Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.085.783
arrest van de vierde kamer van 17 januari 2012
in de zaak van
Shanks Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats];
en
Orgaworld B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats];
appellanten,
advocaat: mr P.F.C. Heemskerk,
tegen:
1. Samenwerkingsverband Regio Eindhoven, zetelende te Eindhoven;
2. Regionaal Milieubedrijf Brabant Noord-Oost, zetelende te Cuijk;
3. Stadsgewest 's-Hertogenbosch, zetelende te 's-Hertogenbosch;
4. Regio West-Brabant, zetelende te Bergen op Zoom;
5. Gemeente Reusel-De Mierden, zetelende te Reusel;
6. Gemeente Bladel, zetelende te Bladel;
7. Gemeente Oirschot, zetelende te Oirschot;
8. Gemeente Best, zetelende te Best;
9. Gemeente Eersel, zetelende te Eersel;
10. Gemeente Veldhoven, zetelende te Veldhoven;
11. Gemeente Bergeijk, zetelende te Bergeijk;
12. Gemeente Son en Breugel, zetelende te Son En Breugel;
13. Gemeente Waalre, zetelende te Waalre;
14. Gemeente Valkenswaard, zetelende te Valkenswaard;
15. Gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten, zetelende te Nuenen;
16. Gemeente Geldrop-Mierlo, zetelende te Geldrop;
17. Gemeente Heeze-Leende, zetelende te Heeze;
18. Gemeente Cranendonck, zetelende te Budel;
19. Gemeente Laarbeek, zetelende te Beek En Donk;
20. Gemeente Helmond, zetelende te Helmond;
21. Gemeente Someren, zetelende te Someren;
22. Gemeente Gemert-Bakel, zetelende te Gemert;
23. Gemeente Deurne, zetelende te Deurne;
24. Gemeente Asten, zetelende te Asten;
25. Gemeente Maasdonk, zetelende te Geffen;
26. Gemeente Landerd, zetelende te Zeeland;
27. Gemeente Boekel, zetelende te Boekel;
28. Gemeente Grave, zetelende te Grave;
29. Gemeente Mill en Sint Hubert, zetelende te Mill;
30. Gemeente Cuijk, zetelende te Cuijk;
31. Gemeente Sint Anthonis, zetelende te Sint Anthonis;
32. Gemeente Boxmeer, zetelende te Boxmeer;
33. Gemeente Dongen, zetelende te Dongen;
34. Gemeente Gilze en Rijen, zetelende te Rijen;
35. Gemeente Goirle, zetelende te Goirle;
36. Gemeente Hilvarenbeek, zetelende te Hilvarenbeek;
37. Gemeente Loon op Zand, zetelende te Kaatsheuvel;
38. Gemeente Oisterwijk, zetelende te Oisterwijk;
39. Gemeente Tilburg, zetelende te Tilburg;
40. Gemeente Waalwijk, zetelende te Waalwijk;
41. Gemeente 's-Hertogenbosch, zetelende te 's-Hertogenbosch;
42. Gemeente Schijndel, zetelende te Schijndel;
43. Gemeente Heusden, zetelende te Vlijmen;
44. Gemeente Haaren, zetelende te Haaren;
45. Gemeente Vught, zetelende te Vught;
46. Gemeente Sint-Michielsgestel, zetelende te Sint Michielsgestel;
47. Gemeente Boxtel, zetelende te Boxtel;
48. Gemeente Aalburg, zetelende te Wijk en Aalburg;
49. Gemeente Alphen-Chaam, zetelende te Alphen;
50. Gemeente Baarle-Nassau, zetelende te Baarle-Nassau;
51. Gemeente Bergen op Zoom, zetelende te Bergen op Zoom;
52. Gemeente Breda, zetelende te Breda;
53. Gemeente Drimmelen, zetelende te Made;
54. Gemeente Etten-Leur, zetelende te Etten-Leur;
55. Gemeente Geertruidenberg, zetelende te Raamsdonksveer;
56. Gemeente Halderberge. zetelende te Oudenbosch;
57. Gemeente Moerdijk, zetelende te Zevenbergen;
58. Gemeente Oosterhout, zetelende te Oosterhout;
59. Gemeente Roosendaal, zetelende te Roosendaal;
60. Gemeente Rucphen, zetelende te Rucphen;
61. Gemeente Steenbergen, zetelende te Steenbergen;
62. Gemeente Werkendam, zetelende te Werkendam;
63. Gemeente Woensdrecht, zetelende te Hoogerheide;
64. Gemeente Woudrichem, zetelende te Woudrichem;
65. Gemeente Zundert, zetelende te Zundert;
advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers,
en
66. Attero Zuid B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys,
op het bij exploten van dagvaarding van 11 april 2011 resp. 8 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 28 maart 2011 tussen appellanten - hierna in enkelvoud Shanks - als eisers en geïntimeerden als gedaagden.
