Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.037.068
arrest van de zevende kamer van 18 september 2012
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.R.G. Smulders,
als vervolg op de door de hof gewezen tussenarresten van 29 september 2009, 10 mei 2011 en 27 maart 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder nummer 95336/HA ZA 04-896 gewezen vonnissen van 23 maart 2005, 29 juni 2005, 7 mei 2008 en 25 februari 2009
13.Het tussenarrest van 27 maart 2012
Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van [appellant] (zie r.o. 11.18 van het tussenarrest; het dictum van het tussenarrest bevat op dit punt een kennelijke verschrijving). Het hof heeft verder iedere verdere beslissing aangehouden.
14.Het verdere verloop van de procedure
[appellant] heeft een akte genomen.
[geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken weer overgelegd en uitspraak gevraagd.
15.De verdere beoordeling
In incidenteel appel
15.1.
Het hof heeft in rechtsoverweging 11.7.3 van het tussenarrest van 27 maart 2012 geoordeeld dat het incidenteel appel geen doel heeft getroffen. In het onderhavige tussenarrest hoeft het incidenteel appel dus niet verder besproken te worden.
In principaal appel
15.2.
In principaal appel heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een door het hof aangekondigd deskundigenbericht. Beide partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Het hof zal in het onderstaande ingaan op de reacties van partijen.
De persoon van de te benoemen deskundige
15.3.1.
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat volstaan kan worden met de benoeming van één financieel deskundige, mits deze persoon:
- onafhankelijk en deskundig is;
- niet gevestigd of woonachtig is in (Zuid-)Limburg;
- de beginselen van hoor en wederhoor begrijpt en zal toepassen;
- een stevige wetenschappelijke basis heeft;
- affiniteit heeft met de juridische thema’s die in deze procedure spelen.
[appellant] heeft voorts bezwaren geuit tegen het benoemen van dezelfde deskundige als door de rechtbank in eerste aanleg is benoemd: dhr. E.J.H.J. Mantelaers RA.
[appellant] heeft tot slot drie namen genoemd van personen die volgens hem als deskundige zouden kunnen worden benoemd. Twee van deze personen zijn verbonden aan een universiteit en de derde aan een onderzoeksinstelling.
15.3.2. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake moet zijn van een volledig nieuw onderzoek maar van een aanvullend onderzoek omdat de administratie van de gemeenschap in eerste aanleg al volledig is onderzocht door de deskundige Mantelaers.
Volgens [geïntimeerde] kan thans met de benoeming van één deskundige worden volstaan en ligt het voor de hand om Mantelaers als zodanig te benoemen.
[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat het deskundigenonderzoek moet plaatsvinden aan de hand van algemeen gangbare en aanvaarde professionele boekhoud- en controlenormen. Volgens [geïntimeerde] is er geen grond voor een “wetenschappelijk onderzoek” naar de boekhouding.
[geïntimeerde] heeft zich verzet tegen benoeming van een van de drie door [appellant] aangedragen deskundigen.
15.3.3.
Het hof acht het niet noodzakelijk dat de te benoemen deskundige is verbonden aan een universiteit of onderzoeksinstelling. Noodzakelijk maar ook voldoende is dat de deskundige de gestelde vragen zal beantwoorden op basis van onderzoek dat gebaseerd is op algemeen gangbare en aanvaarde professionele boekhoud- en controlenormen. Het spreekt verder vanzelf dat de deskundige onafhankelijk moet zijn en de beginselen van hoor en wederhoor moet toepassen.
15.3.4.
Omdat de partijen over en weer bezwaar hebben gemaakt tegen de door elkaar voorgedragen deskundigen zal het hof een andere deskundige benoemen. Het hof heeft de na te melden deskundige bereid gevonden het deskundigenonderzoek uit te voeren. De omvang van het uit te voeren onderzoek komt hierna, bij de bespreking van de te stellen vragen, aan de orde.
De aan de deskundige te stellen vragen
15.4.1.
Het hof heeft in het tussenarrest van 27 maart 2012 een aantal aan de deskundige voor te leggen vragen geformuleerd. Beide partijen hebben meegedeeld zich grotendeels te kunnen verenigen met de door het hof voorgestelde vragen. Beide partijen hebben voorts enkele suggesties gedaan voor aanpassing of aanvulling van de vragen. Ten dele rekening houdend met die suggesties komt het hof nu tot de volgende vragen die aan de deskundige zullen worden voorgelegd:
A. Op grond van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 11.10.4 van het tussenarrest van 27 maart 2012 strekt tot uitgangspunt dat [appellant] van de door hem ontvangen huren ter zake de studentenkamers in de onroerende zaken aan de [pand 1] en de [pand 2] € 141.711,-- niet ten goede heeft doen komen aan de gemeenschap.
