werkgever werd verwacht herplaatsing binnen het eigen concern te overwegen. Taxi De Heide maakte geen onderdeel uit van een concern en voerde een bedrijf dat werd beëindigd.
Het hof is van oordeel dat Taxi De Heide in dit opzicht dan ook geen verwijt treft en [appellant] ook hierdoor geen schade heeft geleden.
8.4. Vervolgens dienen de overige door [appellant] aangevoerde omstandigheden te worden bezien en tevens te worden beoordeeld of deze omstandigheden, ondanks hetgeen hierboven is geoordeeld, met zich brengen dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Taxi De Heide bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Anders geformuleerd: had vanwege de gevolgen voor [appellant] Taxi De Heide, nu zij geen enkele financiële vergoeding aan [appellant] heeft aangeboden, als goed werkgever de opzegging van de arbeidsovereenkomst in de gegeven omstandigheden, zowel de reeds besproken omstandigheden als de hierna te bespreken omstandigheden gezamenlijk beschouwd, achterwege moeten laten? Had zij niet, toen zij wel overging tot opzegging, minst genomen een bedrag ter vergoeding moeten aanbieden aan [appellant]?
8.5.1.[appellant] is langdurig in dienst geweest bij Taxi De Heide, en wel bijna 23 jaar. Taxi De Heide heeft erkend dat [appellant] in die periode over het algemeen goed heeft gefunctioneerd, waarbij [appellant] zo nodig de leiding bij Taxi De Heide waarnam tijdens vakantie van de vennoten van Taxi De Heide.
8.5.2.Dat Taxi De Heide in het kader van deze beoordeling aan [appellant] relevante toezeggingen heeft gedaan of bij [appellant] verwachtingen heeft gewekt, is niet gebleken. Het voornemen nieuwe bussen aan te schaffen bleek niet haalbaar. Dat [appellant] overigens door de gestelde – doch betwiste - uitlatingen enige schade heeft geleden of andere mogelijkheden heeft gemist of laten lopen is gesteld noch gebleken.
8.5.3.Taxi De Heide heeft erkend dat [appellant] zich heeft ingezet ten behoeve van zijn
re-integratie, met de kanttekening dat zulks van een werknemer mag worden verwacht.
8.5.4.1.[appellant] heeft ten aanzien van de financiële positie van Taxi De Heide erop gewezen dat in 2008 nog een resultaat is geboekt van € 95.114,=, terwijl in 2009 het resultaat conform de concept winst -en verliesrekening € 15.736,= bedroeg. Bij afwikkeling van de onderneming is door verkoop van de bussen € 35.486,= vrijgekomen. Taxi De Heide heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat nog € 30.000,= aan vermogen in de onderneming aanwezig is.
Ondanks beëindiging in 2009 is nog steeds geen definitieve stakingsbalans opgesteld.
Het door Taxi De Heide - in haar verzoek tot verlening van de ontslagvergunning genoemde - vrijgemaakte ‘budget’ is verder onbenut gebleven, aldus [appellant].
8.5.4.2.Taxi De Heide heeft benadrukt dat het resultaat van 2009 enkel het gevolg is van de bijzondere bate, namelijk de verkoop van het wagenpark. Zonder deze bate zou een verlies zijn geleden van € 20.000,=. De vennoten van Taxi De Heide dienden tevens hun arbeidsbeloning over 2009 te halen uit het geringe resultaat van 2009. Genoemde vennoten waren in de voorgaande jaren volledig voor hun inkomen afhankelijk van het resultaat van Taxi De Heide, zodat uitsluitend voor zover het resultaat uitsteeg boven de privéopnamen een reserve kon worden geboekt. Tevens hebben genoemde vennoten geen pensioenvoorziening en zijn zij daarvoor afhankelijk van het in Taxi De Heide opgebouwde vermogen, aldus Taxi De Heide. Het door Taxi De Heide in haar brief aan UWV genoemde budget betrof de tijd en energie die Taxi De Heide heeft gestoken in het zoveel mogelijk (en succesvol) onderbrengen van haar werknemers bij andere werkgevers. Door de accountant kan nog geen definitieve stakingsbalans worden opgesteld omdat onduidelijk is hoe de onderhavige procedure zal eindigen, aldus Taxi De Heide.
8.5.4.3.Uit de als productie ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg middels de brief van haar gemachtigde van 26 januari 2010 overlegde concept verlies en winstrekening 2009 (tevens productie 7 MvG) blijkt inderdaad dat 2009 in beginsel verliesgevend was, maar dat ten gevolge van de bijzondere bate nog een beperkt positief resultaat is geboekt.
Tijdens de comparitie is voorts door Taxi De Heide aangegeven dat het vermogen van Taxi De Heide ongeveer € 30.000,= bedraagt, maar dat daar nog diverse kosten van moeten worden voldaan zoals accountantskosten. De vennoten van Taxi De Heide schatten verder hun spaargeld op ongeveer € 65.000,= en zullen daarvan tot aan hun pensioen moeten leven. Vervolgens zal een lijfrenteverzekering tot uitkering komen.
In de gegeven omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat nog geen definitieve balans is opgesteld. [appellant] heeft de juistheid van de voorlopige cijfers als zodanig onvoldoende weersproken.