Geïntimeerden 1 tot en met 4 worden aan aangeduid als “de samenwerkingsverbanden”; geïntimeerden 5 tot en met 65 als “de gemeenten”, en geïntimeerden 1 tot en met 65 gezamenlijk als “de overheden”; geïntimeerde sub 66 wordt aangeduid als “Attero”.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 222024/KG ZA 10-809)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft Shanks zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen zoals hieronder breder te omschrijven.
Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben de overheden en Attero de grieven bestreden.
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten, Shanks door mr. P.F.C. Heemskerk en mr. C.H. van Hulsteijn, de overheden door mr. B.J.M.P. Cremers en mr. C.E.L. Bruins, en Attero door mr. J.F. van Nouhuys en mr. J.W. Fanoy. De pleitnotities zijn bij de stukken gevoegd.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.Partijen
4.1.1.De overheden bestaan uit een 61 (in eerste aanleg nog 64) gemeenten en een viertal (in eerste aanleg nog een vijftal) “regionale samenwerkingsverbanden”.
In eerste aanleg heeft een aantal van deze overheden betoogd dat en waarom Shanks ten onrechte (ook) hen in rechte had betrokken. Voor een aantal gemeenten (Lith, Maasdriel en Tholen) geldt dat Shanks de argumentatie heeft geaccepteerd en het hoger beroep is dan ook niet meer tot die gemeenten gericht. Voorts is het appel niet gericht tegen het Regionaal Overleg Midden Brabant, omdat deze niet langer meedoet aan de nader te bespreken dienstverleningsovereenkomst.
4.1.2.Een groot aantal gemeenten is ook nu nog van oordeel is dat zij ten onrechte in rechte is betrokken. Shanks houdt vol dat dit terecht is geschied.
Het hof is van oordeel dat, indien het verweer van de desbetreffende gemeenten juist zou zijn, zulks zou dienen te leiden tot afwijzing van de tegen die gemeenten ingestelde vorderingen, niet tot niet-ontvankelijk verklaring van Shanks in haar tegen die gemeenten ingestelde vorderingen.
4.1.3.Bij die stand van zaken is het - mede gegeven de omstandigheid dat het in casu gaat om een uitspraak in een kort geding - toelaatbaar dat het hof eerst de zaak inhoudelijk beziet. Pas indien blijkt dat de vorderingen van Shanks geheel of gedeeltelijk voor toewijzing in aanmerking komen, dient bezien te worden tegen welke tegenpartijen die vorderingen dan kunnen worden toegewezen.
Vaststaande feiten
4.1.4.Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de weergave daarvan in het vonnis waarvan beroep onder r.o. 2.1 tot en met 2.31.
4.1.5.Shanks heeft de overheden en Attero in rechte betrokken en (kort gezegd) in kort geding bij de voorzieningenrechter een verbod gevorderd om verdere uitvoering te geven aan de DVO-GFT, een gebod om deze op te zeggen en om een aanbestedingsprocedure te starten, subsidiair een verbod tot verdere uitvoering van de DVO totdat de Europese Commissie heeft kunnen beoordelen of hier spra-ke was van al dan niet toelaatbare staatssteun. Voor een uitgebreidere weergave van de vorderingen verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep onder 3.1. De vordering was hoofdzakelijk gericht tegen de overheden; voor zover deze was gericht tegen Attero strekte deze ertoe dat Attero een en ander diende te gehengen en gedogen.
4.1.6.De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd.