Tot welk bedrag is sprake van servicekosten en onderhoudskosten ten behoeve van deze panden die ten laste van [appellant] zijn gekomen (door betaling vanuit privé dan wel via de rekening-courantverhouding tussen [appellant] en de gemeenschap), die in de afrekening tussen partijen moeten worden betrokken? Indien u komt tot een lager bedrag dan het bedrag van € 77.021,-- dat genoemd is in het als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegd rapport van prof. dr. [deskundige] van 16 december 2010, wilt u dan motiveren waarom u tot een lager bedrag komt? Indien u tot hetzelfde bedrag komt, wilt u dan motiveren waarom de bezwaren van [geïntimeerde] genoemd in onderdeel 67 van de memorie van antwoord en in onderdeel 15 van de pleitnota van [geïntimeerde] van 20 december 2011 in uw visie niet opgaan?
Zijn de uitgaven ten behoeve van de in deze procedure bedoelde vier onroerende zaken over de periode van 24 oktober 1997 tot en met 30 juni 2005 op verifieerbare wijze te verantwoorden aan de hand van facturen en nota’s (volgens de ingevolge de algemeen gangbare en aanvaarde professionele boekhoud- en controlenormen daaraan te stellen eisen in verband met die verifieerbaarheid), aangetroffen in de administraties van de gemeenschap, van [appellant] en/of van [Vastgoed] B.V.?
Indien uw antwoord op vraag B niet volledig positief is, kunt u dan aangeven welk bedrag gemoeid is met niet-verantwoorde uitgaven of met uitgaven waarvan niet blijkt dat die aan de hand van facturen en nota’s volgens de daaraan (ingevolge de boekhoud- en controlenormen) te stellen professionele eisen gerelateerd kunnen worden aan de vier onroerende zaken?
Wilt u aangeven in hoeverre bij de beantwoording van vraag B het controlerapport van de belastingdienst van 14 november 2006 (produktie 10 bij akte van [appellant] van 18 juni 2008) van belang is en invloed heeft op uw bevindingen?
In hoeverre zijn de door [Vastgoed] Vastgoed [vestigingsnaam] B.V. en/of [appellant] in de genoemde periode aan de gemeenschap in rekening gebrachte vergoedingen voor het gevoerde beheer te relateren aan in de administraties van de gemeenschap, [appellant] Rekko en/of [Vastgoed] B.V. aangetroffen facturen en/of specificaties? Tot welk bedrag zijn de vergoedingen niet aan onderliggende bescheiden te relateren? Kunt u nagaan of er overlappingen zijn tussen de in rekening gebrachte beheersvergoedingen en/of administratievergoedingen en/of de in de exploitatierekeningen opgenomen onderhoudskosten en/of bedrijfskosten en zo ja, tot welk bedrag?
Acht u de omvang van de over de genoemde periode in rekening gebrachte beheersvergoedingen reëel en marktconform? Zo nee, in welke mate niet? Wilt u het empirisch onderzoek van de Universiteit Twente van juli 2008, dat door [geïntimeerde] is genoemd bovenaan blz. 5 van zijn akte van 19 juni 2012, inzien en in uw beoordeling betrekken? Acht u de omvang van de in rekening gebrachte overige vergoedingen (zie onderdeel 19 van akte van [appellant] van 8 mei 2012) reëel en marktconform? Zo nee, in welke mate niet?
Hoe luiden uw bevindingen omtrent de juistheid en de volledigheid van de exploitatieresultaten van de gemeenschap over de periode vanaf 24 oktober 1997 tot en met 30 juni 2005, voor zover niet reeds in het voorgaande aan de orde gekomen?
Wat is met betrekking tot de schuld van de gemeenschap aan [vader van partijen] uw reactie op het gestelde in randnummer 610 van de memorie van grieven en randnummer 74 van de memorie van antwoord? Op welke wijze dienen naar uw oordeel deze schuld en eventueel daarop verrichte betalingen in de afrekening tussen partijen te worden betrokken?
I. Wat is uw reactie op het gestelde in randnummer 611 (en 546) van de memorie van grieven? Op welke wijze dient bij de afrekening tussen partijen rekening te worden gehouden met de kapitaalstanden zoals vermeld in het concept-overzicht van schulden en bezittingen per 30 juni 2005 (prod. 11 bij conclusie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 14 november 2007) en in de beginbalans (prod. 12 bij die conclusie).
Onderschrijft u de zienswijze van Prof. dr. [deskundige] inzake de door [appellant] verrichte stortingen in de gemeenschap ad € 478.809,-- (zie het als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegde rapport van 7 maart 2010, blz. 3)? Zo nee, welke omvang dienen deze dan wel te hebben?
Stel dat de kapitaalstortingen niet zouden worden verdisconteerd, maar € 895.099,-- wel volledig ten laste van [appellant] wordt gebracht, zou dit dan een dubbeltelling ten nadele van [appellant] impliceren? Bevat het eindvonnis van de rechtbank Maastricht op dit punt in uw visie een onjuistheid?