8.5.5.1.[appellant] heeft ten aanzien van zijn financiële positie naar aanleiding van het ontslag betoogd dat hij in een penibele situatie terecht is gekomen. Ter overbrugging van de periode waarin aan [appellant] een WIA-uitkering was geweigerd en nog geen andere uitkering was toegekend, heeft hij zijn spaargeld ad € 5.000,= moeten verbruiken en zijn hypotheek moeten aanpassen. Inmiddels heeft hij een WW-uitkering die slechts 70% van zijn laatstverdiende salaris betreft, zodat sprake is van een derving van € 637,10 bruto per maand. Taxi De Heide heeft nooit enige aanvulling aangeboden. Na afloop van de WW-uitkering zal [appellant] naar verwachting aanspraak moeten maken op een bijstanduitkering. [appellant] schat zijn schade op meer dan € 46.000,=.
8.5.5.2.Taxi De Heide heeft betoogd dat wel een voorstel in der minne aan [appellant] is gedaan, zowel in eerste aanleg als toen hoger beroep is ingesteld. [appellant] had verder geen aanspraak meer op loon zodat de inkomstenderving geen relatie heeft met de opzegging en dus ook niet aan Taxi De Heide te wijten is. Ook van de afwijzing van de WIA-uitkering kan Taxi De Heide geen verwijt worden gemaakt, aldus Taxi De Heide.
8.5.5.3.Hetgeen door Taxi De Heide terecht is opgemerkt over de beëindiging van de loondoorbetalingsverplichting (zie onderdeel 8.3.2.) laat de cijfermatige weergave van de door [appellant] ervaren effecten onverlet. Taxi De Heide heeft deze cijfermatige weergave als zodanig niet betwist.
8.5.6.1.Ten aanzien van zijn kansen op de arbeidsmarkt heeft [appellant] betoogd dat hij over een uitermate eenzijdig arbeidsverleden als chauffeur beschikt. Hij is 53 jaar oud, is arbeidsongeschikt en kan vanwege het gebruik van zware medicijnen nagenoeg onmogelijk werken.
8.5.6.2.Taxi De Heide heeft betoogd dat [appellant] altijd heeft aangegeven dat hij in de taxibranche werkzaam wilde blijven. [appellant] heeft evenwel een opleiding gevolgd voor machinebankwerker. [appellant] heeft niet gereageerd op het aanbod van Taxi De Heide om hem te begeleiden naar ander werk. Overigens zal het vinden van ander werk voor [appellant] niet eenvoudig zijn maar niet onmogelijk. [appellant] heeft echter tot op heden niet aangetoond dat hij enige inspanning heeft verricht tot het vinden van ander passend werk.
8.5.6.3.In de gegeven omstandigheden moet het er naar het oordeel van het hof voor gehouden worden dat [appellant] beschikt over een eenzijdig arbeidsverleden, waarbij het voor hem gezien zijn leeftijd en volledige arbeidsongeschiktheid en in het verleden gebleken beperkingen niet eenvoudig zal zijn een andere baan te vinden.
8.5.7.Het hof stelt vast dat de door [appellant] beschreven financiële omstandigheden na de opzegging, hoewel niet bepaald rooskleurig, geen enkele relatie hebben met de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Taxi De Heide. Taxi De Heide heeft aan haar verplichtingen tot doorbetaling van loon en (eventuele) re-integratie voldaan gedurende een periode van 104 weken. De loonbetaling is dientengevolge beëindigd op 20 november 2008, derhalve reeds geruime tijd voor de feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 mei 2009. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst bracht daarom materieel geen verandering te weeg in de inkomenspositie van [appellant].
Waar verder moet worden vastgesteld dat er enige relatie tussen (het moment van) de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden van [appellant] als taxichauffeur ontbreekt, als overwogen onder 8.3.7. en volgende, valt enig verwijt op dit punt aan Taxi De Heide ook anderszins niet te maken. Resteert de vraag of Taxi De Heide niettemin uit het oogpunt van goed werkgeverschap gehouden was om enige vergoeding te betalen gezien de lange duur van de arbeidsrelatie. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Hier geldt dat de enkele omstandigheid dat een arbeidsongeschikte werknemer na (ruim) twee jaar arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen, zonder dat er sprake is van bijkomende omstandigheden, onvoldoende grond vormt voor het betalen van enige vergoeding. Dat zou mogelijk anders zijn indien er sprake was van een Sociaal Plan waarbij aan (de andere) werknemers in het kader van het staken van de onderneming een bepaalde vergoeding zou zijn toegekend, maar daarvan is in het onderhavige geval (om begrijpelijke redenen) geen sprake geweest.
Grief II faalt daarom.
8.6. Nu grieven I en II falen faalt evenzeer de daarop voortbouwende grief III.
Hetzelfde geldt voor grief IV, nu [appellant] ten aanzien van de vraag of wel of niet deugdelijk bewijs is aangeboden in eerste aanleg geen belang meer heeft.
8.7. Nu de kantonrechter terecht de vordering van [appellant] heeft afgewezen, is [appellant] eveneens terecht in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld en faalt derhalve grief V.
8.8.Nu alle grieven falen zal het vonnis van de kantonrechter worden bekrachtigd en hetgeen in appel meer of anders is gevorderd worden afgewezen.
8.9. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Zoals verzocht zal deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hogere beroep, tot op heden aan de zijde van Taxi De Heide begroot op € 263,= ter zake verschotten en € 3.262,= ter zake salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.