4.1.7.N.V. Sturing Afvalverwijdering Noord Brabant (ASB) is opgericht door de Provincie Noord Brabant en de gewesten die de aandelen hielden; ASB althans de aandelen zijn verkocht aan PMG Milieu Services B.V., later geheten Essent Milieu Zuid B.V., later overgegaan in Attero Zuid B.V.
4.1.8.Aan de zijde van “de overheden” is sprake van het oprichten van regionale samenwerkings-verbanden en gemeentelijke herindelingen. De rechtbank heeft een en ander uitgebreid uiteengezet. Hoe dan ook, uiteindelijk was de situatie aldus dat er een dienstverleningsovereenkomst (DVO) be-stond met Addenda 1 en 2 waarbij partij waren overheden ter ene zijde en Attero of een harer voorgangers ter andere zijde.
4.1.9.In de stukken en producties is sprake van RAZOB (Regionale Afvalverwerkingsmaatschappij Zuid-Oost Brabant. Aanvankelijk bekleedde deze een positie tussen de gemeenten/samenwerkingsverbanden en ASB/PMG/Essent/Attero in; in de oorspronkelijke overeenkomst uit 1996 werd RAZOB als “aanbieder” aangeduid; op dat moment had zij de “beschikking” over het in het gebied van Samenwerkingsverband Regio Eindhoven (SRE) ingezamelde GFT-afval. In de latere addenda wordt zij niet meer als partij genoemd en komen de overheden rechtstreeks met ASB/PMG/Essent/Attero overeen.
4.1.10.Het gaat om de inzameling van GFT-afval dat verwerkt dient te worden tot compost. GFT wordt per gemeente ingezameld. De gemeenten bieden dit aan aan het samenwerkingsverband waarbij zij zijn aangesloten en die samenwerkingsverbanden bieden dit aan aan Attero.
4.1.11.Attero heeft eigen verwerkingscapaciteit (voor ongeveer 90% van het door haar ingezamel-de afval) en laat voor de rest ook afval elders tot compost verwerken. Met name gebeurt dat bij [X.]. In het hierna te noemen Addendum I worden KCO en KCB genoemd; volgens de gemeenten (ter zitting ) is [X.]: KCB. Uit de website van [X.] Groep blijkt overigens dat KCO, [X.] Compostering St. Oedenrode is en KCB [X.] Compostering Bladel.
4.1.12.In 1996 hebben SRE, ASB en RAZOB een overeenkomst gesloten. Deze hield een verplichting in van de aanbieder (toen nog RAZOB) om GFT-afval aan ASB (thans Attero) aan te bieden, indien mogelijk minstens 85.000 ton waarvoor op dat moment ƒ 110,-- excl. btw per ton door ASB in rekening zou worden gebracht.
4.1.13.Art. 12 lid 1 van Pro de overeenkomst bepaalt:
1.Deze overeenkomst treedt in werking op 1 januari 1995 en heeft een looptijd gelijk aan de periode dat Afvalsturing contractuele verplichtingen ten opzichte van verwerker(s) heeft.
2.Tussentijdse beëindiging van onderhavige overeenkomst door aanbieder en/of SRE is slechts mogelijk indien bijzondere redenen aanbieder hiertoe nopen en aanbieder alle hiermee samen-hangende door Afvalsturing te lijden schade, vast te stellen door een onafhankelijke derde, aan Afvalsturing vergoedt.
4.1.14.In 2001 is een Addendum 1 gesloten. Hierin werd reeds vooruitgelopen op de overname van de aandelen in ASB door PMG. Inhoudelijk bracht dit addendum geen wezenlijke wijziging in de overeenkomst.
In een bijlage bij dit addendum werd het tarief echter vastgesteld op ƒ 142,50 per ton excl. btw, terwijl in paragraaf 6 van die bijlage werd gemeld dat de aanbiedingsplicht van de Gewesten in ieder geval zou lopen tot 6 mei 2012.
Voorts werden de looptijden van de lopende contracten/vergunningen met verwerkers opgesomd, waaronder KCO (looptij van juli 1995 tot juli 2010) en KCB (looptijd van januari 1994 tot januari 1999).
4.1.15.In 2006 is door het SRE met (inmiddels) Essent/Attero een Addendum 2 gesloten; het ging hierbij vooral om een tariefsaanpassing.