Welke vermogensverschuiving dient naar uw oordeel, rekening houdend met het antwoord op de vorige vragen, tussen partijen plaats te vinden in het kader van de beëindiging van de gemeenschap, indien daarbij:
de waarde van de onroerende zaken en de bankschulden buiten beschouwing worden gelaten;
ervan wordt uitgegaan dat [appellant] beweerdelijke uitgaven die niet afdoende zijn aangetoond dan/wel niet aannemelijk zijn geworden aan de gemeenschap moet vergoeden;
ervan wordt uitgegaan dat [appellant] eventuele bovenmatige beheersvergoedingen die aan hem of [Vastgoed] BV zijn voldaan, aan de gemeenschap moet vergoeden.
Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
15.4.2.
Uit het bovenstaande volgt dat het hof de navolgende voorstellen van partijen niet heeft overgenomen:
de door [geïntimeerde] in de onderste alinea van blz. 3 van zijn akte voorgestelde tweede aanvulling op vraag A;
de door [appellant] voorgestelde aanvulling op vraag B;
de door [geïntimeerde] voorgestelde drie aanvullingen op vraag G.
Het hof heeft het onder a bedoelde voorstel niet overgenomen omdat in het tussenarrest al is overwogen dat tot uitgangspunt strekt dat [appellant] van de door hem ontvangen huren ter zake de studentenkamers in de onroerende zaken aan de [pand 1] en de [pand 2] € 141.711,-- niet ten goede heeft doen komen aan de gemeenschap. Gelet op dat uitgangspunt is de voorgestelde aanvulling niet ter zake dienend.
Het hof heeft het onder b bedoelde voorstel is niet overgenomen omdat de waardering van bewijsmiddelen zoals getuigenverklaringen een taak van de rechter is en niet van de deskundige. Indien in een later stadium van de procedure nog aanleiding bestaat voor een getuigenverhoor zal het hof hierop terugkomen.
Het hof heeft de onder c genoemde drie voorstellen niet overgenomen. De eerste voorgestelde aanvulling is onvoldoende relevant, de tweede voorgestelde aanvulling heeft geen toegevoegde waarde ten opzichte van de eerdere vragen en er bestaat onvoldoende aanleiding voor de derde voorgestelde aanvulling.
15.4.3.
Uit bovenstaande vraagstelling volgt dat de deskundige het door Mantelaers verrichte deskundigenonderzoek ten dele zal moeten overdoen. Het hof ziet daarin geen aanleiding om af te wijken van het in rechtsoverweging 11.11.11 van het tussenarrest geuite voornemen om het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht gelijkelijk ten laste van beide partijen te brengen.
15.4.4.
De deskundige dient eventuele nadere informatie die hij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten op te vragen. De advocaat die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen.
Indien de deskundige voor het onderzoek gebruik maakt van informatie van derden, dient hij daarvan melding te maken in het rapport.
15.5.
Elk verder oordeel wordt thans aangehouden.
16.De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
16.1.
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de vragen die zijn geformuleerd in rechtsoverweging 15.4.1 van dit arrest;
16.2.
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vraag/vragen:
mr. drs. P.A. van Steensel RA, postbus [postbusnummer] , [postcode] [plaats] , tel. [netnummer en telefoonnummer] , onder de voorwaarde dat door partijen een exoneratieclausule wordt getekend, waarin partijen verklaren dat de deskundige, behoudens opzet en grove schuld, is uitgesloten van alle aansprakelijkheid ten aanzien van de gevolgen van zijn rapportage;
16.3.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
16.4.
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
16.5.
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
16.6.
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
en ten aanzien van de conceptrapportage– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
16.7.
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
16.8.
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
vier maandennadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
vier maandennadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
16.9.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 18.300,-- inclusief btw tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hofmet afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bij brief aan de griffier van dit hofmet afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
16.10.
bepaalt dat de griffier een specificatie van het voorschot bij het afschrift van dit arrest meezendt aan de advocaten van partijen;
16.11.
bepaalt dat ieder van partijen de helft van genoemd voorschot van € 18.300,--, derhalve € 9.150,--,
binnen 2 weken na hedenzal overmaken naar rekeningnummer 56.99.90.572 ten name van Arrondissement 536 ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD 200.037.068;
binnen 2 weken na hedenzal overmaken naar rekeningnummer 56.99.90.572 ten name van Arrondissement 536 ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD 200.037.068;
16.12.
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
16.13.
benoemt mr. I.B.N. Keizer tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
16.14.
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 19 maart 2013 voor memorie na deskundigenonderzoek, aan de zijde van [appellant] ;
op het principaal en incidenteel appel
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 september 2012.
griffier rolraadsheer