4.1.16.Vervolgens is op 21 juli 2010 door SRE met Attero een Addendum 3 afgesloten. Het is - vooral - dit Addendum waartegen de bezwaren van Shanks zijn gericht.
4.1.17.In art. B sub 2 wordt geconstateerd dat Attero contractuele verplichtingen (als bedoeld in art. 12 lid 1 van Pro de DVO-GFT) heeft ten opzichte van verwerkers, tot ten minste 1 februari 2017.
4.1.18.In art. D sub 2 wordt bepaald dat het tarief vanaf 1 januari 2010 € 55,-- per ton zal bedragen en vanaf 1 juni 2012 € 45,-- per ton, alles excl. btw.
4.1.19.De overgelegde overeenkomsten zijn gesloten door SRE. Uit de uitlatingen van partijen (en uit de tekst van Addendum 1) leidt het hof af dat met de overige regionale samenwerkingsverbanden praktisch identieke overeenkomsten zijn gesloten.
4.2.In hoger beroep luiden de vorderingen als volgt:
2.de overheden te gebieden per direct een (her)aanbesteding te organiseren met betrekking tot de hier aan de orde zijnde afvalverwerkingsdiensten, dan wel daarmee uiterlijk op 1 juni 2011 aan te vangen, althans zo snel als redelijkerwijze mogelijk, voor zover zij de opdracht nog in de markt wensen te zetten;
3.de overheden te verbieden verdere uitvoering te geven aan de Dienstverleningsovereenkomst per de datum van wijzen van arrest in dit kort geding, dan wel per de datum van afronding van de hiervoor onder 2. genoemde aanbestedingsprocedure;
4.Attero te veroordelen te gehengen en gedogen dat geen uitvoering wordt gegeven aan de Dienstverleningsovereenkomst per de datum van wijzen van arrest in dit kort geding, dan wel per de datum van afronding van de hiervoor onder 2. genoemde aanbestedingsprocedure;
5.de overheden te gebieden de Dienstverleningsovereenkomsten binnen 1 kalenderdag na wijzen van arrest in dit kort geding, dan wel na afronding van de hiervoor onder 2. genoemde aanbestedingsprocedure met onmiddellijke ingang op te zeggen of anderszins te beëindigen;
subsidiair
2.de overheden en Attero te verbieden verdere uitvoering te geven aan de Dienstverleningsover-eenkomst totdat is komen vast te staan dat de Europese Commissie op de hoogte is gebracht van de verleende overheidssteun aan Attero en de Europese Commissie heeft kunnen onderzoe-ken en beoordelen of de steunmaatregelen in overeenstemming zijn met art. 107 en Pro 108 Wer-kingsverdrag;
alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de overheden en Attero in de proceskos-ten in beide instanties.
4.3.Staatssteun
4.3.1.Grief 2 is gericht tegen een overweging welke kort gezegd inhoudt dat, gelet op het (late) stadium waarin Shanks een beroep is gaan doen op het feit dat de overeenkomst elementen van verboden staatssteun bevat, dit niet meer aan de orde kon worden gesteld, mede gelet op de onvol-doende feitelijke onderbouwing.
4.3.2.Shanks heeft bij een uitspraak, of de voorzieningenrechter al dan niet terecht het beroep op het feit dat de overeenkomst verboden staatssteun bevat niet heeft behandeld, geen belang, nu zij haar standpunt met betrekking tot deze grondslag in hoger beroep in den brede heeft kunnen ont-vouwen. Ofwel haar standpunt is inhoudelijk correct, en dan dient om díe reden het vonnis te worden vernietigd, ofwel dit is niet correct, en dan komt het hof inhoudelijk tot eenzelfde oordeel als de voorzieningenrechter en is de omstandigheid dat de voorzieningenrechter niet zelf dienaangaande beslissingen heeft genomen geen reden tot vernietiging.
Inhoudelijk:
4.3.3.De vraag of sprake is van staatssteun dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de handelingen, waarin de staatssteun besloten zou liggen, werden verricht.
4.3.4.Er zijn door Shanks onvoldoende concrete gegevens aangedragen om te kunnen komen tot het oordeel dat in de in 1996 gesloten overeenkomst staatssteun besloten lag. In de eerste plaats blijkt niet dat de tarieven toen niet marktconform waren. In de tweede plaats geldt dat toen nog ASB de wederpartij was, en deze was eigendom van de overheden en de provincie. Van het bevoordelen van een marktpartij met overheidsgeld was dus geen sprake.
4.3.5.Dat was anders bij Addendum 1 uit 2001; weliswaar was nog steeds ASB partij, maar reeds werd vooruitgelopen op de vervreemding van haar aandelen aan een commerciële partij. In 2006 was ASB geheel uit beeld.
Zowel voor Addendum 1 als voor Addendum 2, waarbij de tarieven werden aangepast, geldt echter dat door Shanks geen gegevens zijn aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat de tarieven toen niet marktconform waren.
4.3.6.Het vorenoverwogene leidt ertoe dat er geen aanwijzingen voorhanden zij dat in de oorspron-kelijke overeenkomst van 1996 en de addenda uit 2001 en 2006 staatssteun besloten lag.
4.3.7.Wat het jongste addendum, Addendum 3 uit 2010 betreft, is relevant de brief van de Europe-se Commissie van 9 november 2011 aan de advocaat van Shanks, welke door deze is overgelegd bij gelegenheid van het pleidooi op 10 november 2011.
4.3.8.In deze brief wordt tot uitdrukking gebracht dat het tarief van € 55,-- dat Attero ontvangt geen poorttarief is, maar een all-in tarief, en dat zonder die aanvullende kosten het tarief € 45,-- zou bedragen en € 35,-- vanaf 2012. Uit informatie welke de Europese Commissie heeft ingewonnen blijkt dat de poorttarieven bij aanbestede opdrachten veelal variëren van € 30,-- tot € 40,-- met uit-schieters tot meer dan € 45,--.
De Europese Commissie concludeert dat er geen sprake van lijkt te zijn dat de (gewijzigde) DVO niet marktconform zou zijn.
4.3.9.Het vorenstaande leidt tot twee, voorlopige, conclusies.
Ten eerste: Van een stand still situatie in afwachting van een diepgravend onderzoek door de Euro-pese Commissie is geen sprake.
4.3.10.Ten tweede: Er zijn gelet op het vorenstaande vooralsnog onvoldoende aanwijzingen voor-handen dat de bodemrechter, oordelend over deze zaak, de DVO in strijd zal achten met de regels inzake staatssteun zoals deze besloten liggen in het VWEU.
4.3.11.Gelet op het vorenstaande faalt grief 2.
4.4.Aanbesteding
4.4.1.Grieven 1, 3 en 4 zien op aanbesteding en zullen - in elk geval deels - gezamenlijk worden behandeld.
4.4.2.Partijen zijn het erover eens - en ook de voorzieningenrechter oordeelde in die zin - dat naar de thans geldende maatstaven en regelingen - de onderhavige overeenkomst, qua type en op-drachtwaarde, valt onder opdrachten die moeten worden aanbesteed, en voorts, dat nu aan op-drachtgeverszijde “overheden” optraden, opdrachten van dit type en met deze opdrachtwaarde als regel ook daadwerkelijk aanbesteed moeten worden. Anders dan Shanks betoogt is daarmee echter niet gegeven dat de onderhavige opdracht ook aanbesteed had moeten worden. Het tijdstip waarop de oorspronkelijke overeenkomst en de addenda zijn gesloten (1996, 2001, 2006 en 2010), de in-houd van die overeenkomst en de achtergrond daarvan spelen een rol.
4.4.3.Eerder schoor Shanks de oorspronkelijke DVO uit 1996, Addendum 1 uit 2001 en Addendum 2 uit 2006 over één kam: inleidende dagvaarding 1.4 en appeldagvaarding 2.37.
In de pleitnota in hoger beroep onder 1.6 is Shanks een onderscheid gaan maken tussen de DVO 1996 en de Addenda 1 en 2 van 2001/2006. Nu stelt Shanks dat de oorspronkelijke opdracht, DVO 1996, rechtmatig is verstrekt (omdat sprake was van een quasi inhouse opdracht), maar dat dit niet geldt voor de Addenda 1 en 2 uit 2001/2006.
4.4.4.Ervan uitgaande dat de DVO 1996 niet langer ter discussie staat, betekent dit het volgende.
Vernietiging van Addendum 3, doch niet van Addenda 1 en 2, laat de DVO plus Addenda 1 en 2 in-tact, met alle daarbij behorende prijsafspraken. Dat leidt tot een hogere prijs dan bij Addendum 3 is afgesproken, ten gunste van Attero en ten nadele van de overheden.
Vernietiging van Addenda 1, 2 en 3, laat de DVO intact, inclusief de daarbij behorende prijsafspraak. Dat leidt - vermoedelijk - tot een minder hoge prijs dan in het geval waarin Addenda 1 en 2 intact blijven, doch nog altijd tot een hogere prijs dan bij Addendum 3 is afgesproken.
4.4.5.In alle gevallen blijft de DVO 1996 intact, inclusief het daarvan deel uitmakende art. 12 lid 1 zoals Pro dat hiervoor is geciteerd.
4.4.6.Volgens Shanks gingen alle betrokken partijen ervan uit, dat de lopende DVO in mei 2012 af zou lopen. Door Addendum 3 te sluiten, en in het verlengde daarvan (c.q. voorafgaand daaraan) de met [X.] lopende overeenkomst(en) te verlengen tot 2017, hebben partijen bij de DVO op een zo wezenlijk onderdeel een wijziging aangebracht, dat sprake is van een nieuwe, aanbestedingsplichtige opdracht. En als alle addenda zouden worden vernietigd en slechts de oorspronkelijke DVO zou over-blijven, dan zou dat resulteren in een beëindiging, uiterlijk per mei 2012 zoals alle betrokken partijen zich oorspronkelijk hadden voorgesteld, en daarmee kan Shanks wel leven. Aldus Shanks.
4.4.7.Niet uitgesloten kan worden, dat vóór 2010 een of meer partijen er, al dan niet stilzwijgend, van uit gingen dat de bestaande contractuele relatie tussen de overheden, Attero en de diverse af-valverwerkers, wel een einde zouden nemen in of omstreeks 2012. Dat dienaangaande wilsovereen-stemming bestond blijkt echter nergens uit.
4.4.8.De tegen Attero gerichte vordering behelst slechts dat zij een eventuele veroordeling van de overheden waarvan Attero nadeel kan ondervinden heeft te gehengen en gedogen, maar een zelf-standige vordering is door Shanks tegen Attero niet ingesteld. Dat ligt ook voor de hand; een vorde-ring zoals de onderhavige richt zich naar zijn aard primair tegen de aanbestedende dienst. Maar dat betekent wel dat gedragingen van Attero in beginsel in deze zaak niet getoetst worden.
4.4.9.Attero heeft in 2010 een aanvullende overeenkomst met [X.] met de strekking om de tussen hen bestaande contractuele relatie, welke in de loop van 2010 zou aflopen, te verlengen tot 2017. Shanks heeft het bestaan van die - voor het sluiten van Addendum 3 tot stand gekomen - overeen-komst in twijfel getrokken, maar die betwisting is onvoldoende onderbouwd.
Het stond Attero vrij om de met [X.] lopende overeenkomst te verlengen.
Op grond van het geldende artikel 12 lid 1 van Pro de DVO waren de gemeenten verplicht zich de belan-gen van Attero bij verlenging aan te trekken. Voor zover in kort geding kan worden beoordeeld vol-deden zij aan hun contractuele verplichting door Addenda (1, 2 en) 3 overeen te komen. In kort ge-ding is geen plaats om dieper op deze contractuele verplichtingen in te gaan.
4.4.10.Van een voorop gezet plan van de overheden, Attero (en eventueel [X.]), om een situatie te creëren waarmee de looptijd van de DVO “automatisch” zou worden verlengd, is niet gebleken.
Van concrete omstandigheden in dit geval, welke ertoe zouden kunnen leiden dat, gelet op de wijze waarop de verlengde overeenkomst tussen Attero en [X.] tot stand is gekomen, de overheden zich een door Attero gedaan beroep op art. 12 lid 1 van Pro de DVO niet hadden behoeven te laten welgeval-len, is evenmin gebleken.
4.4.11.Dit betekent dat, ook als Addendum 3 (al dan niet samen met Addenda 1 en 2) wordt ver-nietigd, de DVO daarmede geen einde neemt, totdat de contractuele relatie met [X.] een einde neemt.
4.4.12.De concrete situatie was aldus, dat voordat Addendum 3 werd gesloten, de situatie bestond dat er een geldige overeenkomst bestond welke krachtens art. 12 lid 1 DVO Pro, in samenhang met de inmiddels verlengde overeenkomst tussen Attero en [X.], zou doorlopen tot 2017.
4.4.13.Dat in die situatie, waarin de overheden niet vrij waren, zij met Attero onderhandelden met het oog op een lagere prijs, is dan niet onrechtmatig.
4.4.14.Voorts leidt het bovenstaande tot de constatering, dat de overheden goedkoper uit zijn (en Attero dus minder verdient, zodat in zoverre de concurrentieverhoudingen minder worden verstoord) indien Addendum 3 in stand wordt gelaten, vergeleken met de situatie waarin dat Addendum 3 wordt vernietigd.
4.4.15.Tegen de voorgaande achtergrond kan met een onvoldoende mate van zekerheid gezegd worden dat de bodemrechter - in de reeds aanhangige bodemzaak, welke naar verwachting in de eerste helft van 2012 afgeconcludeerd zal worden - tot het oordeel zal komen dat de huidige situatie dient te worden “opengebroken”, de verdere uitvoering van de DVO (al dan niet met Addenda) dient te worden gestaakt of opgeschort, en een nieuwe aanbesteding dient te worden uitgeschreven.
4.5.De grieven
4.5.1.Grief 1 faalt. Het hangt sterk af van de concrete situatie, hoe ver een voorzieningenrechter dient te gaan met het geven van een voorziening bij voorraad. Als op overzienbare termijn een uit-spraak van de bodemrechter te verwachten valt - zoals in dit geval - en er geen sprake is van onherstelbare situaties indien geen voorziening bij voorraad wordt gegeven, kan de voorzieningenrechter groot gewicht toekennen aan de verwachting of de bodemrechter een verbod of gebod als gevorderd zal opleggen. Het hof is van oordeel dat te weinig zekerheid bestaat over het oordeel dat de bodemrechter zal geven, met betrekking tot het gevorderde, om reeds in kort geding de gevraagde voorzieningen te treffen.
4.5.2.In het hiervoor overwogene ligt besloten dat grief 3, wat er verder ook zij van de diverse overwegingen van de voorzieningenrechter en de daartegen gerichte bezwaren, niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. Om dezelfde reden faalt ook grief 4.
4.5.3.Voor zover in verband met grief 4 (wederom) naar voren wordt gebracht dat de voorzieningenrechter zelf overeenkomsten zou kunnen doorbreken, ook indien deze zijn gesloten voor inwerkingtreding van de WIRA (en dus niet het oordeel van de bodemrechter aangaande de geldigheid van die overeenkomsten behoeft af te wachten) verwijst het hof naar het in verband met grief 1 overwogene. Ook indien dit argument van Shanks op zichzelf juist zou zijn, laat dat onverlet dat naar het oordeel van het hof met een onvoldoende mate van zekerheid gezegd kan worden dat de bodem-rechter, oordelend over deze zaak, zou beslissen dat er sprake is van een situatie welke noodzakelijk met zich brengt dat bij wijze van voorziening bij voorraad de door Shanks gevorderde geboden en verboden moeten worden opgelegd.
4.5.4.Aan de grieven 5 en 6 komt geen zelfstandige betekenis toe.
4.5.5.Geen van de grieven leidt tot vernietiging van het vonnis, zodat dit kan worden bekrachtigd.
4.5.6.Zoals in r.o. 4.1.3 overwogen houdt dit tevens in, dat geen van partijen er belang bij heeft uitgemaakt te zien welke van de gemeenten al dan niet terecht door Shanks in rechte zijn betrokken. Ook voor de proceskosten is dit niet van belang.
4.5.7.Het vonnis waarvan beroep dient mitsdien te worden bekrachtigd, met veroordeling van Shanks in de kosten van het geding.
5.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt appellanten in de kosten van het geding, aan de zijde van de geïntimeerden 1 tot en met 65 begroot op € 649,-- aan vast recht en € 2.682,-- voor salaris en aan de zijde van geïntimeerde sub 66 begroot op € 649,-- aan vast recht en € 2.682,-- voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2012.